Cour d'appel, 26 février 2018. 16/04815

COUR D'APPEL DE BORDEAUX PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 26 FEVRIER 2018 (Rédacteur : Catherine BRISSET, conseiller,) N° de rôle : 16/04815 [V] [D] c/ [F] [U] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la cour : jugement rendu le 07 juillet 2016 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 5°, RG : 15/09567) suivant déclaration d'appel du 20 juillet 2016 APPELANT : [V] [D] né le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 1] de nationalité Française demeurant [Adresse 1] représenté par Maître Claire LE BARAZER de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D'AMIENS, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assisté de Maître Guy-Pierre CARON de la SCP HERMEXIS AVOCATS ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS INTIMÉ : [F] [U] né le [Date naissance 2] 1942 à [Localité 2] de nationalité Française demeurant [Adresse 2] représenté par Maître Emmanuelle MENARD de la SELARL RACINE, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assisté de Maître Jean-Bernard LHOMME, avocat plaidant au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 912 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 janvier 2018 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Catherine BRISSET, conseiller, chargée du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Elisabeth LARSABAL, président, Catherine COUDY, conseiller, Catherine BRISSET, conseiller, Greffier lors des débats : Véronique SAIGE ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. EXPOSE DU LITIGE Selon acte sous seing privé du 5 mars 2009, M. [U] a cédé à la société Partissimo des actions qu'il détenait dans la société Immovac au prix de 950 000 euros. Il était indiqué dans l'acte de cession que M. [U] était titulaire, dans les comptes de la société Immovac, d'un compte courant d'un montant de 785 219 euros au 10 septembre 2008, réactualisé à la somme de 773 430 euros au 26 février 2009. De convention expresse entre les parties, ce compte courant a été bloqué pendant une période de trois ans, soit jusqu'au mois de mars 2012. Il était en outre convenu que le futur dirigeant de la société Immovac, M. [D], s'engageait et se portait fort, pour la société Immovac à concourir sans délai à consentir une hypothèque conventionnelle sur les deux biens immobiliers figurant à l'ctif de ladite société, en garantie du remboursement du compte courant de M. [U]. Par jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 février 2015, frappé d'appel mais revêtu de l'exécution provisoire, la société Immovac a été condamnée à payer à M. [U] la somme de 773 430 euros au titre de son compte courant. La société Partissimmo a elle été condamnée au paiement de la somme de 150 000 euros au titre du solde du prix de cession. Par acte d'huissier du 16 septembre 2015, M. [U] a assigné M. [D], dirigeant de la société Immovac devant le tribunal de grande instance de Bordeaux sur le fondement de la responsabilité contractuelle pour ne pas avoir satisfait à ses obligations de porte fort du chef de la prise d'hypothèque conventionnelle. Par jugement, réputé contradictoire, du 7 juillet 2016, le tribunal de grande instance de Bordeaux a : * condamné M. [D] à payer à M. [U] la somme de 773 430 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2015, date de l'assignation introductive d'instance ; * ordonné la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du code civil ; * condamné M. [D] à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance; *dit n'y avoir pas lieu à exécution provisoire. Le premier juge a retenu que le porte fort avait engagé sa responsabilité contractuelle en s'abstenant de prendre les hypothèques conventionnelles prévues et en procédant à la vente de biens immobiliers sans en aviser le demandeur. Il a retenu, sur le fondement d'une obligation de résultat, un préjudice constitué par la perspective aléatoire pour le demandeur de recouvrer sa créance auprès de Immovac soit un gain manqué de 773 430 euros. M. [D] a interjeté appel de cette décision le 20 juillet 2016. Par ordonnance du 12 avril 2017, le conseiller de la mise en état a : * déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer de M. [D] ; * condamné M. [D] à M. [U] la somme de 600 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamné M. [D] aux dépens de l'incident et a autorisé Madame Menard, avocat associé de la SELARL Racine, à recouvrer directement ceux dont elle aurait fait l'avance sans recevoir provision suffisante conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Le conseiller de la mise en état a constaté que la demande de sursis à statuer, constituant une exception de procédure, lui avait été présentée après que son auteur ait conclu au fond. Dans ses dernières écritures en date du 11 janvier 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, M. [D] demande à la cour d'appel de Bordeaux de : * dire et juger M. [D] recevable en son appel et le déclarer bien fondé en ses prétentions ; * infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [D] à indemniser M. [U] au titre du compte courant d'associé alors que les demandes de ce dernier étaient dépourvues de tout fondement ; * infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [D] à verser la somme de 773 430 euros au titre de dommages et intérêts alors que M. [U] ne démontre ni la réalité ni l'étendue de son préjudice ; En tout état de cause, * déclarer irrecevable et mal fondé M. [U] en ses demandes et le débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; * condamner M. [U] à payer la somme de 10 000 euros à M. [D] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamner M. [U] aux entiers dépens, dont distraction sera faite au profit de la SCP Le Barazer & d'Amiens, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. L'appelant met en avant le non respect du formalisme de la promesse de porte-fort : exigence d'un écrit et d'une pluralité d'originaux. Il explique que ce contrat doit être assimilé à un cautionnement et qu'il doit ainsi respecter les dispositions de l'ancien article 1326 du code civil. À ce titre, il fait valoir que M. [D] n'aurait pas signé l'acte en sa qualité de porte fort. L'appelant entend démontrer que seule la société Immovac avait la capacité de conclure une hypothèque conventionnelle sur les biens lui appartenant au profit de M. [U], qu'il ne peut être recherchée sa responsabilité dans la mesure où ce dernier n'a commis aucune faute séparable de ses fonctions de mandataire sociale. À titre subsidiaire, M. [D] conteste le montant des dommages et intérêts sinon à indemniser M. [U] deux fois pour le même dommage (773 430 euros par le tribunal de commerce de Paris le 6 février 2015 et la même somme le 7 juillet 2016 par le TGI de Bordeaux). L'appelant fait valoir que M. [U] ne démontre pas la réalité de son préjudice car il peut recouvrer sa créance auprès de Immovac. Il ajoute que l'intimé était informé de la cession des immeubles et n'a pas invoqué à cette date l'absence de garantie. Enfin, il met en avant les différents manquements, déloyautés et fautes de M. [U] pour le dire débiteur des sommes de 725 516,08 euros et 638 000 euros et demande la compensation avec ses propres dettes. Dans ses dernières écritures en date du 5 janvier 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens et prétentions, M. [U] demande à la cour d'appel de Bordeaux de : * le recevoir en ses demandes et l'y dire bien fondé ; * confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ; * débouter M. [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions ; Y ajoutant, * condamner M. [D] à verser à M. [U] la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamner M. [D] aux entiers dépens, lesquels pourront être directement recouvrés par Madame Menard, avocat associé de la SELARL Racine, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. M. [U] oppose à l'appelant une jurisprudence de la Cour de cassation pour faire valoir que la promesse de porte-fort est une obligation de faire qui se résout en dommages et intérêts. Il répond à M. [D] en disant que c'est bien ce dernier qui s'était engagé personnellement, en tant que futur président de Immovac et non cette société. Il invoque son impossibilité de recouvrer sa créance, ses difficultés actuelles et considère qu'il établit la réalité de son préjudice. Par conclusions du 12 janvier 2018, M. [U] a sollicité que les conclusions et pièces signifiées par l'appelant le 12 janvier 2018 soient déclarées irrecevables comme tardives. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 15 janvier 2018. À l'audience, les parties ont été invitées à s'expliquer sur la notion de perte de chance au titre de l'éventuel préjudice par note en délibéré à 8 jours pour l'intimé (demandeur aux dommages et intérêts), l'appelant disposant d'un délai de 8 jours pour répondre. M. [U] a communiqué sa note en délibéré par RPVA en date du 18 janvier 2018, faisant valoir que son préjudice s'établissait à la somme de 773 430 euros et que si en principe la réparation devrait être limitée à l'avantage que lui aurait procuré l'inscription hypothécaire c'est du fait de l'appelant, ne produisant pas le justificatif du prix de cession, s'il n'est pas possible d'envisager une limitation de cette somme. M. [D] a communiqué sa note en délibéré par RPVA du 26 janvier 2018 soutenant qu'il n'était pas justifié d'une chance sérieuse de recouvrer la créance pour M. [U] alors en outre qu'il a concouru à son dommage puisqu'il était convoqué à l'assemblée générale ayant autorisé les ventes et est demeuré inactif et que son argumentation conduit à renverser la charge de la preuve en matière de préjudice. Par message RPVA du 31 janvier 2018, M. [U] a demandé que les nouvelles pièces communiquées avec la note en délibéré de M. [D] soient écartées des débats. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité des dernières pièces et conclusions Les dernières écritures et pièces de l'appelant ont été communiquées par RPVA le 11 janvier 2018 alors que la clôture de la procédure est intervenue le 15 janvier 2018. Elles ne sont donc pas de plein droit irrecevables. Si l'intimé considère que leur irrecevabilité doit être prononcée au regard du principe du contradictoire, il convient d'observer que ces dernières écritures faisaient réponse à des conclusions de M. [U] du 5 janvier 2018 et ne modifient pas les prétentions telles que récapitulées du dispositif. Quant aux pièces, M. [U] ne précise pas lesquelles ne lui auraient pas permis une réponse en temps utile étant observé qu'il s'agit pour l'essentiels d'échanges entre les parties lors de leurs relations contractuelles. Il n'y a donc pas lieu de faire droit à l'irrecevabilité des conclusions et pièce et la cour statuera au vu des écritures de l'appelant du 11 janvier 2018 et de l'intimé du 5 janvier 2018. Il avait en revanche été sollicité une note en délibéré sur le fondement de l'article 445 du code de procédure civile uniquement pour permettre aux parties de s'expliquer contradictoirement sur la notion de perte de chance sans que cela emporte communication de nouvelles pièces. Dès lors, les pièces 26 à 30 de M. [D] communiquées dans le cadre de la note en délibéré et donc postérieurement à la clôture seront écartées des débats. Sur le fond Pour conclure à l'infirmation du jugement M. [D] fait en premier lieu valoir que la promesse de porte fort qui lui est opposée est dénuée de toute force probante dès lors qu'il n'a pas signé l'acte en son nom propre et que le formalisme d'un original par signataire ainsi que celui de la mention manuscrite n'a pas été respecté. La promesse de porte fort était insérée à l'acte de cession des actions de la SAS Immovac par M. [U] et son épouse au profit de la SARL Partissimmo. M. [D] a bien signé l'acte, ce qui n'est pas contesté, l'appelant invoquant le fait qu'il l'a signé en qualité de représentant de la société Partissimmo. La promesse de porte fort d'exécution insérée à l'acte du 5 mars 2009 était rédigée dans les termes suivants M. [D] intervient aux présentes pour préciser qu'il prendra les fonctions de président de la SAS Immovac, dès après la cession des actions. À ce titre, il s'engage et il se porte fort pour la société Immovac, à concourir sans délai à tout acte nécessaire à consentir une hypothèque conventionnelle sur les deux biens immobiliers figurant à l'actif de la dite société, en garantie du remboursement du compte courant de M. [F] [U]. Contrairement aux affirmations de l'appelant, qui se fonde sur un état antérieur du droit, la promesse de porte fort ne relève pas des dispositions de l'article 1326 du code civil, dans sa version antérieur au 1er octobre 2016 applicable aux faits de l'espèce, dès lors qu'elle constitue un engagement de faire et non un engagement de payer une somme d'argent. La signature de M. [D] apparaît juste en dessous de la promesse de porte fort. Le moyen développé par l'appelant de l'absence de signature en son nom propre ne saurait être retenu. En effet, alors que la promesse de porte fort n'obéit pas à un formalisme particulier et qu'en l'espèce elle était consentie de manière très claire et explicite, on ne saurait retenir que M. [D] ne l'a pas signée en son nom propre. En effet, à le suivre dans son argumentation il aurait dû signer deux fois le paragraphe lié à la promesse de porte fort. Ceci reviendrait à introduire un formalisme particulier à cet acte. Il en est de même pour la question du nombre d'originaux étant observé que M. [D] ne conteste pas qu'un original lui a été remis, qu'il le produit, et qu'on ne saurait considérer que l'original lui a spécifiquement été remis au titre d'une qualité de cessionnaire ou de porte fort. M. [D] fait encore valoir qu'à supposer qu'il ait conclu la promesse de porte fort il ne l'aurait fait qu'en qualité de futur président de la société Immovac ou de dirigeant de la société Partissimmo, de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée puisqu'il n'a pas commis de faute détachable de ses fonctions de mandataire social. Il en conclut que les prétentions seraient irrecevables comme dirigées vers une personne dépourvue de qualité pour agir à titre personnel. Cependant, il résulte des termes de la promesse ci-dessus rappelés que M. [D] s'est bien porté fort d'exécution à titre personnel. En effet, si seule la société Immovac, propriétaire des deux biens, pouvait consentir à une hypothèque conventionnelle, la promesse de porte fort à laquelle M. [D] s'engageait correspondait bien à la promesse qu'un tiers, à savoir, la société consentirait une hypothèque. Il s'en déduit que l'action dirigée contre M. [D] est recevable et qu'il peut lui être opposé la promesse de porte fort. Il n'est pas contesté que la société Immovac n'a jamais consenti d'inscription d'hypothèque conventionnelle au profit de M. [U] pour le garantir du paiement de son compte courant et que les deux biens immobiliers qui figuraient à l'actif de la société ont été vendus. Le porte fort, M. [D], a donc bien manqué à son obligation laquelle s'analyse en une obligation de résultat. Il convient ainsi de déterminer le préjudice découlant de ce manquement. Sur le préjudice subi par M. [U] M. [D] conteste l'existence même d'un préjudice. S'il est exact que M. [U] a obtenu un titre à l'encontre de la société Immovac du chef de son compte courant, M. [D] ne saurait soutenir que M. [U] a été indemnisé deux fois. La cour observe tout d'abord que l'appelant invoque le jugement du tribunal de commerce de Paris et le conteste tout à la fois ce qui est quelque peu contradictoire. Sur ce point, la cour ne peut que constater qu'il existe un jugement ayant fait droit à la demande de condamnation de la société Immovac au profit de M. [U] à hauteur de la somme de 773 430 euros, que ce jugement bénéficie à ce jour de l'autorité de la chose jugée mais est frappé d'appel étant observé que l'instance a été interrompue suite à la liquidation judiciaire de la société Immovac. Si M. [U] a déclaré sa créance au passif de la procédure collective, il ne s'en déduit pas que sa demande soit sans objet comme le soutient M. [D]. En effet, alors qu'il n'est pas soutenu que la société serait propriétaire d'autres biens que ceux qui ont été cédés, il résulte des pièces produites que le passif est évalué à 2 000 000 d'euros comprenant du passif social et fiscal pour 600 000 euros, ce qui a conduit l'administrateur à considérer qu'aucune solution de redressement n'était envisageable et à présenter une requête aux fins de liquidation judiciaire à laquelle il a été fait droit. Les chances de concourir à une répartition sont donc fort réduites pour M. [U], alors en outre qu'il aurait dû être réglé de son compte courant dès la vente des immeubles en cas de sûreté inscrite. M. [D] fait encore valoir que la créance de M. [U] au titre de son compte courant serait éteinte à raison d'une compensation avec des créances que la société Immovac pourrait faire valoir à son encontre. De ce chef la cour observe simplement que la société Immovac avait fait valoir une telle argumentation devant le tribunal de commerce de Paris et a été déboutée de ses demandes indemnitaires. Si le jugement a été frappé d'appel, il n'appartient pas à la cour de céans de statuer sur ses mérites et il ne peut qu'être constaté qu'il n'est pas justifié d'une créance qui viendrait se compenser avec le compte courant de M. [U] puisque le seul titre existant est à ce jour le jugement du tribunal de commerce faisant droit à la demande de M. [U] et rejetant celles de la société Immovac. Il n'est pas même donné d'éléments sur la reprise de l'instance d'appel depuis l'ordonnance constatant son interruption le 26 janvier 2017 puis la radiation ordonnée le 4 mai 2017. Le fait que M. [U] ait pu être informé de la cession des biens immobiliers, par l'assemblée générale du 30 juin 2010, est en soi inopérant. En effet, s'il avait conservé une partie du capital social de la société Immovac, la très faible portion du capital ainsi détenu ne lui permettait pas de s'opposer à la vente alors que le préjudice dont il est demandé réparation ne procède pas de la vente mais du manquement de M. [D] à sa promesse de porte fort au titre d'une stipulation d'hypothèque. Le fait même de ne pas s'opposer aux cessions n'emportait en rien renonciation au bénéfice de la garantie qui aurait dû être stipulée à son profit. En revanche, il est exact que si du fait du manquement à la promesse M. [U] n'a pu disposer d'une hypothèque lui permettant d'appréhender le prix de cession, il ne s'en déduit pas que son préjudice du fait du non respect par M. [D] de son engagement soit égal au montant de son compte courant. En effet, il n'est pas établi que le produit de la vente en présence d'une hypothèque qui n'aurait pas nécessairement été de premier rang aurait permis de régler l'ensemble du compte courant. Le préjudice de M. [U] dans le cadre du présent litige ne peut donc s'envisager que sous l'angle d'une perte de chance, sur laquelle les parties ont été invitées à s'expliquer pour le respect du contradictoire. M. [U], considère en outre que c'est M. [D] qui en ne communiquant pas les actes de vente ne permet pas de déterminer de quel prix de cession il aurait pu bénéficier. Il convient toutefois de rappeler que c'est sur M. [U] qui invoque un préjudice de rapporter la preuve de celui-ci. Or, si M. [U] fait valoir qu'il ne pouvait être en mesure de communiquer des actes pour ne pas y avoir concouru la cour ne peut qu'observer qu'il n'a pas introduit d'incident devant le conseiller de la mise en état aux fins de communication de pièce y compris détenues par un tiers. Dès lors, la cour ne peut que s'en tenir aux éléments dont elle dispose à savoir le prix de vente du local commercial de [Localité 3] dont il a été justifié pour la somme de 300 000 euros et pour le surplus admettre le montant invoqué par M. [D] d'un prix de vente de 102 200 euros pour le local commercial de Saint Gervais. La question de la plus value telle qu'invoquée par M. [D] dans la note en délibéré est inopérante puisque ce qui est en débat c'est le fait pour M. [U] de ne pas avoir bénéficié d'une sûreté sous la forme d'une hypothèque conventionnelle laquelle aurait du lui permettre d'appréhender directement le produit des ventes. Il doit en revanche être tenu compte de l'existence de sûretés de premier rang. Il résulte ainsi de l'acte de vente du local de [Localité 3] qu'il existait un privilège de prêteur de deniers pour un montant en principal de 122 000 euros. Il n'est pas donné d'éléments sur le montant de la créance du prêteur de deniers au jour de la vente. La cour retient cependant que le montant de la dette était nécessairement réduit en considération d'un prêt consenti en février 2003, d'un privilège consenti avec effet jusqu'au 31 décembre 2014 et d'une vente régularisée en janvier 2011 de sorte qu'une part importante du prêt était remboursée. Compte tenu du prix des deux ventes, 402 200 euros au total, la faute de M. [D] a bien privé M. [U] d'une chance très importante de se voir attribuer le produit, chance qui ne peut toutefois être égale à 100% au regard des principes régissant la perte de chance et de l'existence du privilège de prêteur de deniers en rang supérieur mais pour un montant nécessairement réduit. Dans de telles conditions la cour est en mesure de fixer à 370 000 euros le préjudice né pour M. [U] de la perte de chance de bénéficier du produit des vente en tant que créancier hypothécaire. Le jugement sera en conséquence infirmé et M. [D] condamné au paiement de la somme de 370 000 euros sans qu'il y ait lieu de faire courir les intérêts depuis une date antérieure à l'arrêt s'agissant d'une somme de nature indemnitaire arrêtée par la cour. La capitalisation des intérêts sera ordonnée par année entière. Sur les autres demandes Si l'appel est bien fondé, il apparaît que l'action de M. [U] demeurait justifiée au moins en son principe alors en outre que l'absence de comparution de M. [D] en première instance procède de considérations propres aux relations entre lui et son conseil. Dès lors, M. [D] sera condamné à payer à M. [U] la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure et aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR, Infirme le jugement entrepris, Statuant à nouveau, Condamne M. [D] à payer à M. [U] la somme de 370 000 euros, Dit n'y avoir lieu à cours des intérêts depuis une date antérieure à l'arrêt, Condamne M. [D] à payer à M. [U] la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [D] aux dépens et dit qu'il pourra être fait application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile par les avocats de la cause qui l'ont demandé. Le présent arrêt a été signé par Madame Elisabeth LARSABAL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier,Le Président,