Cour de cassation, 25 septembre 2019. 17-23.867

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 septembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10932 F Pourvoi n° U 17-23.867 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Onyx Auvergne Rhône-Alpes, Onyx Ara, société anonyme, dont le siège est [...] , Intervenant volontaire : Syndicat national des activités du déchet (SNAD), dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 29 juin 2017 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant à la société SRP Polyservices, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 juillet 2019, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Onyx Auvergne Rhône-Alpes, de Me Haas, avocat du syndicat SNAD, de la SCP Ghestin, avocat de la société SRP Polyservices ; Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte au Syndicat national des activités du déchet (SNAD) de son intervention volontaire ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Onyx Auvergne Rhône-Alpes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société SRP Polyservices ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Maron, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile en remplacement du président empêché, en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Onyx Auvergne Rhône-Alpes. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société ONYX ARA de toutes ses demandes tendant à titre principal à faire dire et juger que l'exécution du marché public portant sur la prestation de propreté globale sur les berges du Rhône et quais hauts associés pour le compte de la Communauté urbaine de Lyon, dotée d'un personnel dédié, caractérise l'existence d'une entité économique autonome dont la reprise entraine le transfert des contrats de travail du personnel affecté à cette activité et d'ordonner en conséquence le transfert au sein de la société SRP Polyservices des contrats de travail de sept salariés avec effet rétroactif au 20 juillet 2015, sous astreinte de 500 euros par salarié et par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification du jugement, et d'AVOIR condamné la société ONYX ARA à payer à la société SRP Polyservices la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU' « à l'appui de sa demande principale initiale de transfert de 17 contrats de travail, réduite en cause d'appel à trois d'entre eux, la société ONYX invoque à titre principal le transfert d'une unité économique autonome au sens de l'article L1224-1 du code du travail ( )Sur le transfert d'une unité économique autonome : qu'aux termes de l'article L.1224-1 du code du travail " lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au Jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise" ; que dans le cas, comme en l'espèce, d'une reprise de marché, et en application des directives européennes relatives à la définition de l'entité économique, cette reprise des ne doit donner lieu à l'application du texte susvisé que si elle s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome se définissant comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels significatifs permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'identité est maintenue ; que c'est à l'employeur qui a perdu le marché et qui sollicite la reprise par le nouvel attributaire des contrats de travail, d'établir que les salariés en cause étaient affectés à une unité économique autonome, le seul transfert de marché ou la seule similarité de prestations fournies par le nouvel attributaire de ce marché ne suffisant pas, à cet égard, à caractériser le transfert d'une entité économique autonome ; qu'en l'espèce, la société ONYX reconnaît qu'aucun moyen matériel de production et de réalisation des prestations n'a été transféré au nouvel attributaire du marché, mais même si l'activité confiée consistant, selon le marché de propreté sur appel public publié le 23 décembre 2014, en prestations de base ou renforcées de nettoiement, selon la saison, les marchés ou manifestations exceptionnelles, des berges et quais hauts du Rhône, serait essentiellement une activité de main d'oeuvre, il reste que cette activité nécessite également un nombre significatif de matériel et de véhicules, dont le transfert n'a pas été opéré, chacune des nouvelles sociétés attributaires disposant de son propre matériel , ce dont il résulte que ces éléments corporels, pourtant nécessaires à l'exercice de cette activité de nettoyage urbain, sont utilisés, de manière mutualisée, sur d'autres marchés confiés à la société ONYX , au même titre que pour le nouveau groupement d'entreprises, attributaire du marché, comme en attestent les sociétés COIRO et TRIGENIUM ; que par ailleurs, si cette activité confiée jusque- là à la société ONYX, est bien similaire à celle confiée dans le cadre de l'appel d'offres qui a donné lieu à la délibération du 29 juin 2015 de la commission permanente du Grand Lyon Métropole, cet appel d'offres n'a pas été seulement remporté par la société SRP, mais bien par le groupement d'entreprises SRP/TRIGENIUM/COIRO, identifié comme tel sur l'extrait des délibérations du conseil de communauté du 29 juin 2015 et dans lequel la SRP est simplement mandataire du groupement, ceci dans le cadre d'une réorganisation de l'activité d'exploitation, répartie entre travaux de propreté et de nettoyage haute pression confiés à la société SRP, et travaux de piquetage et de collecte des déchets confiés aux deux autres entreprises du groupement, sans nécessaire « allotissement » du marché ; que, surtout, la société ONYX n'établit pas que les 17 sur 18 personnes dont elle demandait à l'origine la reprise, étaient affectées spécifiquement au marché de la cause, pour l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre, par la liste non nominative qu'elle produit de ces 18 salariés, qui était annexée au règlement de consultation(RC),ou même par la liste, cette fois nominative, des 17 salariés qu'elle produit en pièce 16, alors que cette dernière affectation spécifique avant perte du marché, dont se prévaut la société ONYX, n'est corroborée par aucun tableau de service, ni accompagnée d'aucune logistique ou service support propre et non mutualisé, affecté spécifiquement aux travaux de propreté des Berges du Rhône ; qu'il n'est pas non plus établi que les salariés affectés à ce marché ,qui sont agents d'entretien ou chef d'équipe, soient dotés d'une formation ou d'une compétence spécifique pour ce contrat de propreté des Berges du Rhône, et certains d'entre eux étaient déjà affectés à un autre marché, perdu en 2014, sans qu'il ait été fait application à l'époque à leur égard des dispositions de l'article L1224-1 du code du travail, ce qui ne vaut certes pas renonciation de la société ONYX à s'en prévaloir ultérieurement, mais conforte l'absence d'affectation spécifique du personnel à un marché particulier, et confirme l'absence de création d'une entité spécifique et autonome, distincte de l'organisation générale de l'entreprise ; que le sort ultérieur des 17 salariés visés par la demande de reprise corrobore enfin leur polyvalence, en ce qu'en dehors de ceux qui ont quitté l'entreprise par démission, rupture conventionnelle ou licenciements, les autres ont été affectés à d'autres sites ou agences, et particulièrement Messieurs L..., chef d'équipe, A... et W..., ouvriers d'entretien, pour lesquels la société ONYX revendique désormais l'application de cet article que le jugement qui a considéré que les conditions de mise en oeuvre de l'article L1224-1 du code du travail n'étaient pas remplies et qui a débouté la société ONYX de ses demandes principales formulées à ce litre, doit être confirmé, de plus fort, sur les trois seuls salariés concernés, en cause d'appel, par ces demandes» ; 1. ALORS QU' il appartient au juge du fond saisi d'un litige relatif à l'application de l'article L.1224-1 du code du travail de préciser quels sont les éléments d'exploitation indispensables au transfert de l'entité économique considérée, compte tenu de la nature de l'activité litigieuse et de son organisation ainsi que de la définition contractuelle du marché cédé ; que la société ONYX faisait valoir qu'elle appartenait à un secteur d'activité reposant essentiellement sur la main d'oeuvre, ce qui ressortait des prestations prévues dans les conditions d'exécution du marché telles qu'elles avaient été définies par la collectivité territoriale ; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que « cette activité nécessite également un nombre significatif de matériel et de véhicules, dont le transfert n'a pas été opéré, chacune des nouvelles sociétés attributaires disposant de son propre matériel » en ajoutant que « ces éléments corporels, pourtant nécessaires à l'exercice de cette activité de nettoyage urbain, sont utilisés, de manière mutualisée, sur d'autres marchés confiés à la société ONYX , au même titre que pour le nouveau groupement d'entreprises, attributaire du marché, comme en attestent les sociétés COIRO et TRIGENIUM », sans rechercher si cette mutualisation elle-même ne permettrait pas de révéler le caractère secondaire des éléments corporels requis et la nature essentielle de la seule main d'oeuvre dans l'organisation de l'activité de nettoiement cédée et, plus généralement, sans préciser la nature et l'importance économique des éléments d'exploitation requis pour la réalisation des prestations contractuellement définies ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ; 2. ALORS, AU SURPLUS, QU'une activité économique peut être poursuivie par une même entité qui conserve son identité tout en étant désormais englobée à un ensemble plus vaste, tel qu'un groupement d'entreprises ; qu'en se bornant à constater la coexistence, au sein du groupement d'entreprises désormais attributaire du marché litigieux, de travaux de propreté et de nettoyage haute pression confiés à la société SRP, de travaux de piquetage et de collecte des déchets confiés aux deux autres entreprises du groupement, sans rechercher si, nonobstant l'absence d'allotissement, une entité poursuivant l'activité auparavant exercée par la société Onyx ne demeurait pas identifiable au sein du groupement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ; 3. ALORS, ENFIN, QUE la polyvalence des salariés et l'existence de possibilités de reclassement du personnel affecté jusque-là à l'activité transférée, dans d'autres sites ou agences du précédent exploitant ne constitue pas un critère susceptible d'être pris en compte dans l'appréciation des conditions du transfert d'une entité économique en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ; qu'en déduisant l'absence d'affectation spécifique du personnel du constat selon lequel un certain nombre d'entre eux ont été affectés à d'autres sites ou agences, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a méconnu le sens et la portée des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est encore fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société ONYX ARA de toutes ses demandes tendant à titre subsidiaire à faire ordonner à la société SRP Polyservices la reprise dans ses effectifs des contrats de travail de Messieurs K... et six autres salariés en se conformant aux dispositions de la convention collective nationale des activités du déchet et de son accord du 5 avril 2012 étendu, avec effet rétroactif au 20 juillet 2015, sous astreinte de 500 euros par salarié et par jour de retard à compter du 8e jour suivant la signification du jugement, et d'AVOIR condamné la société ONYX ARA à payer à la société SRP Polyservices la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'application de la convention collective nationale des activités du déchet :La société ONYX fait valoir subsidiairement que la société SRP était tenue de reprendre son personnel, dans la mesure où elle devrait faire application de cette convention collective des activités du déchet, et notamment de son annexe V organisant le transfert conventionnel des contrats de travail en cas de changement d'attributaire d'un marché public, cette convention collective du déchet correspondant à son activité principale de nettoyage urbain, alors que la convention collective de propreté et des services associés du 26 juillet 2011, dont elle se prévaut et qui est moins favorable aux salariés, ne vise que« le nettoyage des locaux et/ou une activité de nettoyage à domicile de moquettes, tapis, tentures et rideaux » et nullement l'activité de propreté de voirie ; que la société réfute toutefois elle-même qu'il puisse s'agir de sa part d'une remise en cause, au sens de l'article L2261-14 de la convention collective de la propreté à laquelle est soumise la société SRP, cet article fixant les cas et les modalités de mise en cause interne de la convention collective initialement en vigueur dans une entreprise, en raison d'une fusion, d'une scission ou d'un changement d'activité ; que cependant, en l'absence, comme en l'espèce, de transfert d'une unité économique autonome, l'employeur qui subit une perte de marché, ne peut opposer au nouveau titulaire de ce marché, une convention collective à laquelle celui-ci n'est pas soumis, pour obtenir par ce biais, le transfert, conventionnel cette fois et non plus légal, de salariés prétendument affectés au marché ,ou contester de plus fort la régularité de l'appel d'offres ; que la convention collective régissant la situation de ces salariés ne peut en effet être opposée à un nouvel employeur non soumis à cette convention que par l'effet combiné des articles L1224-1 et L 2261-14 du code du travail, le principe d'unité de statut collectif au sein d'une même entreprise en fonction de l'activité principale et les délais imposés par ce dernier article pour la mise en vigueur de la nouvelle convention collective, excluant de plus fort qu'il puisse être fait application rétroactive de la nouvelle convention collective au jour du transfert du marché ; qu'au demeurant, comme l'a relevé le tribunal de commerce, deux des trois entreprises du groupement attributaire du marché, et relevant, comme la société ONYX, de la convention collective du déchet, ont embauché 7 salariés de la société ONYX, mais en dehors du cadre des dispositions de l'article L1224-1 du code du travail, étant observé qu'elles ne sont pas présentes dans le présent litige et que l'avenant à la convention collective des déchets du 5 avril 2012 s'applique, non pas de manière automatique, comme le prétend la société ONYX, mais seulement aux salariés non cadres, titulaires d'un coefficient inférieur ou égal à 167 sur la grille de classification et affectés de manière continue au marché, en tout ou partie transféré au cours des 6 mois précédant la date de prise d'effet du marché, conditions cumulatives dont rien n'indique qu'elles seraient réalisées concernant les trois salariés en cause ; que le jugement qui a débouté la société ONYX de ses demandes de transfert et de remboursement de salaires et charges, formulées subsidiairement sur ce fondement, doit être confirmé » ; 1. ALORS QUE la demande subsidiaire formée par la société ONYX, était fondée sur l'avenant n°42 du 5 avril 2012 à la convention collective nationale du déchet, avenant relatif aux conditions de reprise du personnel, et non plus sur l'article L1224-1 du code du travail ; que cette demande supposait que la convention collective nationale du déchet ainsi que son avenant soient applicables tant au nouvel attributaire du marché, c'est à dire le groupement d'entreprises représenté par la société SRP Polyservices, qu'à la société Onyx elle-même ; que, plus précisément, l'objet du litige commandait au juge de rechercher si cette convention collective et son avenant étaient ou non applicables au nouvel attributaire du marché de la Métropole de LYON, compte tenu de son activité principale et de la configuration du groupement que la société SRP représentait ; qu'en écartant cette demande, au motif qu'une convention collective à laquelle le nouvel employeur n'est pas soumis ne pourrait être opposée à ce dernier que par l'effet combiné des articles L.1224-1 et L2261-14 du code du travail, quand il lui revenait plutôt d'identifier l'activité principale du nouvel employeur et la convention collective de branche qui lui était applicable, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige tel qu'il était déterminé par les prétentions respectives des parties, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE s'il est vrai que l'employeur qui subit une perte de marché ne peut a priori opposer au nouveau titulaire de ce marché une convention collective à laquelle celui-ci n'est pas soumis, il reste que le juge est tenu de s'assurer que la convention collective de branche qui régit l'activité transférée n'est pas applicable au nouveau titulaire ; qu'en l'espèce, la société Onyx invoquait l'application à l'activité transférée de la convention collective étendue des activités du déchet et elle faisait valoir que, contrairement aux allégations de la société SRP, cette convention était bien applicable à cette dernière à raison de son activité principale ; que dès lors la cour d'appel ne pouvait pas écarter l'application de la convention nationale étendue des déchets et de son avenant sans rechercher quelle était l'activité principale réelle de la société SRP Polyservices ; qu'à défaut de recherche sur ce point, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article L.2261-2 du code du travail et de l'article 1.1 de la convention collective nationale étendue des activités du déchet ; 3. ALORS DE SURCROIT QUE s'il est vrai que l'employeur qui subit une perte de marché ne peut a priori opposer au nouveau titulaire de ce marché une convention collective à laquelle celui-ci n'est pas soumis, il reste que le juge est tenu de s'assurer que la convention collective de branche qui régit l'activité transférée n'est pas applicable au nouveau titulaire du marché ; que la cour d'appel ne pouvait pas écarter l'application de la convention collective des activités du déchet au seul motif que cette convention collective n'était pas appliquée par la société SRP Polyservices, tout en constatant qu'elle était cependant applicable aux deux entreprises avec lesquelles la société SRP Polyservices formait un groupement dont cette dernière était la représentante ; qu'en effet, au sein d'un tel groupement, deux conventions de branches distinctes peuvent trouver à s'appliquer à raison de l'activité principale de chacune des entreprises ainsi regroupées ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'avenant de la convention collective nationale des activités de déchet - relatif au sort des contrats de travail en cas de succession de prestataire - était applicable au sein du groupement attributaire du marché, nonobstant le fait que la société SRP Polyservices, mandataire de ce groupement, était éventuellement soumise à une autre convention collective, du moment que les entreprises membres du groupement étaient susceptibles d'exercer des activités différenciées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des dispositions de l'article L.2261- 2 du code du travail, de l'article 1.1 de la convention collective nationale étendue des activités du déchet et de l'article 1er de son avenant du 5 avril 2012 ; 4. ALORS, PAR AILLEURS, QUE la cour d'appel ne pouvait justifier sa décision d'écarter tout transfert obligatoire des contrats de travail fondé sur la convention collective nationale étendue des activités de déchet au motif que deux des trois entreprises du groupement attributaire du marché et relevant comme la société ONYX de la convention collective du déchet ont embauché sept salariés de la société ONYX « mais en dehors du cadre des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail », en ajoutant que ces sociétés ne sont pas présentes dans le présent litige, dès lors qu'il n'était pas contesté que la société SRP Polyservices était la représentante de l'ensemble des sociétés membres du groupement attributaire du marché en cause et que le transfert des contrats de travail était demandé à titre subsidiaire par la société Onyx, non plus sur le fondement de l'article L.1224-1 du code du travail mais sur celui de l'avenant n°42 du 5 avril 2012 relatif aux conditions de reprise du personnel non cadre ; qu'en statuant pour des motifs inopérants sans rechercher si les conditions d'application de cet avenant étaient réunies et si ses dispositions avaient été respectées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les dispositions de l'article 1.1 de la convention collective nationale étendue des activités du déchet et des articles 1 et 2 de son avenant du 5 avril 2012 ; 5. ALORS, ENFIN, QUE la cour d'appel, après avoir rappelé que l'avenant à la convention collective des déchets du 5 avril 2012 s'applique aux salariés non cadres titulaires d'un coefficient inférieur ou égal à 167 sur la grille de classification et affectés de manière continue au marché en tout ou partie transféré, la cour d'appel a écarté l'application de cet avenant en se bornant à relever que « rien n'indique que ces conditions cumulatives seraient réalisées concernant les salariés en cause » ; qu'elle a ainsi statué par des motifs dubitatifs, sans examiner les documents fournis par la société ONYX et notamment les bulletins de salaires de ces salariés et sans rechercher si les conditions prévues par la convention collective étaient ou non réunies ; que sa décision est dès lors entachée de base légale au regard des dispositions de l'article 2 de l'avenant du 5 avril 2012 à la convention collective nationale des activités de déchet.