Cour d'appel, 23 juillet 2024. 23/00545

ARRÊT N° 24/ FD/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 23 JUILLET 2024 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 25 juin 2024 N° de rôle : N° RG 23/00545 - N° Portalis DBVG-V-B7H-ET2U S/appel d'une décision du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LONS LE SAUNIER en date du 03 mars 2023 Code affaire : 80J Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail APPELANTE Madame [H] [G], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Franck PETIT, avocat au barreau de DIJON, absent, substitué par Me Laurie GIBEY, avocat au barreau de DIJON, présente INTIME Monsieur [P] [F], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Marie-Laure LE GOFF, avocat au barreau de JURA, présente COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 25 Juin 2024 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Madame Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, Monsieur Xavier DEVAUX, Directeur de greffe lors des débats, et Madame MERSON GREDLER, greffière, lors de la mise à disposition. Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 23 Juillet 2024 par mise à disposition au greffe. ************** Statuant sur l'appel interjeté le 4 avril 2023 par Mme [H] [G], prénommée par erreur [U] dans la déclaration d'appel, du jugement rendu le 3 mars 2023 par le conseil de prud'hommes de Lons-le-Saunier qui, dans le cadre du litige l'opposant à M. [F], a : - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [F] aux torts de l'employeur avec effets au jour du prononcé de la décision - condamné Mme [G] à payer à M. [F] les sommes de : * 5323,86 euros bruts au titre des heures de travail du ler septembre 2017 au 21 décembre 2017 * 532,38 euros bruts au titre des congés payés afférents . * 4 924,92 euros brut au titre des heures supplémentaires sur la période susvisée * 492,49 euros brut au titre des congés payés afférents *11 908,68 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé * 1 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre des infractions liées à la durée du travail et pour non-respect du repos hebdomadaire * 529,22 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis * 1984,58 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation - dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent jugement - condamné Mme [G] à payer à M. [F] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ` - condamné Mme [G] aux dépens - débouté Mme [G] de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté toute autre demande ; Vu les dernières conclusions transmises par RPVA le 3 mai 2024, aux termes desquelles, Mme [H] [G], appelante, demande à la cour de : - débouter M. [F] de son appel incident et de toutes les demandes formées à ce titre - infirmer le jugement en ce : * qu'il a fixé toutes les sommes dues à M. [F] en retenant une classification au niveau III échelon 3 avec une rémunération horaire brute de 10,66 euros et un salaire mensuel de base de 1 984,78 euros ; *qu'il l'a condamnée à payer à M. [F] : -) la somme de 5 323,86 euros au titre des heures de travail du 2er septembre 2017 au 21 décembre 2017, outre 532,38 euros au titre des congés payés afférents -) la somme de 4 924,92 euros au titre des heures supplémentaires, outre 492,49 euros au titre des congés payés afférents -) la somme de 11 908,68 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé -) la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour les infractions liées à la durée du travail * qu'il a jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail produirait effet au jour du prononcé de la décision, soit le 3 mars 2023 * qu'il l'a condamnée à payer à M. [F] une somme de 529,22 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 984,58 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - statuant à nouveau, réduire considérablement le nombre d'heures supplémentaires réalisées par M. [F] - prononcer des condamnations sur la base de la rémunération horaire brute prévue au contrat, soit 9,76 euros et du salaire de base prévu au contrat, soit 712,48 euros au mois, - à titre principal, débouter M. [F] de toutes demandes au titre de rappels de salaires et à titre subsidiaire, prononcer des condamnations sur la base de la rémunération horaire brute prévue au contrat, soit 9,76 euros, et réduire considérablement le nombre d'heures retenu s'agissant de la période antérieure à la date d'effet du contrat de gérance-salariée - à titre principal, débouter M. [F] de toutes demandes au titre du travail dissimulé et à titre subsidiaire, réduire à 4 274,88 euros la somme allouée à ce titre - déclarer que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [F] produira effet au 21 décembre 2017, date de cessation de la collaboration des parties - juger que la somme due au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ne saurait être supérieure à la somme de 189,99 euros - juger que la somme due au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait être supérieure à la somme de 712,48 euros - à titre principal, débouter M. [F] de toutes demandes à ce titre et à titre subsidiaire, réduire dans de larges proportions la somme octroyée - confirmer pour le surplus le jugement - débouter M. [F] de ses demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens d'appel ; Vu les dernières conclusions transmises par RPVA le 6 février 2024, aux termes desquelles, M. [P] [F], intimé, demande à la cour de : - débouter Mme [G] de son appel nullité - débouter Mme [G] de sa demande de réformation du jugement - confirmer le jugement en ce qu'il a : * prononcé la résiliation judicaire du contrat de travail aux torts de l'employeur avec effet au 3 mars 2023, et subsidiairement, fixer la date de la résiliation du contrat au 22 avril 2018, date de la fin de l'arrêt de travail de M. [F] * fixé son coefficient au niveau III échelon 2, soit à la valeur de 10,66 euros * condamné Mme [G] à lui payer la somme de 1 833,52 euros bruts pour la période du 1er au 30 septembre 2017 * condamné Mme [G] à lui payer la somme de 916,76 euros bruts pour la période du 1er au 14 octobre 2017 * condamné Mme [G] à lui payer la somme de 2 573,58 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 15 octobre 2017 au 21 décembre 2017 * condamné Mme [G] à lui payer la somme de 532,38 euros au titre des congés payés * condamné Mme [G] à lui payer la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * jugé que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jugement du 3 mars 2023 et que les créances salariales sont productives d'intérêt au taux légal à compter du 21 octobre 2019, date de saisine du conseil de prud'hommes * condamné Mme [G] à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile relatif à la procédure de 1ère instance, ainsi qu'aux dépens. - infirmer le jugement pour le surplus - condamner Mme [G] à lui payer les sommes suivantes : * 19 028,04 euros au titre des heures supplémentaires * 1 902,28 euros au titre des congés payés sur les heures supplémentaires * 30 937,18 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé , et subsidiairement sur ce point, la somme de 11 908,68 au titre de l'indemnité de travail dissimulé et y ajouter le montant des heures supplémentaires retenu par la Cour * 3 960,56 euros, outre la somme de 396,06 euros au titre des congés payés, et subsidiairement la somme de 1984,58 euros au titre du préavis, outre la somme de 198,46 euros au titre des congés payés afférents * 6 946,73 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement, la somme de 1 984,58 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - condamner Mme [G] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile relatif à la procédure d'appel - condamner Mme [G] aux dépens d'instance et d'appel ; Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; Vu l'ordonnance de clôture du 6 juin 2024 ; SUR CE ; EXPOSE DU LITIGE : Selon contrat du 20 octobre 2017, à effet du 15 octobre 2017, Mme [G] a confié à M. [F] la gérance salariée du fonds de commerce de restauration dénommée LE P'TIT BOUCHON sur la commune de [Localité 4] (39). Le contrat de gérance prévoyait la mise à disposition à titre gratuit de l'appartement sis au-dessus du local, la prise en charge des consommations de gaz et d'électricité en frais généraux et une rémunération à hauteur de 700 euros par mois, révisable après 6 mois d'activité en fonction de l'activité de l'établissement. Le contrat stipulait également que M. [F] avait droit à une 'remise proportionnelle représentant 35% des bénéfices nets annuels de l'exploitation, défalcation faite de tous les frais généraux, y compris le traitement fixe du gérant', et un amortissement de 8.500 euros concernant le matériel. Mme [G] a procédé à la déclaration préalable à l'embauche de M. [F] le 18 octobre 2017 et l'a affilié à la mutuelle de santé HCR le 22 octobre 2017. M. [F] a cessé de travailler à compter du 21 décembre 2017, date à laquelle il a écrit à Mme [G] pour formuler diverses demandes et contestations en lien avec son contrat de travail. M. [F] a été hospitalisé le 22 décembre 2017. Le 21 octobre 2019, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Lons-le-Saunier aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et d'obtenir diverses indemnisations. Par jugement du 22 mars 2021, le conseil de prud'hommes a sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel de Besançon, saisie de l'appel du jugement du tribunal correctionnel de Lons-le-Saunier du 10 mars 2020 ayant déclaré Mme [G] coupable des faits de dépassement de la durée légale hebdomadaire du travail effectif, dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif et emploi de salarié sans respect des durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire s'agissant de M. [F] et l'ayant condamné à plusieurs amendes en répression. Ensuite de l'arrêt du 12 mars 2022, confirmant le jugement, l'affaire a été rappelée et a donné lieu au jugement entrepris. MOTIFS DE LA DÉCISION : I - Sur la classification applicable à M. [F]: Il est de jurisprudence constante que la qualification d'un salarié doit être appréciée en considération des fonctions réellement remplies dans l'entreprise et il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'exercice réel des fonctions correspondant à la qualification supérieure revendiquée. Au cas présent, Mme [G] fait grief aux premiers juges d'avoir retenu une classification au niveau III échelon 3, alors que le salarié relevait d'une classification I et devait à ce titre être rémunéré sur la base d'un taux horaire de 9,76 euros bruts, soit un salaire de 712,48 euros au mois. Si Mme [G] rappelle à raison que le contrat litigieux est un contrat de gérance-salariée et qu'en conséquence, la rémunération doit prendre en compte d'une part, les avantages en nature consentis, dont celui au titre du logement, et d'autre part, le pourcentage sur le bénéfice prévu contractuellement, cette dernière doit cependant justifier d' avoir assuré à son salarié une rémunération au moins égale au minima prévus à la convention collective et à défaut, au Smic. Or, en l'état, l'employeur n'a pas fait figurer la valeur des avantages en nature sur les bulletins de paye et ne s'explique pas plus dans ses conclusions sur cette dernière, de sorte que la cour ne connaît pas l'ampleur de cet avantage, ni celle au demeurant des consommations de gaz et d'électricité. Tout autant, l'employeur ne justifie pas de la redistribution à hauteur de 35% des bénéfices nets annuels, dont le salarié aurait pu être destinataire au titre de l'exploitation du fonds de commerce de restauration. Le salarié est en conséquence en droit de revendiquer le versement de la rémunération minimale garantie par la convention collective pour la catégorie d'emploi qu'il occupait, sans qu'une telle demande ne dénature le contrat de travail régularisé avec son employeur. Selon les stipulations contractuelles, M. [F] a été recruté pour assurer la gérance du restaurant-bar, laquelle comprenait l'achat des matériels et des marchandises nécessaires à sa bonne exploitation, le paiement des factures correspondantes, la conservation du matériel et son bon entretien, et la vente des marchandises au titre du bar-restaurant-pizza, des jeux de grattage et Rapido, et du tabac, 'si la gérance peut être maintenue'. Le salarié pouvait s'adjoindre tout collaborateur, à charge pour lui de 'les payer régulièrement, d'effectuer les déclarations et versements nécessaires la sécurité sociale et autres organismes'. De telles fonctions, que Mme [G] ne conteste pas avoir confiées au salarié et que ce dernier a indéniablement exercées, ne relèvent pas d'une classification niveau I - échelon 1, laquelle est réservée selon la convention collective applicable aux seuls commis de salle, mais bien en niveau III, correspondant aux employés qualifiés, et selon un échelon 2, compte-tenu de la multiplicité des tâches remplies et de la responsabilité des décisions relatives aux modes opératoires, moyens et méthodes dont M. [F] disposait. L'échelon 3 correspond à une 'activité hautement qualifiée', que le salarié ne démontre pas avoir remplie quand bien même ses tâches auraient été multiples, de sorte que c'est à tort que les premiers juges ont retenu cet échelon. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef et le taux horaire sera ainsi fixé à 10,66 euros brut, conformément à la classification échelon III coefficient 2 applicable en 2017. II - Sur le rappel de salaires et heures supplémentaires : Au cas présent, Mme [G] fait grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à payer des rappels de salaires à compter du mois de septembre 2017, alors même que l'activité salariale n'a débuté que le 15 octobre 2017 et que les travaux effectués préalablement par M. [F] n'ont constitué qu'en un nettoyage et un embellissement des lieux en vue de l'ouverture du commerce. Mme [G] ne contredit pas dans ses conclusions 'avoir remis les clefs du local commercial pour effectuer les travaux [en vue de l'ouverture] et les clefs du logement pour s'installer et y vivre sans attendre la date de prise d'effet du contrat de gérance-salariée', mais soutient que ces travaux, dont elle conteste l'ampleur revendiquée par M. [F], ont été réalisés dans le cadre d'un accord verbal aux termes duquel cette dernière s'engageait, en contrepartie de la mise au goût du nouveau gérant, à payer les matériaux nécessaires et à mettre à disposition sans contrepartie financière le logement. Pour en justifier, elle produit les factures d'achats de peinture, crépi et petits matériels des 22 septembre, 24 septembre et 13 octobre 2017, ainsi que l'attestation de son fils, témoignant de la précédente rénovation des lieux en novembre 2015. Si M. [F] conteste un tel accord verbal, ce dernier, qui reconnaît cependant la mise à disposition du logement de manière anticipée, n'a cependant pas invoqué, dans son courrier pourtant circonstancié du 21 décembre 2017, les conditions dans lesquelles les travaux avaient ainsi été réalisés. La date par ailleurs d'achat des matériaux ne permet aucunement d'établir que ce dernier serait intervenu au sein des locaux de Mme [G] dès le 1er septembre 2017, au surplus selon l'amplitude revendiquée de 91 heures par semaine, soit 13 heures par jour, 7 jours sur 7, en l'absence de toutes photographies ou autres éléments objectifs permettant de retenir 'l'état catastrophique des lieux' et les 'gros travaux de restauration engagés', tels que décrits par les attestations produites, dont certaines proviennent du même scripteur, ( [V] [R] et [Z] [R]). En conséquence, quand bien même la 'restauration' des locaux avait vocation à permettre l'exploitation ultérieure du fonds de commerce, il ne peut être déduit de cette seule constatation la réalisation d'une activité sous un lien de subordination, caractéristique d'une relation de travail et ouvrant droit à un rappel de salaire. En effet, alors même qu'une telle charge de la preuve lui incombe en l'absence de tout contrat apparent sur la période de septembre 2017, M. [F] ne démontre ni d'avoir été soumis sur cette période à des horaires précis, ni d'avoir reçu des consignes quant à la rénovation et préparation des lieux en vue de la remise en exploitation, ni d'avoir été réprimandé ou contraint de justifier de son activité auprès de Mme [G]. C'est donc à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de rappel de salaires pour la période du 1er septembre au 30 septembre 2017. Tout autant, si M. [F] revendique avoir ouvert dès les 1er octobre 2017 le bar-restaurant, une telle allégation est démentie par le courrier circonstancié de M. [X] du 21 janvier 2018 adressé au Préfet du Jura, la coupure de journal du 12 décembre 2017, la facture d'approvisionnement du pain sur le mois d'octobre 2017, le décompte des recettes pour le dernier trimestre 2017, la déclaration préalable d'embauche du 18 octobre 2017, la déclaration à la mutuelle HCR du 22 octobre 2017 et le courrier de M. [F] lui-même du 21 décembre 2017 témoignant au contraire, de manière objective et indépendamment de la présence instance, que l'activité du bar-restaurant a débuté le 15 octobre 2017, conformément au contrat régularisé entre les parties. C'est donc également à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de rappel de salaires pour la période du 1er octobre au 14 octobre 2017, de sorte que le salarié sera débouté des demandes présentées sur ces deux périodes. S'agissant de la période du 15 octobre 2017 au 21 décembre 2017, M. [F] revendique désormais avoir travaillé selon une amplitude hebdomadaire de 143,50 heures, avec prise de poste chaque matin entre 6 heures 30 et 7 heures et une fin de service fixée entre 22 heures 30 et deux heures du matin. Les éléments de fait qu'il produit ne permettent cependant pas de confirmer l'allégation selon laquelle il aurait subi un temps de travail effectif de 20 heures par jour, et ce d'autant, que l'employeur rappelle à raison le nombre limité d'habitants du village (607) et qu'il justifie des ventes faites au titre de la restauration- bar-pizza sur la période concernée, lesquelles témoignent d'un bassin d'activité commerciale limité et de l'inutilité de maintenir ouvert le bar-restaurant dans les horaires revendiqués. Pour autant, les premiers juges ont retenu à raison qu'au regard des missions qui lui étaient imparties dans le cadre du contrat de gérance-salariée et des horaires d'ouverture imposés par Mme [G], ce salarié était manifestement soumis à une amplitude hebdomadaire de l'ordre de 70 heures, pour laquelle il n'avait pas été rémunéré et qui justifiait un rappel de salaires au titre d'une part, du salaire mensuel dû pour la durée légale de 43 heures conformément à l'article 21 de la convention collective, mais également d'autre part, des heures supplémentaires à hauteur de 27 heures par semaine, à défaut pour l'employeur de produire des éléments permettant de contredire les temps de travail ainsi effectués par son salarié et son absence de prise de repos, ce qu'a confirmé la chambre des appels correctionnels de la présente cour dans son arrêt du 10 mars 2022. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en son principe mais infirmé en ses montants, compte-tenu de la modification de la classification ci-dessus ordonnée. L'employeur sera condamné à payer au salarié les sommes suivantes : - au titre du rappel de salaire : 9 semaines x 43 heures x 10,66 euros , dont doivent être déduits les versements d'ores et déjà effectués par l'employeur (1 551,84 euros brus) = 2 573,58 euros - au titre des congés payés afférents : 257,35 euros - au titre des heures supplémentaires : 9 semaines x 8 heures x 13,32 euros ( majoration de 25%) = 959,04 euros 9 semaines x 19 heures x 15,99 euros (majoration de 50 %) = 2 734,29 euros - au titre des congés payés afférents : 369,33 euros Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en dédommagement du préjudice moral subi du fait du non-respect par ce dernier de la durée légale hebdomadaire de travail effectif, du non-respect de la durée minimale de repos quotidien et de non-respect de la durée minimale de repos hebdomadaire. La chambre des appels correctionnels a effet confirmé les fautes ainsi commises par l'employeur dans le respect et le contrôle du temps de travail de son salarié, qui était placé sous son autorité. De tels manquements de l'employeur à ses obligations ont participé, selon M. [F], à la dégradation de son état de santé et à son hospitalisation le 21 décembre 2017. Si l'employeur conteste un tel lien de causalité, en soulignant la tardiveté du certificat médical produit et en relevant l'existence de difficultés respiratoires préexistantes et souligne au contraire l'absence de préjudice démontré, de telles allégations sont cependant inopérantes pour débouter le salarié de sa demande d'indemnisation, dès lors que le dépassement de la durée maximale journalière ou hebdomadaire du temps de travail cause nécessairement un préjudice dont le salarié peut demander la réparation. (Cass soc 26 janvier 2022 n° 20-21.636 ; Cass soc 11 mai 2023 n° 21-22.281) III - Sur le travail dissimulé : Aux termes de l''article L 8221-5 du code du travail , est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.  En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l'article L 8223-1 du code du travail. Au cas présent, il résulte des éléments ci-dessus détaillés que 164 heures 'normales' et 315 heures supplémentaires n'ont pas été déclarées par l'employeur sur la période d'octobre à décembre 2017. Mme [G] ne peut utilement soutenir qu'elle n'avait pas connaissance des dépassements habituels du nombre d'heures de travail réalisés par son salarié, alors qu'elle avait fixé elle-même, dans le contrat de location gérance, les horaires d'ouverture et qu'elle n'avait défini aucun jour de fermeture. L' intention de l'employeur de mentionner sur les bulletins de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et de se soustraire ainsi aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale est donc parfaitement caractérisée. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu le travail dissimulé, peu important en l'état que l'employeur n'ait pas été recherché au titre d'une telle infraction à l'encontre de M. [F] dans le cadre de l'instance pénale entreprise en suite des investigations menées par l'inspection du travail. Le jugement entrepris sera confirmé en son principe, mais infirmé dans le montant des sommes allouées, compte-tenu de la classification ci-dessus retenue. Mme [G] sera en conséquence condamnée à payer à M. [F] la somme de 11 688,66 euros à titre d'indemnité, laquelle est calculée sur la rémunération due pour un contrat de 43 heures (1 948,11 euros bruts) et non sur un salaire majoré d'heures supplémentaires, dès lors que ces dernières n'ont pas été contractualisées. IV- Sur la résiliation du contrat de travail : - sur sa date : Au cas présent, l'appelante ne conteste pas la résiliation du contrat de travail prononcée à ses torts, mais seulement la date à laquelle cette dernière a été fixée par les premiers juges qui ont retenu la date du prononcé du jugement. Or, une telle date ne peut être revendiquée que lorsque le contrat n'a pas été rompu préalablement et que le salarié est toujours au service de l'employeur. (Cass soc 28 septembre 2022 n° 21-18.122) En l'état, il résulte de l'audition même de M. [F] devant les services enquêteurs le 7 août 2018 que ce dernier a été hospitalisé pour un malaise du 22 décembre 2017 au 16 janvier 2018 ; qu'il a été ensuite en arrêt de travail jusqu'au 22 avril 2018 et qu'il a repris un emploi auprès de la cafétéria [3] à compter de mai 2018. La résiliation du contrat de travail doit en conséquence être prononcée, non pas à compter du 3 mars 2023 comme retenu par les premiers juges, ni à compter du 21 décembre 2017 comme revendiqué par l'appelante, dès lors que le salarié était en arrêt-maladie à cette date, mais à compter du 1er mai 2018, date à partir de laquelle le salarié, qui a repris une activité professionnelle auprès d'un tiers, ne s'est manifestement plus tenu à la disposition de Mme [G]. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé de ce chef. - sur ses conséquences financières : Au cas présent, l'appelante et l'intimée, appelante incidente de ce chef, contestent le montant de l'indemnité de préavis au paiement de laquelle l'employeur a été condamnée. L'article 30.2 de la convention collective prévoit qu'en cas de licenciement, le délai de préavis de l'employé et de l'agent de maîtrise est d'un mois pour les salariés bénéficiant d'une ancienneté de six mois à deux ans. Le jugement entrepris, qui retient par des motifs contradictoires une ancienneté de moins de six mois tout en fixant la date de la résiliation judiciaire au 3 mars 2023, sera infirmé et l'employeur sera condamné à payer à M. [F] la somme de 1 948,11 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis due, outre la somme de 194,81 euros au titre des congés payés afférents. Quant aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'article L 1235-3 du code du travail prévoit une indemnisation maximale d'un mois de salaire au regard de son ancienneté. Compte-tenu de l'âge de M. [F] lors de la rupture et de l'emploi retrouvé dès le mois de mai 2018 et non en février 2020 comme revendiqué dans ses conclusions, l'employeur sera condamné à lui payer la somme de 974 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens. V- Sur les autres demandes : Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles. Partie perdante, Mme [G] supportera les dépens d'appel. Mme [G] sera condamnée à payer à M. [F] la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi, : Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Lons-le-Saunier du 3 mars 2023 en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de Mme [G], qu'il a condamné Mme [G] à payer à M. [F] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts en dédommagement des infractions à la durée du travail et du repos hebdomadaire, qu'il a rappelé l'application des intérêts au taux légal et qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles Infirme le jugement en ses autres dispositions Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Dit que M. [F] relève d'une classification niveau III échelon 2 de la convention collection nationale des hôtels, cafés, restaurants Déboute M. [F] de ses demandes de rappels de salaires et d'heures supplémentaires sur la période du 1er septembre au 14 octobre 2017 Fixe la date de résiliation du contrat de travail de M. [F] au 1er mai 2018 Condamne Mme [H] [G] à payer à M. [P] [F] les sommes suivantes : * 2 573,58 euros au titre des rappels de salaires pour la période du 15 octobre au 21 décembre 2017, outre la somme de 257,35 eurs au titre des congés payés afférents * 3 693,33 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 15 octobre au 21 décembre 2017, outre la somme de 369,33 euros au titre des congés payés afférents * 11 688,66 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé *1 948,11 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre la somme de 194,81 euros au titre des congés payés afférents * 974 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Condamne Mme [H] [G] aux dépens d'appel Et par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme [G] à payer à M. [F] la somme de 2 000 euros. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt trois juillet deux mille vingt quatre et signé par Mme Florence DOMENEGO, Conseiller, pour le Président de chambre empêché, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,