Cour d'appel, 13 juin 2023. 21/00383

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/00383 - N° Portalis DBVH-V-B7F-H5RO YRD/JL CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON 19 janvier 2021 RG:F18/00612 [U] C/ S.A.S. CHARBONNIER DEVELOPPEMENT S.A.S. TRANSPORT CHARBONNIER FRERES Grosse délivrée le 13 JUIN 2023 à : - Me LEONARD - Me VAJOU COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 13 JUIN 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 19 Janvier 2021, N°F18/00612 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 10 Mai 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Juin 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [F] [U] né le 15 Décembre 1954 à [Localité 5] [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Romain LEONARD de la SELARL LEONARD VEZIAN CURAT AVOCATS, avocat au barreau de NIMES Représenté par Me Arnault CHAPUIS de la SELARL SELARL D'AVOCATS ARNAULT CHAPUIS, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE INTIMÉES : S.A.S. CHARBONNIER DEVELOPPEMENT [Adresse 6] [Localité 1] Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Marie-noëlle GUICHERD de la SCP JULIEN GUICHERD ET ASSOCIES, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE S.A.S. TRANSPORT CHARBONNIER FRERES [Adresse 6] [Localité 1] Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Marie-noëlle GUICHERD de la SCP JULIEN GUICHERD ET ASSOCIES, avocat au barreau d'ALPES DE HAUTE-PROVENCE ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Juin 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [F] [U] a été engagé par la société Transports Charbonnier Frères, initialement suivant contrat de travail à durée déterminée du 2 janvier 2007 puis à compter du 30 avril 2008 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de contrôleur de gestion - adjoint de direction, niveau 6, coefficient 145, de la convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires de transport (IDCC 16). Le 31 décembre 2018, le contrat de travail a pris fin suite au départ en retraite de M. [U]. Par requête en date du 24 décembre 2018, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de solliciter la condamnation solidaire des sociétés Charbonnier Développement et Transports Charbonnier Frères à lui verser diverses sommes pour manquements à leurs obligations, lequel, par jugement contradictoire du 19 janvier 2021, a : - débouté M. [U] de ses demandes afférentes au salaire minimum garanti et dommages et intérêts au titre du préjudice ainsi subi, au manque à gagner sur les droits à la retraite qui en découle, au titre des heures supplémentaires et les congés payés sur cette majoration, au titre du préjudice subi du fait du non versement de la participation au résultat de l'entreprise et des intérêts de retard qui en découlent, de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de la procédure civile, - condamné solidairement la société Transports Charbonnier Frères et la société Charbonnier Développement à payer à M. [U] les sommes suivantes : * 649,88 euros au titre de l'indemnité de congés payés acquise sur les jours de fractionnement, * 3000 euros en réparation du préjudice subi du fait de changement d'employeur sans l'accord contractuel du salarié, - condamné M. [U] au paiement de la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Transports Charbonnier Frères et la société Charbonnier Développement de leurs autres demandes - laissé à la charge de chaque partie ses propres dépens. Par acte du 28 janvier 2021, M.[F] [U] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 octobre 2021, M.[F] [U] demande à la cour de : - réformer le jugement déféré en ce qu'il : * l'a débouté de ses demandes afférentes au salaire minimum garanti et dommages et intérêts au titre du préjudice ainsi subi, au manque à gagner sur les droits à la retraite qui en découle, au titre des heures supplémentaires et les congés payés sur cette majoration, au titre du préjudice subi du fait du non versement de la participation au résultat de l'entreprise et des intérêts de retard qui en découlent, de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; * l'a condamné au paiement de la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et laissé à la charge de chaque partie ses propres dépens. Et, statuant à nouveau sur ces points : - condamner solidairement la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement à lui payer les sommes suivantes : * 7625,68 euros au titre de la perte de salaire par rapport au salaire minimum garanti outre 1000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice financier ainsi subi sur cette période ; * 5800 euros au titre du manque à gagner sur les droits à retraite au regard de cette perte de rémunération ; * 33.285,30 euros dus par l'employeur au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés sur cette majoration soit un total de 3.328,53 euros ; - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS Transport Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement à lui payer 3000,00 euros en réparation du préjudice subi du fait de changement d'employeur sans l'accord contractuel du salarié. - débouter la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement de leur demande : * de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté ; * de dommages et intérêts pour procédure manifestement abusive ; * d'astreinte ; * au titre de l'article 700 et des dépens de première instance et d'appel ; - condamner la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure. - condamner la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement aux entiers dépens de première instance et d'appel. Il soutient que : - l'employeur n'a pas respecté la rémunération annuelle garantie prévue par les accords collectifs, les heures supplémentaires n'étant pas comprises dans les barèmes fixant le montant des salaires, - il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées dont la preuve est rapportée par les courriels et documents figurant sur son ordinateur, - son employeur a manqué à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail en opérant une substitution d'employeur sans avoir recueilli auparavant son assentiment, - il conteste avoir failli à son obligation de confidentialité. En l'état de leurs dernières écritures en date du 22 juillet 2021, contenant appel incident, la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement demandent à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [U] de ses demandes au titre de la rémunération annuelle garantie, dommages et intérêts au titre du préjudice subi, au manque à gagner sur les droits à la retraite qui en découle, au titre des heures supplémentaires et les congés payés sur cette majoration, au titre du préjudice subi du fait du non-versement de la participation au résultat de l'entreprise et des intérêts de retard qui en découlent. Déclarant recevable et bien fondé leur appel incident et y faisant droit, - infirmer le jugement en ce qu'il les a condamnées solidairement à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de changement d'employeur sans l'accord contractuel du salarié et en ce qu'il les a débouté de leurs autres demandes. Statuant à nouveau, - débouter M. [F] [U] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires. - condamner M. [F] [U] à leur payer la somme de 10 000 euros au titre du préjudice subi pour manquement à l'obligation de loyauté, - condamner M. [F] [U] à fournir la preuve que l'ensemble des éléments, mails, documents papiers ou informatiques relatifs à l'activité de la Société Transports Charbonnier, ont été détruits ou restitués, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard - condamner M. [F] [U] à payer à la SA Transports Charbonnier Frères la somme de 1.000 euros au titre de dommages-intérêts pour procédure manifestement abusive. - condamner M. [F] [U] à leur payer à la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel. Elles font valoir que : - la rémunération annuelle garantie est fixe et ne tient pas compte des heures supplémentaires, - les éléments produits par M. [U] ne sont pas probants pour établir l'existence d'heures supplémentaires, - aucun préjudice ne découle du changement d'employeur opéré en toute connaissance des faits par le salarié, - M. [U] a manqué à son obligation de confidentialité en transférant sur son ordinateur personnel des courriels et documents confidentiels de l'entreprise. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 18 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 17 janvier 2023. L'affaire a été initialement fixée à l'audience du 31 janvier 2023 puis déplacée à l'audience collégiale du 10 mai 2023. MOTIFS Sur la demande au titre de la rémunération annuelle garantie M. [U] expose que selon l'accord du 3 novembre 2015, une rémunération annuelle garantie a été mise en 'uvre pour les personnels ingénieurs et cadres dépendant de la convention collective nationale des transports routiers et ce à compter du 1er janvier 2016 pour la durée mensuelle de référence de 151,67 heures. Il estime qu'en 2016, il aurait dû percevoir une rémunération sur la base de la rémunération annuelle garantie de 42 766,58 euros, qu'en 2017, du 01/01/2017 au 31/04/2017, il aurait dû percevoir la somme de 14 934,36 euros et du 01/05/2017 au 31/12/2017 : 30 047,94 euros et qu'en 2018 il aurait dû percevoir 11 267,98 euros du 01/01/2018 au 31/03/2018 et 34 310,99 euros du 01/04/2018 au 31/12/2018 ; que sur cette période il a perçu : - 40 885,74 euros du 01/01/2016 au 31/12/2016 ; - 14 193,36 euros du 01/01/2017 au 30/04/2017 et de 28 379,95 euros du 01/05/2017 au 31/12/2017 ; - 10 560,78 euros du 01/01/2018 au 31/03/2018 et 31 682,34 euros du 01/04/2018 au 31/12/2018 ; qu'il subit une perte de salaire de 7 625,68 euros sur cette période.   Les parties s'entendent sur le tableau de référence issu de l'avenant n° 81 du 4 avril 2016 relatif à l'annexe IV « Ingénieurs et cadres » fixant les barèmes des rémunérations annuelles minimales garanties ( RAMG). Cette annexe prévoit qu'à compter du 1er janvier 2016 pour 151,67 heures incluant les éventuelles indemnités différentielles instituées dans le cadre des lois sur la réduction du temps de travail, un salarié de niveau 6 comme M. [U] pouvait prétendre à un salaire minimum annuel garanti de 45 882,60 euros pour une ancienneté comprise entre 5 et 10 ans, puis 48.067,48 euros pour une ancienneté comprise entre 10 et 15 ans. L'avenant n° 82 du 18 avril 2017 relatif à l'annexe IV « Ingénieurs et cadres » fixe ce minimum à 48 259,75 euros à compter 1er mai 2017. Selon l'accord du 30 octobre 1951 relatif aux ingénieurs et cadres - Annexe IV de la convention collective nationale : - à l'article 5, al. 4 il est prévu : L'ancienneté dans un emploi de la catégorie ingénieur ou cadre donne lieu aux majorations suivantes de la rémunération minimale professionnelle garantie : - 5 % après 5 ans d'ancienneté dans la catégorie ; - 10 % après 10 ans d'ancienneté dans la catégorie ; - 15 % après 15 ans d'ancienneté dans la catégorie - à l'article 6.4 al.5 : En aucun cas, quels que soient les modalités de la rémunération et l'échelonnement des paiements au cours de l'année, le paiement mensuel ne peut être inférieur à 7,5 % de la rémunération totale annuelle garantie, somme mentionnée dans la dernière colonne des tableaux A et B. Cette obligation peut rendre nécessaire le versement d'acomptes provisionnels. L'article 6.2 de l'accord du 30 octobre 1951 définit ainsi les rémunérations : 2° Rémunérations annuelles garanties. - Tout agent de la catégorie " Ingénieurs et cadres " doit obligatoirement recevoir une rémunération globale annuelle au moins égale à la rémunération annuelle garantie correspondant au groupe de la nomenclature dans lequel il a été classé, à son ancienneté dans le groupe et à son lieu de travail (tableau joint à la présente convention collective nationale annexe). Pour l'application de cette disposition, la rémunération globale annuelle à prendre en considération comprend tous les éléments de la rémunération, à la seule exception des indemnités ayant le caractère d'un remboursement de frais et des gratifications ayant un caractère bénévole exceptionnel. Il est précisé en outre que, dans le cas particulier où certains agents sont tenus d'habiter, pour les besoins du service, dans des logements fournis par l'employeur, l'avantage en nature lié au contrat de travail que constitue le logement ne doit pas être compris dans la rémunération globale annuelle à prendre en considération. La rémunération totale annuelle d'un ingénieur ou cadre peut dépasser la rémunération annuelle garantie correspondant à son groupe et à son ancienneté, qui constitue un minimum. Ce dépassement est obligatoire lorsqu'il y a lieu de rémunérer un surcroît de valeur professionnelle ou de tenir compte d'un surcroît de responsabilité par rapport aux emplois types du même groupe. Le dépassement peut résulter de la fixation d'une rémunération effective totale supérieure à la rémunération annuelle garantie ou du jeu normal de clauses prévoyant une rémunération variable (commissions, pourcentages, etc.). Il s'ensuit que la rémunération annuelle garantie comprend tous les éléments hors remboursements de frais et les gratifications ayant un caractère bénévole exceptionnel. L'employeur établit en l'espèce que pour l'année 2016, alors que la RAG était de 45 882,60 euros, M. [U] a perçu 53 867,42 euros, que du 1er janvier 2017 au 30 avril 2017, pour une ancienneté de 10 à 15 ans il pouvait prétendre à 48 067,48 euros soit 16 022,49 sur 4 mois alors qu'il a perçu17 713,16 euros, que pour la période du 1er mai 2017 au 31 décembre 2017, alors que la RAG était de 48 259,75 euros/an soit 32 176,17 euros sur 8 mois il a perçu la somme de 38 519,55 euros. M. [U] conteste la prise en compte dans le calcul de l'employeur des heures supplémentaires alors que la grille de salaire vise un horaire de «151,67 heures incluant les éventuelles indemnités différentielles instituées dans le cadre des lois sur la réduction du temps de travail». L'employeur prétend que cette précision date de la transition aux 35 heures mais ne veut nullement dire que la rémunération est uniquement valable pour 151h67 par mois. Il ajoute que Si cela avait été le cas, la convention aurait mentionné, parlant d'une « rémunération annuelle garantie », 1 820,04 h par an. Il n'y aurait pas lieu de corréler selon lui la durée de travail à la rémunération annuelle garantie et en veut pour preuve que le paiement mensuel minimal ne correspond pas au montant annuel. En effet, si l'on multiplie par 12 le paiement mensuel minimal, cela n'est pas égal au montant annuel. Cela prouve bien que l'ensemble est décorrélé. Cela se vérifie effectivement : les tableaux indiquant les rémunérations annuelles garanties portent une somme au titre du «Paiement mensuel minimal (art. 6-4, al. 5)» qui ne correspond pas au 12ème de la rémunération annuelle. L'article 6.4 al.5 cité plus avant précise : En aucun cas, quels que soient les modalités de la rémunération et l'échelonnement des paiements au cours de l'année, le paiement mensuel ne peut être inférieur à 7,5 % de la rémunération totale annuelle garantie, somme mentionnée dans la dernière colonne des tableaux A et B. Cette obligation peut rendre nécessaire le versement d'acomptes provisionnels. Cet article concerne donc les modalités de versement du salaire et non le montant de celui-ci. Ainsi, à titre d'exemple pour un salarié de niveau 6 ayant une ancienneté de 10 à 15 ans pour la période du 1er mai 2017 au 31 décembre 2017, alors que la RAG était de 48 259,75, le paiement mensuel minimal était de 3 619,48 euros ce qui correspond très exactement à 7,5 % de la RAG. Dès lors l'argumentation soutenue par l'employeur ne peut être retenue d'autant qu'à suivre son raisonnement, la cour s'interroge sur le montant des salaires annuels versés aux salariés à temps partiel qui devraient donc être d'un montant équivalent à la RAG ce qui parait peu crédible. La rémunération annuelle garantie ne vaut donc que pour un horaire mensuel de 151,67 h soit 1.820,04 heures par an. M. [U] est donc bien fondé à solliciter la réformation du jugement déféré, et en conséquence, la condamnation de l'employeur à lui verser une somme non contestée en son quantum ne serait-ce qu'à titre subsidiaire par l'employeur, de 7625,68 euros au titre de la perte de salaire. L'article 1231-6 du code civil dispose dans son alinéa 3 que le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire. En l'espèce, il n'est démontré ni la mauvaise foi de l'employeur ni l'existence d'un préjudice distinct. La demande est en voie de rejet. Sur la répercussion sur le montant de la pension de retraite M. [U] fait valoir qu'il subit un préjudice lié à la perception d'un salaire brut de 6 % inférieur en moyenne à la rémunération minimum garantie sur les trois dernières années d'activité professionnelle, qu'il y a donc une perte de revenu et une répercussion de cette perte sur le montant de sa pension retraite, qu'il subit une perte sur sa retraite de 30 euros brut par mois, qu'il est ainsi fondé à solliciter une somme de 5800 euros au titre du manque à gagner en réparation de ce préjudice. L'existence d'un préjudice au titre des droits à pension de M. [U] ne paraît pas discutable, toutefois ce dernier ne fournit aucune précision sur le calcul lui permettant de solliciter une telle somme. Il lui sera alloué la somme de 1.500,00 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre. Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. M. [U] soutient qu'il a toujours perçu, depuis son entrée dans l'entreprise en 2007, un salaire de 3200,24 euros outre 25% d'heures supplémentaires (soit 30,33 heures par mois d'heures supplémentaires), soit 42 heures par semaine, qu'il travaillait de 8h à 12h30 et de 14h à 19h-19h30 et qu'il effectuait très régulièrement du travail le soir à partir de son domicile entre 21h00-21h15 et 22h30-23h00, et ce pratiquement 7 jours sur 7, ainsi que le week-end et pendant ses vacances, des jours fériés et au cours d'arrêt maladie, qu'il exécutait à minima 10 h de travail par jour sur cinq jours, soit un minimum de 50 heures de travail par semaine, qu'il travaillait également régulièrement sur des périodes de congés afin de s'avancer sur des fichiers et de gérer la messagerie professionnelle à laquelle il avait accès à distance, qu'il travaillait de son domicile également à partir de fichiers et d'une clé USB sur son poste personnel et également sur la GED (Gestion électronique des documents) pour le compte de son employeur ce que ce dernier ne peut qu'être informé pour être destinataire des connexions intervenues assurant ainsi toute traçabilité. Il considère qu'il appartient à l'employeur en charge du serveur de messagerie professionnelle de communiquer l'intégralité des 168 courriels qu'il a adressés sur la période concernée, ces 168 courriels correspondant à des courriels qu'il a expédiés à partir de son domicile ou en dehors de son lieu de travail (dans les bureaux de l'employeur Outlook était utilisé pour la messagerie). M. [U] ajoute qu'il a travaillé 30 jours hors jours ouvrés (1 jour férié, 7 samedis, 4 dimanches, 2 jours pendant un arrêt maladie, et 16 jours pendant des congés payés), qu'il en est de même à travers l'étude des quelques courriels qu'il a pu récupérer, sachant que l'employeur refuse de communiquer ces éléments. Sur la base des documents en sa possession et hors les heures supplémentaires déjà réglées M. [U] estime crédible sa demande de règlement de 8 heures supplémentaires par semaine sur les deux ans et demi d'activité, soit 50 heures par semaine, soit 216,67 euros par mois. Il compte quatre heures majorées au taux de 25% et 30,67 heures majorées à 50%, soit un montant mensuel de 1282,10 euros par mois (soit 13.314,12 euros par an) soit sur les deux ans et demi de décembre 2015 à mai 2018 : 33.285,30 euros lui seraient dus par l'employeur, outre les congés payés sur cette majoration soit un total de 3.328,53 euros. Or, la seule pièce n°8 sur laquelle se fonde l'appelant comporte des noms de fichiers , une date et un horaire sans qu'il soit possible de déterminer l'amplitude horaire de l'intéressé. Il ne peut être sérieusement avancé que, par ce que l'horodatage d'un fichier sauvegardé sur clé USB mentionne par exemple 22h44 (le 04/09/2015), M. [U] a travaillé sans discontinuer entre la fin de son horaire habituel (19h00/19h30) et cette heure là. En outre, l'employeur rappelle que M. [U] disposait d'une complète autonomie dans la gestion de ses horaires, qu'il avait parfaitement pu décaler ses horaires de présence les jours d'envoi desdits courriels, que contrairement à ce qu'il soutient, M. [U] ne pouvait travailler depuis son domicile pratiquement tous les soirs, étant donné que le système informatique utilisé par l'entreprise est un Progiciel sous AS 400 fermé, empêchant tout accès de l'extérieur, que pour s'y connecter, il faut que l'ordinateur soit autorisé et que l'utilisateur renseigne son nom d'utilisateur et son mot de passe, qu'il ne pouvait donc pas s'y connecter de l'extérieur et que la preuve en est qu'il prenait le soin de transférer les courriels ou de stocker sur clé USB, comme il l'écrit dans ses conclusions ce qui est effectivement le cas au regard des pièces produites par l'appelant. L'employeur ajoute que la boîte de messagerie professionnelle était localisée non sur un serveur exchange mais sur un serveur privé, qu'il était donc impossible de les consulter via les applications de messagerie du téléphone par exemple ou une application outlook sur un ordinateur personnel, qu'il fallait accéder à un site particulier et s'identifier, que M. [U] devait donc faire de lui-même la manipulation pour consulter ses courriels, il ne pouvait pas les avoir par notification. L'employeur précise que M. [U] n'avait d'ailleurs ni téléphone ni ordinateur professionnel, que seuls certains membres de l'entreprise, dont il ne faisait pas partie, en possédait un et que sur les six personnes qui en disposaient, quatre pouvaient accéder depuis l'extérieur au serveur de l'entreprise et avaient un forfait spécial avec une box portative. L'employeur observe que la pièce n° 11 de M. [U] (justificatif messagerie professionnelle ) ne comporte aucune adresse de messagerie permettant de vérifier qu'il s'agit véritablement de celle de M. [U] figurant sur ce document, il relève également qu'aucun courriel mentionné n'est de même produit, que si l'on compare les courriels communiqués en pièce adverse n°7 avec cette copie écran, on peut s'apercevoir qu'aucun n'y est mentionné. L'employeur indique justement que la plupart des fichiers auxquels se réfère M. [U] portent la mention «FWD» pour forward (transféré) en sorte que les documents indiqués comme révélateurs de l'accomplissement d'heures ne comportent d'indication qu'à l'égard de leur transfert et ne font nullement la démonstration d'une réelle activité. Enfin, l'employeur note que l'analyse démontre qu'aucun filtre de recherche de courriels n'a été appliqué puisqu'il est mentionné « Tous » et que l'on ne dénombre que deux courriels pour la période janvier à mars 2018 ce qui met à mal l'argumentation du salarié selon laquelle il effectuait 50h de travail par semaine en ayant envoyé que trois courriels sur une période de trois mois. En tout état de cause, il est impossible de demander à l'employeur de justifier des horaires pratiqués par un cadre qui soutient effectuer les heures supplémentaires alléguées depuis son domicile à l'insu de son employeur, sans accès au serveur de l'entreprise, étant observé que M. [U] n'a, de toute la relation de travail, jamais émis la moindre observation sur le nombre d'heures accomplies. L'ensemble de ces éléments établit que M. [U] n'a pas effectué d'heures supplémentaires en sus des heures supplémentaires pour lesquelles il était régulièrement rémunéré. M. [U] a été justement débouté de ses prétentions à ce titre. Sur la modification unilatérale du contrat de travail et de l'employeur de M. [U] M. [U] rappelle qu'il a été embauché par la SA Transports Charbonnier Frères, que depuis le 1er janvier 2017, son salaire est versé par la SAS Charbonnier Developpement et les fiches de paie établies au nom de cet employeur sans que le contrat de travail n'ait été modifié ni que cette modification ait été acceptée par lui, que l'employeur évoque avoir décidé de créer une holding, la société Charbonnier Developpement détenant le capital de la Société Transports Charbonnier frères, qu'il n'a pas fait signer un avenant et il soutient que les cadres concernés ont participé aux réunions de travail à ce sujet, que toutefois, l'employeur ne produit aucun ordre du jour justifiant de cette affirmation, que dans le cadre de son précédent contrat au sein de la SA Transports Charbonnier Frères, il bénéficiait, depuis 2007, d'un contrat de retraite complémentaire versé par l'employeur auprès de la Compagnie Swiss Life, que ce contrat devait lui permettre de bénéficier d'une rente à compter de sa retraite au titre de cette retraite complémentaire, que toutefois, l'employeur a, d'office et de manière unilatérale, modifié son contrat de travail de sorte qu'à compter de cette date le nouveau contrat de retraite complémentaire Swiss Life n'est plus venu abonder un fonds retraite en vue du versement d'une rente mais en vue du versement d'un capital, ce qui lui est fortement préjudiciable. Il estime que l'employeur lui a ainsi fait perdre par ce changement de contrat unilatéral, une perte de chance sérieuse de voir abonder jusqu'au 31 décembre 2018 le contrat de retraite complémentaire initial et donc de pouvoir bénéficier d'une rente plus importante sur le précédent contrat, sachant que l'ancien contrat auprès de Swiss Life bénéficiait d'une meilleure rémunération au niveau du taux d'intérêt. Il reconnaît que l'employeur depuis sa mise en retraite est sans doute intervenu auprès de Swiss Life pour que le versement du second contrat se fasse sous la forme d'une rente. Enfin, il note que le relevé de situation du nouveau contrat mentionne un taux d'intérêt garanti brut de 0,25% alors qu'il était de 2% sur le précédent contrat entraînant une régression importante de ses droits au titre de la souscription de ce nouveau contrat du fait du changement d'employeur. Ainsi le changement de société l'employant qui lui a été imposé par l'employeur et sans son accord a entraîné le changement du contrat Swiss Life et lui fait ainsi perdre une majoration des deux dernières années sur le contrat initial Swiss Life plus favorable pour un nouveau contrat dont la valorisation annuelle est moins importante. M. [U] indique que cela lui a occasionné également la perte de l'accès aux 'uvres sociales du CE de la SA Transports Charbonnier Frères (cadeau de noël notamment en 2018, en 2017 il a eu le cadeau de Noël, remises sur différentes prestations de loisirs, et absence d'avantage en 2018 qu'offrait avant le CE '). Les sociétés intimées ne discutent pas le transfert de contrat de travail soulignant que l'ensemble des conditions du contrat de travail étant maintenu, aucun avenant n'a été signé, d'autant plus que tous les cadres concernés ont participé à l'ensemble des réunions à ce sujet, que M. [U] n'a d'ailleurs jamais émis aucune contestation ou remarque à ce sujet. Or, le changement d'employeur constituait évidemment une modification du contrat de travail qui requerrait l'assentiment du salarié, peu importe qu'il ne se soit pas manifesté. L'employeur précise que si Swiss Life a indiqué à M. [U], lors de son départ à la retraite, qu'il ne pourrait bénéficier d'une rente sur le deuxième contrat, c'est uniquement parce que le contrat datant de 2017, l'organisme ne sert de rente que lorsque le montant atteint plus de 120 euros par trimestre, ce qui n'était pas encore le cas, que toutefois Swiss Life a accepté immédiatement de servir une rente qui viendrait se cumuler avec celle du premier contrat, ce que reconnaît M. [U]. Par ailleurs M. [U] allègue un préjudice dont il ne démontre pas la réalité concernant le contrat de retraite complémentaire Swiss Life. L'employeur rappelle que M. [U] a bénéficié des cartes cadeaux pour Noël 2017 mais qu'étant absent depuis le 9 mai 2018, le CE pouvait ne pas le faire bénéficier de ses avantages. Il n'en demeure pas moins que le changement d'employeur opéré sans le consentement du salarié était susceptible de lui causer un préjudice que le premier juge a justement réparé par l'octroi de la somme de 3.000,00 euros. La confirmation s'impose. Sur le manquement à l'obligation de loyauté Les sociétés intimées relèvent appel incident du jugement qui n'a pas statué sur ce chef de demande. Elles observent que la lecture des pièces présentées par M. [U] établit que ce dernier a bafoué son obligation de confidentialité dans la mesure où il transférait systématiquement chaque courriel professionnel sur son adresse personnelle ([Courriel 4]) de même que des documents confidentiels de l'entreprise à une époque où il n'était pas censé préparer son propre dossier dans le cadre d'un éventuel contentieux avec l'employeur. Elles sollicitent le paiement de la somme de 10 000 euros au titre du préjudice subi. Or si M. [U] a fait suivre certains courriels sur sa messagerie électronique personnelle c'était précisément car il n'avait pas accès depuis son domicile à sa messagerie professionnelle. M. [U] passe en revue les courriels litigieux : - le 25/11/16 à 17:27 : demande de recrutement d'une collaboratrice, ce courriel n'a pas été transmis sur la boîte personnelle, - le 09/10/15 à 19:15 : travail en cours sur la fiabilité du contrôle des km parcourus par les véhicules, il prétexte avoir dû oublier ce jour là sa clé USB et pour poursuivre ses travaux il a transféré les fichiers sur son courriel, - le 30/10/15 à 18:14 : travail sur le tableau de bord mensuel, il explique avoir oublié sa clé USB, - le 18/05/16 à 18:41 : article paru dans la presse, transmis aux Dirigeants pour leur information, sur la décision ou non de dénoncer les chauffeurs ayant commis une infraction au code de la route ce qui n'est nullement confidentiel, - le 04/08/16 à 16:07 : retransmission d'un courriel à la Direction pendant un congé à l'étranger, il explique que pour avoir la certitude que le courriel était bien parti, il s'est mis en copie, - le 20/07/17 à 18:18 : en consultation d'un panel d'assureurs dans le cadre du renouvellement du contrat flotte il s'est transmis des fichiers statistiques pour analyse et montage d'un dossier pour les différents concurrents, - le 27/07/17 à 15:41 : il indique répondre à un courriel d'une collaboratrice qui le questionne sur un problème d'assurance pendant ses congés qui lui avait écrit sur sa boîte personnelle, - le 28/08/17 à 18:25 : transmission du tableau de bord comptable pour travailler dessus en soirée, dans le but d'éclaircir les divergences avec le tableau de la gestion, - le 06/02/18 à 17:09 : courriel au départ issu de sa boîte personnelle, - le 12/04/18 à 19:31 : utilisation de très anciens fichiers pour un contrôle ponctuel de consommation d'autoroute, - le 12/04/18 à 19:29 : courriel non diffusé sur la boîte personnelle, - le 12/04/18 à 12:16 : courriel non diffusé sur la boîte personnelle, - le 09/05/18 à 15:00 : réponse à un exploitant pendant un arrêt maladie de la boîte professionnelle, non diffusé sur la boîte mail personnelle, - le 05/06/18 à 19:57 : réponse au comptable qui l'interroge pour le Commissaire aux Comptes sur sa boîte personnelle pendant un arrêt maladie, il précise qu'à cette date la direction avait déjà supprimé son accès au serveur Orange. M. [U] soutient sans nullement l'établir que l'employeur était conscient de cette situation sans émettre aucune réserve à ce titre. Il en résulte que M. [U] a transféré sur sa boîte de messagerie personnelle des courriels et documents internes à l'entreprise en dépit de son obligation de loyauté inhérente à son contrat de travail. Pour autant, les sociétés intimées ne justifient d'aucun préjudice quand bien même un tel comportement aurait pu justifier un licenciement pour faute grave lequel ne requiert pas la démonstration d'un préjudice. La demande, sur laquelle les premiers juges ne se sont pas prononcés, est en voie de rejet. En l'absence de précision sur la nature des pièces visées par la demande, il n'y a pas lieu de condamner M. [U] à fournir la preuve que l'ensemble des éléments, courriels, documents papiers ou informatiques relatifs à l'activité de la Société Transports Charbonnier, ont été détruits ou restitués, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard d'autant qu'une telle preuve serait quasi-impossible à rapporter et que l'exécution d'une telle mesure est difficile à mettre en oeuvre. M. [U] sollicite la réformation du jugement en ce qu'il a été débouté de sa demande au titre du préjudice subi du fait du non versement de la participation au résultat de l'entreprise mais ne sollicite au dispositif de ses écritures aucune somme à ce titre. Les autres points du jugement ne sont pas contestés. Dès lors qu'il est fait droit à certains prétentions de M. [U], la procédure engagée par celui-ci ne peut être qualifiée d'abusive. L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner les intimées à payer à M. [U] la somme de 2.000,00 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort - Réforme le jugement déféré, dans les limites de la saisine de la cour, en ce qu'il a : - débouté M. [U] de ses demandes afférentes au salaire minimum garanti, au manque à gagner sur les droits à la retraite qui en découle et de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de la procédure civile, - condamné M. [U] au paiement de la somme de 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé à la charge de chaque partie ses propres dépens, - Statuant à nouveau de ces chefs réformés, - Condamne solidairement la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement à payer à M. [U] les sommes suivantes : - 7625,68 euros au titre de la perte de salaire par rapport au salaire minimum garanti - 1.500,00 euros au titre du manque à gagne sur les droits à retraite au regard de cette perte de rémunération, - Confirme le jugement déféré pour le surplus, - Y ajoutant, - Déboute la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement : - de leur demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté - de leur demande de dommages et intérêts pour procédure manifestement abusive ; - de leur demande d'astreinte - de leur demande au titre de l'article 700 et des dépens de première instance et d'appel ; - Déboute pour le surplus, - Condamne la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement à payer à M. [U] la somme de 2.000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne la SAS Transports Charbonnier Frères et la SAS Charbonnier Développement aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT