Cour d'appel, 26 octobre 2018. 16/07959

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR R.G : 16/07959 G... C/ Association ADÈNE HAD APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT ETIENNE du 26 Octobre 2016 RG : F15/00424 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE C ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2018 APPELANTE : Christine G... née le [...] à MONTBRISON (42) Moncoudiol [...] représentée par Me H... de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON ayant pour avocat plaidant Me Pascal X... de la SELARL CAPSTAN RHONE ALPES, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : L'Association ADÈNE HAD venant aux droits de l'Association HAD OIKIA [...] 42000 SAINT ETIENNE représentée par Me Jean-bernard Y... de la SELARL ELLIPSE AVOCATS LYON, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 Septembre 2018 Présidée par Elizabeth I..., Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ: - Elizabeth I..., président - Laurence BERTHIER, conseiller - Thomas CASSUTO, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 26 Octobre 2018 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Elizabeth I..., Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Par contrat de travail à durée indéterminée du 4 septembre 2006, l'association HAD OIKIA devenue depuis ADENE HAD, a embauché Mme Christine G... en qualité de médecin coordonnateur de service d'hospitalisation à domicile et du réseau de soins palliatifs, avec la qualification de médecin coordonnateur, filière médicale, coefficient de référence 937, du regroupement des métiers médicaux, statut cadre. La relation de travail était régie par la convention nationale de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1956. Par avenant au contrat de travail du 1er juillet 2007, Mme G... était promue médecin chef de service, coefficient de référence 937, du regroupement des métiers médicaux, statut cadre. Suite à la démission du docteur Z... dans un temps proche des congés de noël 2014, le président de l'association a demandé à Mme G... d'assurer la présence médicale la semaine du 29 décembre 2014 au vendredi 1er janvier 2015, alors qu'elle avait déposer une demande de congé qui avait été accordée. Mme G... a consulté son médecin traitant le 26 décembre 2015, lequel lui a prescrit un arrêt de travail pour surmenage professionnel. Divers échanges de courriers ont eu lieu pendant cet arrêt maladie ainsi qu'une commission d'enquête sur des faits de harcèlement imputés par l'employeur à Mme G.... Cette dernière a indiqué en réponse qu'elle entendait demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail notamment à raison de la dégradation des ses conditions de travail. Par courrier du 4 février 2015, l'association a convoqué Mme G... le16 Février 2015 à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour faute grave. Cet entretien a eu lieu en présence de Mme A..., déléguée du personnel, assistant Mme G.... Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 19 février 2015 , l'association a notifié à Mme G... son licenciement pour faute grave dans les termes suivants: 'Pour faire suite à l'entretien préalable en date du 16 février 2015 et malgré l'absence de réponse de votre par à nos observations, nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement sans préavis, ni indemnité pour faute grave. Les motifs de ce licenciement qui prend effet immédiatement sont ceux qui vous ont été exposés lors de l'entretien, à savoir : - le fait que vous avez adopté une attitude telle à l'égard de deux salariées de l'Association qu'elles ont été contraintes, pour l'une de quitter ses fonctions, et pour l'autre d'annoncer qu'elle ne voulait plus travailler avec vous et de sa volonté de partir (avant le terme de son contrat), dans les deux cas en raison de votre comportement à leur égard ; - le fait que nous avons été amenés à constater un dysfonctionnement inacceptable du service dont vous avez la responsabilité. Vous avez en effet été embauché le 4 septembre 2006 par l'Association OIKIA en tant que Médecin Coordonnateur et vous avez par la suite, dans le cadre de votre évolution professionnelle, occupé en complément à compter du 5 juillet 2007 les fonctions de Médecin Chef de Service. Vous exercez également les fonctions de Président de la CME (Commission médicale de l'établissement). Or, notamment en vertu de la « permanence et continuité des soins » dont vous avez la responsabilité, il vous appartient de vous assurer qu'un médecin coordonnateur est toujours présent au sein de l'Association en journée, et qu'en dehors de ces périodes d'organiser les astreintes médicales, afin d'intervenir si nécessaire vis-à-vis de la centaine de patients que I'HAD OIK/A prend en charge quotidiennement. 1. En ce qui concerne tout d'abord le premier motif, votre comportement a été directement à l'origine du départ d'un médecin coordonnateur et de la volonté de démissionner d'une infirmière coordonnatrice, tous deux salariés de l'Association. Le Docteur Z..., qui exerçait ses fonctions au sein de l'Association depuis le 17 novembre 2014 nous a en effet officiellement informés, par courrier en date du 19décembre 2014, qu'elle ne pouvait plus continuer à travailler avec vous en raison de votre attitude. Ce courrier faisait suite à une rencontre intervenue avec vous le 16 décembre 2014 à la suite de laquelle le Docteur Z... est sortie en larmes de votre bureau et a annoncé immédiatement au Directeur sa décision de quitter l'Association. Quelques jours seulement après le courrier du Docteur Z..., Madame B..., infirmière coordinatrice embauchée en contrat à durée déterminée depuis le 4 septembre 2014, nous a également fait part, par courrier en date du 23 décembre 2014, qu'il lui était impossible de continuer à exercer ses fonctions sein de l'Association dû fait de votre comportement. Devant la gravité des faits qui ont été portés à notre connaissance, nous avons immédiatement engagé une enquête interne afin de faire la lumière sur votre implication dans le cadre de la volonté de départ de Madame B.... Après une enquête complète, le constat a été fait que malgré l'absence de harcèlement caractérisé, votre comportement à néanmoins été jugé particulièrement inadapté envers des salariés de la structure OIKIA. Il convient de noter que la seule raison pour laquelle Madame B... n'a pas démissionné de ses fonctions, alors qu'elle l'avait clairement affirmé, tient au fait que vous êtes en situation d'arrêt de travail depuis plusieurs semaines. De plus, ces événements surviennent dans un contexte où il est très difficile de recruter des médecins coordonnateurs et des infirmiers expérimentés dans notre secteur d'activité. Enfin, il n'était pas envisageable que nous prenions le risque que de nouvelles recrues puissent nous quitter après quelques semaines ou quelques mois de présence du fait de votre attitude à leur égard. Le Docteur Z..., à laquelle aucun grief professionnel n'a été reproché, indiquait en effet que votre comportement en tant que supérieur hiérarchique mettait directement en péril son équilibre personnel. Elle avait dès lors perdu confiance en elle du fait de votre comportement qui n'était pas en accord avec vos obligations et responsabilités en tant que Médecin Chef de service au sein de l'Association. Face à ces constats, nous n'avons pas eu d'autre choix que de devoir engager une procédure de licenciement à votre encontre. 2. En ce qui concerne le second motif : Vous n'avez pas assumé vos responsabilités de Médecin Chef de service compte tenu que vous avez refusé de tenter de trouver une solution pour palier le départ du Docteur Z..., dont vous étiez à l'origine, afin d'assurer la continuité des soins tous les jours ouvrés ainsi que lors des astreintes de nuit, week-end et jours fériés. En effet, le Directeur de l'Association vous a informé dès le 18 décembre 2014 du départ du Docteur Z.... Au cours de cet entretien, le constat a été fait que la semaine courant du 29 décembre 2014 au 4 janvier 2015 poserait un problème évident de fonctionnement pour l'Association dans la mesure où vous aviez sollicité de prendre une semaine de- repos et qu'il n'y aurait dans ces conditions plus aucun médecin coordonnateur présent au sein de l'Association afin de prendre en charge les patients. Vous avez toutefois répondu qu'il était en tout état de cause inenvisageable que vous décaliez vos repos. Or, une telle position revenait tout simplement à empêcher l'Association de fonctionner étant entendu qu'il est indispensable que soit constamment présent un Médecin coordonnateur. Face à cette situation de blocage, le Président de l'Association a été dans l'obligation de vous proposer une rencontre afin de pouvoir trouver une solution. Lors de cette entrevue intervenue le 24 décembre 2014, vous avez, avec une absolue mauvaise foi, feint de découvrir le départ du Docteur Z..., alors que vous étiez pourtant en possession de cette information depuis le 18 décembre 2014. Le Président vous a alors informé que le report de votre semaine de repos était la seule possibilité afin d'éviter l'arrêt des activités de l'Association. Vous avez cependant une nouvelle fois indiqué que vous refusiez une telle décision, que cela n'était pas votre problème, quelles qu'en soient les conséquences pour l'Association et les patients. Or, en tant que responsable de « la permanence et continuité des soins », il vous appartenait d'être force de proposition afin de pallier le départ du Docteur Z..., ce que vous n'avez pas voulu faire en méconnaissance de vos obligations, privilégiant exclusivement votre intérêt personnel au détriment de celui des patients. Un constat identique a été réalisé concernant l'organisation des astreintes médicales dont vous aviez la charge en tant que Président de la CME puisqu'il vous avait été demandé de les revoir et de les adapter compte tenu du départ du Dr Z.... Le Président a, dans ces conditions, vainement tenté de vous remettre un courrier en main propre contre décharge vous indiquant d'une part la nécessité de décaler votre semaine de repos en raison des circonstances exceptionnelles résultant du départ du Docteur Z..., et d'autre part de réorganiser la tenue des astreintes médicales de la fin du mois de décembre 2014 et de celles de janvier 2015. Face à votre refus d'accepter ce courrier ' et ce devant témoin - l'Association n'a pas eu d'autre choix que de vous l'adresser par lettre recommandée avec AR. Indépendamment de ce courrier, le Président vous adressait également, le 25 décembre 2014, un courrier électronique reprenant la teneur du courrier adressé en recommandé. Un tel comportement consistant à vous décharger et à vous défausser de vos responsabilités mettait le service dont vous avez la responsabilité en situation potentielle de carence médicale. Votre refus de tout mettre en 'uvre afin de parvenir à maintenir une présence médicale permettant à l'Association de continuer à fonctionner constitue une inexécution extrêmement grave de vos obligations contractuelles et caractérise à l'évidence une situation qui n'est pas acceptable de la part d'un Médecin, a fortiori lorsqu'il est Chef de service. Les conséquences de l'absence de Médecin coordonnateur lors de la semaine du 29 décembre 2014 au 4 janvier 2015, au-delà d'une mise en danger évidente de la santé des patients, auraient également entraîné une situation irrégulière de fonctionnement de l'Association au plan administratif susceptible d'entraîner sa fermeture immédiate par l'ARS. Face à cette situation, ce n'est que grâce à l'intervention du Président de l'Association, le Docteur C..., rendue possible par sa situation de médecin retraité des HCL, que celle- ci a été en mesure de continuer à fonctionner. Seule l'action du Docteur C... a permis d'assurer la continuité de la fonction de médecin coordonnateur pour la centaine de patients de la structure, complétée par celle du vice-président de l'Association, le Dr Patrick D..., qui a tout mis en oeuvre pour organiser la continuité des astreintes médicales. Dans ces conditions, au regard de la faute grave constituée à la fois par votre comportement vis-à-vis de salariés ayant été contraint de quitter l'Association et par votre incapacité et refus à assumer vos fonctions de Médecin Chef de service, l'Association est dans l'obligation de procéder à votre licenciement immédiat.' Le 23 juin 2015, Mme G... a saisi le conseil de prud'hommes SAINT ETIENNE en lui demandant de déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence l'association à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement abusif, et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, un rappel de salaire afférent à des heures supplémentaires outre congés payés afférents et des dommages et intérêts pour travail dissimulé, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 26 octobre 2016, le conseil de prud'hommes a débouté Mme G... de l'ensemble de ses demandes tant sur le licenciement, estimant en effet la faute grave établie, que sur la demande au titre des heures supplémentaires, non justifiée selon lui . La cour est saisie de l'appel interjeté le 9 novembre 2016 par Mme G.... Par conclusions régulièrement notifiées, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, Mme G... demande à la cour : - DIRE ET JUGER l'action recevable. SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL - DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame G... ne repose sur aucune faute grave et est dépourvu de cause réelle et sérieuse, EN CONSEQUENCE, CONDAMNER l'Association HAD OIKIA à verser à Madame G... : -16 971,27 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement. -59 898,66 euros bruts (6 mois de salaire) au titre de l'indemnité de compensatrice de préavis ; -5 989,86 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis ; -179 695,8 euros bruts (18 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - INTERÊTS AU TAUX LEGAL à compter de la décision à venir sur ces condamnations SUR LA RUPTURE ABUSIVE ET VEXATOIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL - DIRE ET JUGER que la procédure menée à l'égard de Madame G... est vexatoire, EN CONSEQUENCE, - CONDAMNER l'Association HAD OIKIA à verser à Madame G... 59 898,66 euros bruts (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et vexatoire. SUR LES DEMANDES LIEES A L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL 1/ Sur la demande au titre du rappel d'heures supplémentaires - DIRE ET JUGER la demande au titre du rappel de salaire recevable, PAR CONSEQUENT, - CONDAMNER l'Association HAD OIKIA à verser la somme de 50 787,96 euros bruts au titre de rappel de salaires des heures supplémentaires et la sommes de 5 078,79 euros au titre des congés payés afférents. Sur le travail dissimulé - DIRE ET JUGER que l'Association HAD OIKIA s'est rendue coupable de l'infraction de travail dissimulé, PAR CONSEQUENT, - CONDAMNER l'Association HAD OIKIA à verser à Madame G... la somme de 59 898,66 euros bruts (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé. SUR LES DEMANDES LIEES A L'EXECUTION ET A LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL - DIRE ET JUGER que le salaire de base effectif perçu par Madame G... est de 8 915,70 euros bruts, - DIRE ET JUGER qu'une fois les heures supplémentaires intégrées dans le calcul du salaire moyen brut des douze derniers mois, le salaire moyen des douze derniers mois est de 9 983,11 euros, - PRENDRE ACTE DU FAIT QUE le salaire retenu pour le calcul des demandes indemnitaires est le salaire mensuel moyen des douze derniers mois, intégrant les heures supplémentaires effectuées du mois de février 2014 au mois de janvier 2015, soit 9 983,11 euros bruts. ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE: - CONDAMNER l'Association à verser 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Par conclusions régulièrement notifiées, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, l'Association demande à la cour de confirmer la décision déférée et en conséquence de dire que le licenciement repose sur une faute grave, de débouter en conséquence Mme G... de l'intégralité de ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 juillet 2018. MOTIVATION. Sur la demande au titre des heures supplémentaires. Mme G... soutient qu'elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires autorisées par son employeur pour la période de juillet 2010 au 31 décembre 2014. L'employeur soutient que la salariée ne lui a, à aucun moment de la relation contractuelle fait part d'un quelconque dépassement de la durée contractuelle. Il estime que les éléments versés aux débats par la salariée ne sont pas de nature à étayer sa demande et comportent des incohérences flagrantes. A titre subsidiaire, il relève concernant les calculs que la salariée ne propose qu'une estimation de son temps de travail moyen hebdomadaire. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Pour étayer sa demande le salarié doit produire des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué en heures supplémentaires pour mettre l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments. Il est de principe constant d'une part que le fait que le salarié n'a pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail n'éteint pas la créance de salaire au titre des heures supplémentaires, et d'autre part que la qualité de cadre ayant pour corollaire une liberté d'organisation dans le travail ne prive pas le salarié de son droit au paiement des heures supplémentaires, sauf convention de forfait régulière. En l'espèce, le contrat de travail de Mme G... et avenant au contrat de travail prévoyait qu'elle était embauchée à temps complet, suivant l'horaire collectif de travail affiché, qu'elle était soumise à un forfait de 38 heures hebdomadaires ou 76 heures à la quatorzaine et bénéficiera de 18 jours de RTT. Selon l'avenant, il était prévu qu'elle percevra une rémunération mensuelle de 5519 euros, coefficient 1280 soit un coefficient de base de 937, auquel est ajouté un complément spécialité de 100 points, un complément encadrement de 160 points ainsi qu'un complément de 83 points au titre de la bonification pour responsabilités particulières assurées dans l'organisation et le fonctionnement de l'établissement ( PMSI, communication, etc...), la valeur du point étant de 4,312 euros. Selon l'avenant de 2007, Mme G... avait donc les fonctions de médecin coordonnateur et de directeur du Pôle médico-social.; Elle devait effectuer des astreintes téléphoniques et percevait à ce titre une prime d'astreinte. Pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, Mme G... verse aux débats pour les années 2010 à 2014, une impression de son agenda «outlook» reprenant des occurrences pré enregistrées telles que: - régulation tous les jours de 9h à 9h30, - relève IDE tous les jours de 13h30 à 14 h, - réunion pluri le mardi de 10 h à 12h30 et le jeudi de 9h30 à 13 h, - point communication le mardi de 14h30 à 15 h. Cependant, ces occurrences sont les seules enregistrées de juillet 2010 à avril 2012 et ne permettent pas de retenir l'accomplissement d'heures supplémentaires sur la période considérée. Au surplus, Mme G... produit ces agendas sur des périodes pendant lesquelles elle ne travaillait pas, étant soit en vacances (première semaine de septembre 2014) soit en arrêt maladie (décembre 2014) . Il apparaît également que les rendez-vous notés ont trait pour certains à des engagements privés. Au surplus, Mme G... intègre dans ses horaires de travail des temps de trajet qui ne peuvent être considérés sauf démonstration de ce qu'elle restait pendant ce temps à la disposition de son employeur, comme du temps de travail effectif. Par ailleurs, il résulte de la lecture de ces agendas que pour certaines périodes, certains événements portent les noms d'autres collaborateurs de l'association, de sorte que les tâches et horaires portés ne peuvent être attribués clairement à la seule Mme G.... De même, les occurrences portées sur ces agendas avec la mention «travail dossiers» n'apparaissent pas précises quant aux heures réellement consacrées à ces tâches et en tout état de cause quant au volume hebdomadaire d'heures supplémentaires alléguées. Concernant les astreintes, il convient également de rappeler que Mme G... percevait à ce titre une prime. Mme G... produit des courriels relatifs à la surcharge de travail dans l'association mais dont le caractère isolé ne permet pas de définir clairement l'impact précis sur ses horaires de travail. Concernant les attestations versées aux débats, il apparaît également que l'attestation de Mme E... qui fait état d'une surcharge de travail entre juin et octobre 2011 pas plus que les autres attestations ne permettent pas de démontrer l'existence de dépassements d'horaires. Dans ces conditions, le relevé récapitulatif versé aux débats par Mme G... ( pièce 37) et faisant état de l'accomplissement d'heures supplémentaires chaque semaine n'apparaît fondé sur aucun élément tangible. Mme G... ne produit pas ainsi des éléments matériels suffisamment précis permettant à l'employeur de répondre sur les dépassements d'horaires allégués, dont elle reconnaît elle-même avoir procédé à une estimation, au regard de la moyenne des trois dernières années d'heures supplémentaires , en affirmant que les rendez-vous notés sur le calendrier outlook l'ont été à compter d'avril 2012. Il convient en conséquence de débouter Mme G... de sa demande au titre des heures supplémentaires et en conséquence du travail dissimulé, par confirmation de la décision déférée. Sur le licenciement Il résulte des dispositions de l'article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié; aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que l'Association a licencié Mme G... pour faute grave en invoquant: dans un délai très bref, deux salariés se sont plaintes du comportement de Mme G... à leur égard les amenant à quitter leurs fonctions, Mme G..., suite à la démission du docteur Z..., dont elle a été informée dès le 18 décembre 2014, a refusé d'assurer la permanence pendant les fêtes de fin d'année 2014 ,alors qu'elle était la seule à même d'assurer ce remplacement et n'a engagé aucune démarche pour chercher une solution alternative Mme G... conteste la réalité de ces griefs: - l'attitude inadaptée qui lui est reprochée à l'encontre de salariés de l'Association n'est pas établie au vu des comptes-rendus d'entretien figurant dans le cadre de l'enquête menée et qui ne font état que du ressenti de certaines personnes, - le reproche tenant à un prétendu manquement contractuel est d'une part non fondé au regard du contrat de travail, d'autre part ne correspond pas à la situation d'arrêt maladie, de sorte que alors que dès le 26 décembre 2014 le contrat de travail était suspendu par cet arrêt maladie, elle n'était pas en mesure de décaler ses congés ni de trouver une solution alternative. Il ressort des éléments factuels du dossier: - que Mme G... en qualité de médecin coordonnateur puis de médecin chef devait au titre de la permanence des soins contribuer à une bonne organisation de celle-ci, y participer au titre de l'astreinte téléphonique, informer le directeur des difficultés rencontrées et proposer des solutions pour y remédier, - que des difficultés tenant à la masse trop importante de travail pour le service ont été signalées par Mme G... en octobre 2011 au directeur de l'association, Monsieur C..., lequel l'a remercié de son investissement dans l'Association, - que Mme G... était louée pour son travail, son investissement, sa disponibilité, ses qualités professionnelles et humaines, au terme de 31 attestations qu'elle verse aux débats émanant de médecins généralistes mais également de médecins et infirmières ayant travaillé avec elle dans le structure et également d'un patient, - que Mme Carole Z... a remplacé Mme Caroline F... pendant son congé maternité en octobre 2014, en qualité de médecin , - que le 15 décembre 2015 Mme G... a demandé un rendez-vous avec Monsieur J... pour parler des médecins de l'HAD OIKIA, du retour de Caroline ( F...), d'elle-même, du positionnement des médecins, de l'astreinte, etc..., - que Mme Z... a mis fin à son contrat à durée déterminée le 19 décembre 2014 «du fait d'une incompatibilité relationnelle avec mon supérieur hiérarchique mettant en jeu mon équilibre personnel et professionnel» , - que Monsieur J... à l'issue du rendez-vous accordé à Mme G... le 18 décembre au matin, rapportait à Monsieur Dominique C... dans un courriel du même jour à 17h16, avoir indiqué à celle-ci qu'«elle n'est pas responsable du départ de Carole, elle est consciente que nous allons lui faire une demande officielle de déplacement de sa semaine de congés mais refuse catégoriquement de rester après le 29/12 ni de prendre les astreintes des 29, 31 décembre et 1er janvier: Florent a contacté notre avocat pour étudier la question», - que Mme G... démontre qu'elle avait pu prendre une journée de RTT le 18 décembre et s'était vue accorder en novembre 2014, 4 jours de RTT les 29, 30, 31 décembre 2014 et 2 janvier 2015, - que Mme G... a indiqué à son équipe le 18 décembre 2014 à 20h14 qu'elle avait décidé de ,a pas assister le lendemain au noël d'OIKIA, pour ne pas gâcher la fête,mais le lendemain Monsieur C... lui adressait une photo «pour vous faire regretter de ne pas être parmi nous, Bien à vous, DR», - que Mme B... infirmière au sein de l'association a , le 23 décembre 2014 mis fin à son contrat en dénonçant l'attitude de Mme G... à son égard , lui tenant des propos vifs, de sorte qu'elle indiquait venir au travail la boule au ventre, pleurer fréquemment en rentrant le soit chez elle, - que par suite de ce courrier, une commission d'enquête pour harcèlement était mise en place, dont il ne ressortait pas, selon avis du 21 janvier 2015, l'établissement formel d'une situation de harcèlement moral au sens juridique du terme mais une attitude inadaptée envers les salariés de la structure, - que le 23 décembre, Monsieur C... demandait à rencontrer Mme G... le lendemain, lui indiquant, «je crois utile à la suite du départ de Carole de faire le point», - que le 25 décembre 2014, Monsieur C... adressait à Mme G... le courriel suivant «je vous confirme que vous ne pouvez ignorer, comme vous le prétendez, le départ imprévu de votre collègue Carole Z... intervenu le 19 décembre 2014 au soir. Cette information vous a été communiquée par Me K... J..., directeur, le 18 Décembre lors de l'entretien qu'il a eu avec vous à ce sujet et en conséquence sur les mesures à prendre pour faire face à cette situation imprévue. J'ai eu avec vous la même discussion hier matin, 24 décembre. En conséquence je vous redemande pour assurer la présence médicale au cours de la semaine prochaine de décaler vos congés et d'organiser en tant que présidente de la CME la substitution des astreintes médicales que Carole Z... devait assurer», un courrier recommandé reprenant cette demande en précisant qu'il s'agissait de reporter les 4 jours de RTT précédemment accordés pour assurer la permanence du lundi 29 décembre 2014 au vendredi 2 janvier 2015, - que Mme G... a été placée en arrêt maladie le 26 décembre 2014 jusqu'au 11 janvier 2015, puis prolongé le 7 janvier jusqu'au 25 janvier pour surmenage professionnel, puis du 22 janvier jusqu'au 22 février pour épuisement professionnel, enfin du 19 février au 19 avril 2015 pour souffrance au travail. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le premier grief allégué par l'Association, à savoir le comportement de la salariée ayant été à l'origine directe du départ d'un médecin coordonnateur et de la volonté de démissionner d'une infirmière coordonnatrice, n'est pas prouvé par l'employeur , les affirmations tant de Mme Z... que de Mme B... sur l'attitude qu'aurait eu à leur égard Mme G... n'étant établies par aucune pièce. Du reste, seule Mme B... évoque un ton dur de Mme G... à son égard et une sensation d'être dévalorisée, les raisons de la démission de Mme Z... n'apparaissant pas objectivées au travers du terme très vague d'incompatibilité professionnelle. Par ailleurs, le premier grief est contredit par la teneur des attestations ci-dessus évoquées et qui décrivent une attitude très humaine, très professionnelle de Mme G..., à l'écoute des professionnels travaillant avec elle et très disponible. Concernant la situation créée par le départ inopinée de Mme Z..., s'il est établi que Mme G... en a eu connaissance dès le 18 décembre 2014 suite à son entretien avec Monsieur J..., il n'est en revanche nullement établi par l'employeur qu'il aurait alors imposé à Mme G... de renoncer à ses RTT de fin d'année ni de trouver une solution alternative, le courriel de Monsieur J... ne faisant alors état que d'une demande à laquelle elle s'était opposée fermement . Ce n'est ainsi que le 25 décembre que Monsieur C... a en effet demandé à Mme G... de décaler ses congés pour assurer la présence médicale au cours de la semaine suivante et d'organiser en tant que présidente de la CME la substitution des astreintes médicales que Carole Z... devait assurer. Les attestations produites par l'intimé (pièces 29 à 31) et émanant de Messiers J..., VIART et C... n'établissent pas que le remplacement de Mme Z... pour les fêtes de fin d'année aurait été présenté comme imposé à Mme G... avant le 25 décembre. Or, Mme G... ayant été placée en arrêt maladie dès le lendemain, 26 décembre 2015, elle ne peut se voir reprocher ni d'avoir refusée d'assurer la présence médicale ni de ne pas avoir trouver une solution alternative pendant la période du 29 décembre au 2 janvier. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'Association n'établit pas que les faits imputés à Mme G... sont établis; ils ne sauraient dès lors caractériser la faute grave justifiant le licenciement qui se trouve donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il s'ensuit que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré doit être infirmé de ce chef. Sur les indemnités de rupture Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité conventionnelle légale de licenciement; Le salaire mensuel moyen de Mme G... était de 8915,70 euros bruts. Elle demande au titre de l'indemnité de licenciement la somme de 16 971,27 euros, au regard de son ancienneté de 8 ans et 6 mois en se basant sur le salaire mensuel moyen brut de 9983,10 euros intégrant les heures supplémentaires . Au regard de son salaire mensuel moyen tel que retenu, il convient de lui allouer de ce chef la somme de 15 156,69 euros. Concernant l'indemnité compensatrice de préavis, elle demande qu'elle soit de 6 mois, dès lors que du fait du licenciement pour faute grave, elle n'a pu accomplir son préavis . Le somme de 53 494,20 euros bruts lui sera accordée de ce chef outre 5394,94 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dommages et intérêts En application des articles L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail, Mme G... ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme G... âgé de 54 ans lors de la rupture, de son ancienneté de plus de 8 années, de ce qu'il n'a pu retrouver un nouvel emploi avant son départ à la retraite, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 110 000 euros, au regard de la perte de son emploi, après une ancienneté importante et une grande implication professionnelle, sans qu'aucune remarque négative n'ait été faite sur son travail mais également en raison de l'allégation de harcèlement moral ou de comportement professionnel inadapté sans preuve. Mme G... demande également des dommages et intérêts au regard des circonstances abusives et vexatoires dans lesquelles la rupture a été réalisée.Elle allègue en effet d'un préjudice distinct né des circonstances de la rupture et elle vise: - la publicité donnée à un prétendu harcèlement moral, - le caractère brusque de la rupture, - la remise en cause de sa conscience professionnelle. Il apparaît toutefois que le préjudice distinct dont elle demande réparation a d'ores et déjà été indemnisé par les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, intégrant l'indemnisation d'un préjudice moral, de sorte que Mme G... doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire. Sur le remboursement des indemnités de chômage En application de l'article 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation ; Sur les demandes accessoires Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par l'Association ADENE HAD. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. Il convient de débouter l'Association ADENE HAD de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant par décision publique, contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme Christine G... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, au titre du travail dissimulé et au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire, LE REFORME sur le surplus des dispositions y compris en ce qu'il a condamné Mme Christine G... aux dépens de première instance, Statuant à nouveau, DIT que le licenciement de Mme Christine G... n'est pas fondée sur une cause réelle et sérieuse, CONDAMNE en conséquence l'Association ADENE HAD à payer à Mme Christine G... les sommes suivantes: - 110 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre du préjudice lié à la perte d'emploi et du préjudice moral, - 15 156,69 euros .à titre d'indemnité de licenciement, - 53 494,20 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 5394,94 euros au titre des congés payés afférents. Y ajoutant, ORDONNE d'office à l'Association ADENE HAD le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme G... dans la limite de 3 mois d'indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l'article L 1233-69 du code du travail, RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, DEBOUTE l'Association ADENE HAD de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, LA CONDAMNE de ce chef à payer à Mme Christine G... la somme de 3000 euros LA CONDAMNE aux dépens de première instance et d'appel. La GreffièreLa Présidente Elsa SANCHEZElizabeth I...