Cour de cassation, 09 mai 2019. 18-11.731

SOC. SG5 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10486 F Pourvoi n° Y 18-11.731 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Lehwood Nice, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 21 septembre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre C), dans le litige l'opposant au syndicat Union locale des syndicats CGT Nice, dont le siège est [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 27 mars 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Richard, avocat de la société Lehwood Nice, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat du syndicat Union locale des syndicats CGT Nice ; Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Lehwood Nice aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Lehwood Nice à payer au syndicat de l'Union locale des syndicats CGT Nice la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Lehwood Nice PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, d'avoir jugé que les temps d'habillage et de déshabillage étaient exclus du temps de travail effectif des salariés en contact avec la clientèle, portant ou non un uniforme, et d'avoir en conséquence ordonné à la Société Lehwood Nice de payer à ses salariés la contrepartie forfaitaire de 10 minutes de repos rémunéré par jour en compensation du temps d'habillage et de déshabillage des salariés en uniforme, sans que la masse commune des pourboires n'ait à supporter l'ensemble de ces règlements ; AUX MOTIFS QU'en appel, la décision de première instance n'est critiquée qu'en ce que le juge des référés s'est déclaré « compétent » et en ce qu'il a jugé, d'une part, que la rémunération des temps d'habillage et de déshabillage et de pause devaient être payés « hors masse des pourboires », d'autre part, que le règlement des heures supplémentaires faisant l'objet d'une majoration pouvait être imputé sur la masse des pourboires ; qu'à titre préalable, il sera observé que la critique développée par la Société Lehwood Nice, portant sur le chef du dispositif relatif à la compétence, vise exclusivement à soutenir que les demandes s'opposent à une contestation sérieuse, et que le juge des référés a excédé ses pouvoirs ; qu'en application du second alinéa de l'article 809 du Code de procédure civile, le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; que selon les articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du Code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites « pour le service » par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ; que ces sommes s'ajoutent au salaire fixe, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur ; que si ces dispositions ne font pas de distinction, pour les salariés rémunérés au pourboire, entre la part de leur temps de travail passé effectivement en contact avec la clientèle et celle durant laquelle ils n'y sont pas, la masse des pourboires ne peut rémunérer qu'un temps de travail effectif déterminé, le cas échéant, par la convention collective ou un accord collectif ; qu'ainsi, ces dispositions n'ont pas pour conséquence que tous les éléments de la rémunération de la catégorie de personnel rémunérée au pourboire doivent être prélevés sur la masse des pourboires ; que, sur la rémunération des temps d'habillage et de déshabillage et du temps de pause ; l'article 7, alinéa 2, de l'avenant n°2 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 5 février 2007, invoquée par les deux parties, dispose que le temps d'habillage et de déshabillage est exclu de la durée du travail telle que définie par cet accord, et que lorsque le port d'une tenue de travail est imposé et que l'habillage et le déshabillage se fait dans l'entreprise, ce qui est le cas en l'espèce, le temps nécessaire à ces opérations fait l'objet d'une contrepartie en temps de repos ou financière ; que l'article 6 de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction de la durée du travail concernant la Société SOMENI-HOTEL MERIDIEN NICE (pièce 4 de la société) confirme que ce temps n'est pas un temps de travail effectif ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a retenu, en l'état de cette disposition claire et n'appelant aucune contestation sérieuse, que la rémunération correspondant à ce temps, qui ne constitue pas un temps de travail effectif, ne pouvait être faite par prélèvement sur la masse des pourboires ; ALORS QUE dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites « pour le service » par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ; que les temps d'habillage et de déshabillage sont rémunérés par prélèvement sur la masse des pourboires ; qu'en affirmant néanmoins que seul le travail effectif devait être rémunéré par prélèvement sur la masse des pourboires, de sorte que les temps d'habillage et de déshabillage, qui étaient exclus du temps de travail effectif par l'accord d'entreprise et la convention collective applicables au salariés de la Société Lehwood Nice, ne pouvaient être rémunérés par prélèvement sur la masse des pourboires perçus l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 3244-1 du Code du travail, ensemble l'article 808 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaquée d'avoir jugé que les temps de pause étaient exclus du temps de travail effectif des salariés en contact avec la clientèle, portant ou non un uniforme, et d'avoir en conséquence ordonné à la Société Lehwood Nice de leur payer les 5 minutes de pause telles que définies à l'article 7 de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction de la durée du temps de travail, sans que la masse commune des pourboires n'ait à supporter l'ensemble de ces règlements ; AUX MOTIFS QUE selon les articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du Code du travail, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites « pour le service » par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ; que ces sommes s'ajoutent au salaire fixe, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur ; que si ces dispositions ne font pas de distinction, pour les salariés rémunérés au pourboire, entre la part de leur temps de travail passé effectivement en contact avec la clientèle et celle durant laquelle ils n'y sont pas, la masse des pourboires ne peut rémunérer qu'un temps de travail effectif déterminé, le cas échéant, par la convention collective ou un accord collectif ; qu'ainsi, ces dispositions n'ont pas pour conséquence que tous les éléments de la rémunération de la catégorie de personnel rémunérée au pourboire doivent être prélevés sur la masse des pourboires ; que sur la rémunération des temps d'habillage et de déshabillage et du temps de pause [ ], c'est donc à juste titre que le premier juge a retenu [ ] que la rémunération correspondant à ce temps [de pause et de déshabillage], qui ne constitue pas un temps de travail effectif, ne pouvait être faite par prélèvement sur la masse des pourboires ; qu'il en va de même du temps de pause prévu à l'article 7 de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction de la durée du travail concernant la Société SOMENI-HOTEL MERIDIEN NICE, dès lors que cette disposition précise expressément que ce temps n'est pas considéré comme du temps de travail effectif ; ALORS QUE dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites « pour le service » par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ; que les temps de pause sont rémunérés par prélèvement sur la masse des pourboires ; qu'en affirmant néanmoins que seul le travail effectif devait être rémunéré par prélèvement sur la masse des pourboires, de sorte que les temps de pause, qui étaient exclus du temps de travail effectif des salariés par l'accord d'entreprise et la convention collective applicables au salariés de la Société Lehwood Nice ne pouvaient être rémunérés par prélèvement sur la masse des pourboires perçus par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 3244-1 du Code du travail, ensemble l'article 808 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la Société Lehwood Nice ne pouvait prélever les majorations des heures supplémentaires effectuées par les salariés rémunérés au pourboire sur la masse commune des pourboires ; AUX MOTIFS QUE, à titre liminaire, il sera noté qu'il résulte clairement de l'article 5.1 (alinéas 1 et 2) de l'avenant n° 2 de la convention collective signé en 2007 que, contrairement à ce que soutient la Société Lehwood Nice, les heures supplémentaires peuvent faire l'objet d'une majoration donnant lieu à un versement pécuniaire ; que ceci est confirmé par le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 16 juin 2015, qui mentionne le paiement des heures « complémentaires majorées » ; que le fait que l'accord d'entreprise, signé antérieurement, en 2002, n'y fasse pas allusion, ne peut à l'évidence conduire à considérer que cette majoration ne peut donner lieu qu'à un repos compensateur ; que cependant, l'article 5.2 de l'avenant n° 2, sur l'application duquel la société ne s'est pas spécifiquement expliquée, prévoit que, pour les salariés rémunérés au service, « la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail », mais que « toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 du présent avenant [cet article définit le taux de majoration des heures supplémentaires en fonction de leur volume] au titre des heures supplémentaires exécutées » ; que cette disposition, ainsi que le soutient l'Union locale des syndicats CGT Nice, prévoit donc d'évidence qu'à titre dérogatoire (utilisation du terme « toutefois »), le paiement de ces majorations ne se fait pas par prélèvement sur la masse des pourboires ; que la décision de première instance sera donc infirmée de ce chef ; ALORS QUE, lorsqu'une convention ou un accord de niveau supérieur à la convention ou à l'accord intervenu est conclu, les parties n'adaptent les stipulations de la convention ou accord antérieur moins favorables aux salariés que si une stipulation de la convention ou de l'accord de niveau supérieur le prévoit expressément ; que l'avenant n° 2 de la convention collective nationale des Hôtels, cafés, restaurants du 5 février 2007 ne s'applique pas aux accords d'entreprises antérieurs prévoyant des dispositions moins favorables aux salariés ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que la majoration des heures supplémentaires ne pouvait être rémunérée sur la masse des pourboires, qu'il y avait lieu de se fonder sur l'avenant n° 2 de la convention collective nationale des Hôtels, cafés, restaurants du 5 février 2007, qui le prévoyait expressément, après avoir pourtant relevé que l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction de la durée du travail du 1er octobre 2002, qui n'y faisait pas allusion, de sorte qu'il était défavorable au salarié, était antérieur à ladite convention collective et avait ainsi vocation à s'appliquer, la Cour d'appel a violé l'article L. 2252-1 du Code du travail, ensemble l'article 808 du Code de procédure civile.