Cour de cassation, 21 octobre 2020. 19-15.015

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 octobre 2020 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 597 F-D Pourvoi n° P 19-15.015 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 21 OCTOBRE 2020 La société [...] , entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° P 19-15.015 contre l'arrêt rendu le 12 mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Groupement distribution alimentaire, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à Mme J... Y..., domiciliée [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur de la société [...] , défenderesses à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de la société [...] , de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de Mme Y..., ès qualités, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 mars 2019), la société [...] (la société [...]) a été mise en liquidation judiciaire par un jugement du 4 octobre 2018, Mme Y... étant désignée en qualité de liquidateur. 2. L'exécution provisoire de ce jugement a été arrêtée par une ordonnance du 22 novembre 2018. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 3. La société [...] fait grief à l'arrêt, après avoir annulé le jugement, de la mettre en liquidation judiciaire, alors, « que tout acte fait en exécution d'un jugement dont l'exécution provisoire a été arrêtée est nécessairement nul ; qu'en se fondant, pour dire caractérisés l'état de cessation des paiements et l'impossibilité de redressement de la société [...], et ouvrir en conséquence sa liquidation judiciaire immédiate, sur l'état des créances au 17 décembre 2018 produit par le liquidateur, après avoir pourtant constaté que l'exécution provisoire du jugement d'ouverture de liquidation du 4 octobre 2018 avait été arrêtée par ordonnance du premier président du 22 novembre 2018, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que l'état des créances établi par le liquidateur le 17 décembre 2018 en exécution du jugement précité était nécessairement nul, violant ainsi l'article 539 du code de procédure civile ensemble l'article R. 661-1 du code de commerce. » Réponse de la Cour 4. La preuve de la cessation des paiements pouvant être rapportée par tous moyens, il était loisible à la cour d'appel, sans faire produire aucun effet de droit à la liste des créances déclarées entre les mains du liquidateur, d'examiner en fait, après que cette liste eut été soumise à la contradiction des parties, chacune des créances échues qui y figurait, peu important que ce document ait été établi en exécution d'un jugement dont l'exécution provisoire avait été arrêtée. 5. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches Enoncé du moyen 6. La société [...] fait le même grief à l'arrêt, alors : « 1°/ que la cour d'appel, à qui est déféré le jugement ouvrant la liquidation judiciaire, ne peut se fonder sur les effets qu'il aurait produits, lesquels sont impropres à déterminer le passif exigible à la date d'ouverture de la procédure ; qu'en se fondant, pour dire le redressement de la société [...] impossible et ouvrir à son encontre une liquidation judiciaire immédiate, sur l'état des créances au 17 décembre 2018 qui faisait état d'un passif échu déclaré de 927 532,37 euros, lequel comprenait selon ses propres constatations les créances rendues exigibles par l'ouverture de la liquidation judiciaire décidée par le jugement qui lui était déféré, la cour d'appel, qui a ainsi tenu compte d'un passif qui n'était pas exigible à la date à laquelle elle s'est prononcée, a violé l'article L. 640-1 du code de commerce. 2°/ qu'elle faisait valoir dans ses écritures d'appel que M. W... avait régularisé une promesse de cession de parts sociales consentie sous condition suspensive, de sorte qu'il existait une possibilité de redressement de l'entreprise ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que le redressement de la société [...] apparaissait manifestement impossible, que le passif était important et qu'aucun élément n'établissait la possibilité d'une très forte progression de l'activité et de la rentabilité de la société, la cour n'a pas répondu au moyen opérant précité, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 7. Après avoir constaté que le passif échu déclaré, né avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, s'élevait à la somme de 638 350,09 euros, l'arrêt relève qu'en 2016 et 2017, la société a réalisé un chiffre d'affaires de 1,3 million d'euros et dégagé, respectivement, un bénéfice de 19 387 euros et une perte de 26 386 euros, et que, pour l'année 2018, son chiffre d'affaires arrêté au 30 novembre s'élève à 1,73 million d'euros. Il retient qu'au regard de ces chiffres, de l'importance du passif échu déclaré s'élevant à la somme de 927 532,37 euros et de l'absence d'éléments établissant la possibilité d'une très forte progression de l'activité et de la rentabilité de la société, son redressement apparaît manifestement impossible. 8. En l'état de ces constatations et appréciations faisant ressortir que, même sans tenir compte de la partie du passif qui n'était pas exigible à la date à laquelle elle se prononçait, l'activité prévisible de la société ne lui permettait manifestement pas de se redresser et qu'une promesse de cession des parts sociales était, à cet égard, indifférente pour ne profiter qu'au cédant, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain et en répondant aux conclusions prétendument délaissées que la cour d'appel a ouvert la liquidation judiciaire de la société [...]. 9. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour la société [...] . La société [...] fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son égard et d'avoir, par conséquent, fixé au 12 mars 2019 la date de cessation des paiements, désigné M B... Q... en sa qualité de juge-commissaire, désigné Mme J... Y... en qualité de liquidateur, désigné le SCP Touati-Duffaud avec pour mission de réaliser l'inventaire prévu à l'article L.622-6 du code de commerce et la prisée de l'actif de la société [...] , fixé à 13 mois à compter de l'arrêt le délai de dépôt, par le liquidateur, de la liste des créances mentionnée à l'article L.624-1 du code de commerce, fixé au 12 mars 2021 le délai au terme duquel le tribunal examinera la clôture de la procédure de liquidation judiciaire et renvoyé l'affaire devant le tribunal de commerce de Bobigny pour la poursuite de la procédure ; AUX MOTIFS QUE sur assignation de la SAS Groupement distribution alimentaire (GDA), l'EURL [...] (l'EURL) a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 4 octobre 2018, Me J... Y... étant désignée liquidateur ; que l'EURL a relevé appel du jugement selon déclaration du 12 octobre 2018, en intimant la société GDA ; que l'exécution provisoire a été arrêtée par ordonnance du délégataire du premier président du 22 novembre 2018 ; [ ] que sur l'ouverture de la liquidation judiciaire, pour conclure à l'absence de cessation des paiements, l'EURL argue d'avoir réglé sa dette fiscale, bénéficier d'un moratoire tacite de la part de ses créanciers établi par l'absence de créance exigée à la date du jugement critiqué, hormis celle de la société GDA, et disposer d'un actif disponible constitué du compte courant détenu par son gérant qui s'élevait à la fin de l'exercice 2017 à la somme de 138 277 euros ; qu'elle fait par ailleurs valoir que sa situation financière, caractérisée par un endettement « très raisonnable au regard du chiffre d'affaires réalisé » est saine, qu'une fois redevenue in bonis, un échéancier pourra être négocié avec l'URSSAF, son principal créancier, et qu'une promesse de cession des parts sociales composant son capital a été conclue sous la condition suspensive de l'infirmation du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ; que le liquidateur soutient que la cessation des paiements est caractérisée et qu'il n'existe pas de perspective de redressement ; qu'en ce sens, il fait valoir que le passif déclaré, abstraction faite des créances à échoir, provisionnelles et induites par la liquidation judiciaire, s'élève à 810 528 euros et l'actif disponible identifié à 14 902 euros ; qu'il ajoute qu'au vu des résultats dégagés par l'EURL au titre des exercices 2015 à 2017 et en l'absence de production d'éléments prévisionnels, cette dernière se trouve dans l'incapacité de rembourser son passif en dix annuités ; que la société GDA fait valoir qu'elle a vainement tenté d'obtenir le paiement d'une somme en principal de 62 140,18 euros à laquelle l'EURL a été condamnée par provision par une ordonnance de référé du 1er février 2018 et souligne n'avoir accordé des délais de paiement qu'à la SARL La Boulangerie, qui s'était portée garante du paiement de la dette de l'EURL à hauteur de 40 000 euros ; qu'elle ajoute qu'en cas de respect de l'échéancier, cette dernière somme serait due par l'EURL à la garante et que ni l'absence de cessation des paiements, ni la capacité à honorer un plan d'apurement du passif ne sont établies ; que l'article L.640-1, alinéa 1 du code du commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, dispose que la liquidation judiciaire est ouverte à l'égard d'un débiteur « en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible » ; qu'il convient donc de déterminer, d'une part, si l'EURL est en cessation des paiements, et, d'autre part, si le redressement de cette dernière est manifestement impossible ; que sur la cessation des paiements, à titre liminaire, il doit être relevé que l' « attestation comptable » du 25 octobre 2018 établie par la société AD Conseils, dont se prévaut l'EURL, se borne à certifier que cette dernière n'est pas en cessation des paiements sans autre précision ; qu'un tel document, qui ne justifie pas l'affirmation qu'il contient, notamment par l'indication des montants de l'actif disponible et du passif exigible, n'a aucune portée ; qu'il convient également d'observer que la promesse de cession de ses parts sociales consentie sous condition suspensive par M W..., unique associé et gérant de l'EURL, à supposer même qu'elle aboutisse, est sans incidence sur la consistance de l'actif disponible et du passif exigible de cette dernière ; que s'agissant de l'actif disponible, il ne saurait inclure la somme de 128 277 euros, correspondant au montant du compte courant créditeur de M W... tel qu'il ressort de la liasse fiscale établie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2017, dès lors que cette somme constitue une dette de l'EURL ; que les pièces du dossier ne permettent d'identifier aucun actif disponible autre que la somme de 14 902 euros évoquée par le liquidateur, correspondant selon ce dernier à un remboursement au titre du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi de l'exercice 2017 ; que l'actif disponible s'élève donc à 14 902 euros ; qu'il ressort de l'état des créances au 17 décembre 2018 produit par le liquidateur qu'abstraction faite des créances rendues exigibles par l'ouverture de la liquidation judiciaire, représentant une somme de 239 182,28 euros (35 44,15 + 61 050 + 30 309,65 + 9 266,40 + 38 631,81 + 31 012,17 + 941,51 + 1430 + 10 560 + 19 415 + 1 125,59), et de celles déclarées à titre provisionnel pour 54 200 euros, le passif échu déclaré né avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire s'élève à 638 350,09 euros ; que pour contester l'exigibilité de ce passif, l'EURL fait valoir qu'au jour du jugement dont appel, aucun créancier n'avait exigé le règlement de sa créance, à l'exception de la société GDA, et, partant, que des moratoires tacites lui ont été consentis ; que l'article L.631-1 du code de commerce, invoqué par l'EURL, dispose que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit dont il bénéficie ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements » ; que ces dispositions, qui imposent au débiteur de justifier des moratoires dont il prétend bénéficier, n'excluent pas du passif exigible une créance dont le titulaire s'est simplement abstenu de demander la paiement ; que l'EURL produit un courriel du 22 janvier 2019 dans lequel son bailleur, France Habitation, demande à M W... de lui confirmer que « la dette sera entièrement soldée pour le 05/02/19 » ; que loin d'établir l'octroi d'un moratoire, ce message exprime la volonté du bailleur d'obtenir des assurances quant au règlement prochain de la dette ; que l'EURL se prévaut également d'un courriel du 1er février 2019 envoyé par la personne chargée de la tenue de sa comptabilité qui se borne à rapporter des propos imputés à une employée de l'URSSAF selon lesquels cet organisme accepterait un échéancier une fois réglée une somme de 48 411,54 euros représentant les parts salariales et des frais juridiques ; que cet écrit, qui n'émane pas de l'URSSAF et fait état d'une condition posée par cette dernière à l'octroi d'un échéancier, ne démontre pas que l'EURL bénéficie de délais de paiement pour s'acquitter de la créance correspondante ; que les créances de France Habitation et de l'URSSAF, qui s'élèvent, respectivement, à 56 790,04 et 146 248,45 euros, soit un total de 203 038,49 euros, suffisent à retenir, sans qu'il n'y ait lieu d'examiner le caractère exigible des autres créances déclarées, que l'EURL n'est pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, d'un montant de 14 902 euros ; qu'il s'ensuit que la cessation des paiements est caractérisée ; que sur l'impossibilité manifeste de redressement, selon l'état des créances au 17 décembre 2018 établi par le liquidateur, le passif échu déclaré à titre non provisionnel s'élève à 927 532,37 euros ; qu'en 2016 et 2017, l'EURL a réalisé un chiffre d'affaires de 1,3 million d'euros et dégagé, respectivement, un bénéfice de 19 387 euros et une perte de 26 386 euros ; que pour l'année 2018, le chiffre d'affaires au 30 novembre 2018 s'élève, selon l'attestation comptable produite par l'EURL, à 1,73 million d'euros ; qu'au regard des chiffres mentionnés au paragraphe qui précède, de l'importance du passif et de l'absence d'éléments établissant la possibilité d'une très forte progression de l'activité et de la rentabilité de l'EURL, le redressement de celle-ci apparaît manifestement impossible ; que l'EURL étant en cessation des paiements et dans l'impossibilité manifeste de se redresser, il convient d'ouvrir à son égard une procédure de liquidation judiciaire ; qu'à défaut d'élément suffisant pour la reporter à une date antérieure, la date de la cessation des paiements sera fixée à celle du présent arrêt ; 1°) ALORS QUE tout acte fait en exécution d'un jugement dont l'exécution provisoire a été arrêtée est nécessairement nul ; qu'en se fondant, pour dire caractérisés l'état de cessation des paiements et l'impossibilité de redressement de l'EURL [...] , et ouvrir en conséquence sa liquidation judiciaire immédiate, sur l'état des créances au 17 décembre 2018 produit par le liquidateur, après avoir pourtant constaté que l'exécution provisoire du jugement d'ouverture de liquidation du 4 octobre 2018 avait été arrêtée par ordonnance du Premier Président du 22 novembre 2018, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que l'état des créances établi par le liquidateur le 17 décembre 2018 en exécution du jugement précité était nécessairement nul, violant ainsi l'article 539 du code de procédure civile ensemble l'article R.661-1 du code de commerce ; 2°) ALORS QU'à titre subsidiaire, la cour d'appel, à qui est déféré le jugement ouvrant la liquidation judiciaire, ne peut se fonder sur les effets qu'il aurait produits, lesquels sont impropres à déterminer le passif exigible à la date d'ouverture de la procédure ; qu'en se fondant, pour dire le redressement de la société [...] impossible et ouvrir à son encontre une liquidation judiciaire immédiate, sur l'état des créances au 17 décembre 2018 qui faisait état d'un passif échu déclaré de 927 532,37 euros, lequel comprenait selon ses propres constatations les créances rendues exigibles par l'ouverture de la liquidation judiciaire décidée par le jugement qui lui était déféré, la cour d'appel, qui a ainsi tenu compte d'un passif qui n'était pas exigible à la date à laquelle elle s'est prononcée, a violé l'article L.640-1 du code de commerce ; 3°) ALORS QU'à titre subsidiaire, l'exposante faisait valoir dans ses écritures d'appel que M W... avait régularisé une promesse de cession de parts sociales consentie sous condition suspensive, de sorte qu'il existait une possibilité de redressement de l'entreprise (conclusions p 8, pièces 14 et 15) ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que le redressement de la société [...] apparaissait manifestement impossible, que le passif était important et qu'aucun élément n'établissait la possibilité d'une très forte progression de l'activité et de la rentabilité de l'EURL, la cour n'a pas répondu au moyen opérant précité, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile.