Cour d'appel, 10 mai 2023. 22/03621

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 22/03621 - N° Portalis DBVH-V-B7G-ITYC AV TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE CARPENTRAS 26 octobre 2022 RG :22/00237 S.A.R.L. CARROSSERIE DU RHONE C/ [T] Grosse délivrée le 10 MAI 2023 à Me Philippe PERICCHI Me Olivier CONSTANT COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 4ème chambre commerciale ARRÊT DU 10 MAI 2023 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de CARPENTRAS en date du 26 Octobre 2022, N°22/00237 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre Madame Claire OUGIER, Conseillère Madame Agnès VAREILLES, Conseillère GREFFIER : Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 13 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 Mai 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : S.A.R.L. CARROSSERIE DU RHONE sarl au capital de 10.000 €, immatriculée au RCS d'AUBENAS sous le n° 852 452 309, représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Alberto PONTI SIMONIS DI VALLARIO, Plaidant, avocat au barreau de NICE INTIMÉ : Monsieur [Y] [T] né le 23 Février 1970 à [Localité 5] ([Localité 5]) [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 2] Représenté par Me Olivier CONSTANT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES Affaire fixée en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Avril 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 10 Mai 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE Vu l'appel interjeté le 10 novembre 2022 par la S.A.R.L. Carrosserie du Rhône à l'encontre de l'ordonnance rendue le 26 octobre 2022 par le tribunal judiciaire de Carpentras, dans l'instance n°22/00237, Vu l'avis du 22 novembre 2022 de fixation de l'affaire à bref délai à l'audience du 13 avril 2023, Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 4 avril 2023 par l'appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé. Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 6 avril 2023 par Monsieur [Y] [T], intimé, et le bordereau de pièces qui y est annexé, Vu l'ordonnance du 22 novembre 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 6 avril 2023, Vu les conclusions remises par la voie électronique le 12 avril 2023 par l'appelante, contenant demande de révocation de l'ordonnance de clôture, et le bordereau de pièces qui y est annexé. Monsieur [T] est devenu salarié de la société Re.Mec, à la suite de la cession de l'entreprise ACTM, ordonnée par décision du 19 novembre 2014 du tribunal de commerce de Romans. Du fait des difficultés économiques subies par la société Re.Mec, il a été ouvert, par jugement du 5 septembre 2019, une procédure de redressement judiciaire à son égard. Un plan de redressement a été homologué par jugement du 20 janvier 2021. La société Re Mec a souhaité supprimer des emplois et fermer le site de [Localité 4] sur lequel travaillait Monsieur [T]. Par ordonnance du 11 mars 2020, le juge-commissaire a autorisé le licenciement pour motif économique de trois salariés au maximum attachés à l'établissement secondaire de [Localité 4]. Le licenciement de Monsieur [Y] [T] lui a été notifié, par lettre du 17 septembre 2020. Il a saisi le Conseil de Prud'hommes pour le contester et obtenir des dommages-intérêts. Par requête du 4 avril 2022, Monsieur [T] a saisi la présidente du tribunal judiciaire de Carpentras afin d'obtenir la nomination d'un commissaire de justice aux fins de constater que le site de Lapalud n'aurait jamais été fermé mais aurait été transféré à une société nouvelle créée et dénommée Carrosserie du Rhône et dont le gérant serait le compagnon de la gérante de la société Re Mec. De plus, certains salariés auraient été repris par cette nouvelle entreprise. Par ordonnance du 11 avril 2022, la présidente du tribunal judiciaire de Carpentras a fait droit à cette requête et a désigné la SCP Tardy avec pour mission de se rendre sur les lieux, dire s'il y est exercé une activité et la décrire, se faire remettre l'ensemble des bulletins de salaire des salariés pour la période de septembre 2019 à décembre 2020 et interroger ces derniers pour déterminer s'ils étaient d'anciens salariés de la société Re Mec et s'ils avaient fait l'objet d'une reprise d'ancienneté. Par assignation en référé du 28 juillet 2022, la SARL Carrosserie du Sud a saisi la présidente du tribunal judiciaire de Carpentras d'une demande de rétractation de cette ordonnance et de nullité des actes accomplis sur le fondement de celle-ci. Par ordonnance de référé du 26 octobre 2022, la présidente du tribunal judiciaire de Carpentras a : -Rejeté la demande en rétractation de l'ordonnance présidentielle du 11 avril 2022; -Laissé les dépens à la charge de la S.A.R.L. Carrosserie du Rhône et l'a condamnée à verser à Monsieur [Y] [T] une indemnité de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le 10 novembre 2022, la S.A.R.L. Carrosserie du Rhône a interjeté appel de cette décision aux fins de la voir réformer en toutes ses dispositions. EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'appelante demande à la cour, au visa des articles 17 et 496, alinéa 2, du code de procédure civile et des articles 16, 493, 495, 496 et 845 du code de procédure civile, de : -Réformer l'ordonnance rendue le 26 octobre 2022 par le juge des référés près le tribunal judiciaire de Carpentras qui a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur pied de requête rendue le 22 avril 2022 par la présidente du tribunal judiciaire de Carpentras -Prononcer la rétractation de l'ordonnance sur pied de requête rendue le 22 avril 2022 par la présidente du tribunal judiciaire de Carpentras à la requête de Monsieur [Y] [T] -Prononcer la nullité de toutes les mesures d'instruction exécutées sur le fondement de l'ordonnance de requête rétractée et notamment du procès-verbal de constat de la SCP Nicolas Tardy et Lucie Dauzet huissiers de justice; -Condamner Monsieur [T] succombant aux entiers dépens ainsi qu'à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, l'appelante fait valoir que la requête et l'ordonnance sur pied de requête ne justifient pas des circonstances précises justifiant de déroger au principe du contradictoire ; or, il n'existait aucun risque de dépérissement ou dissimulation des preuves, ni de nécessité d'opérer avec un 'effet de surprise'; l'existence de l'activité économique sur le site de [Localité 4] n'est pas contestée et résulte des Kbis produits ; les informations relatives aux salariés et leurs bulletins de salaires pouvaient être demandées dans une instance contradictoire devant le Conseil de Prud'hommes saisi par l'intimé ; la condition d'urgence n'est pas non plus caractérisée; le juge des référés saisi de la demande de rétractation n'a pas vérifié si la requête et l'ordonnance précisaient les circonstances justifiant la dérogation au contradictoire ; la motivation des circonstances rendant nécessaire la dérogation au principe du contradictoire ne peut être régularisée a posteriori, l'exception à ce principe ne pouvant s'apprécier qu'au jour de la requête ; les mesures d'instruction exécutées sur le fondement d'une ordonnance rétractée sont dépourvues de fondement juridique et doivent donc être annulées. Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'intimé demande à la cour de : -Confirmer l'ordonnance de référé du 26 octobre 2022 rendue par Madame la Présidente du tribunal judiciaire de Carpentras dans toutes ses dispositions; -Débouter la société Carrosserie du Rhône de l'ensemble de ses demandes; -La condamner à payer à Monsieur [T] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens. Au soutien de ses prétentions, l'intimé fait valoir que les liens entre les sociétés Re Mec et Carrosserie du Rhône sont étroits puisqu'il s'agit des mêmes personnes intervenant dans le cadre de sociétés différentes mais dont l'intérêt est commun; de plus, la reprise de l'activité de la première par la seconde s'est faite sans information des organes de la procédure collective de la société Re Mec; il était donc nécessaire de préserver 'l'effet de surprise'; il ressort des bulletins de salaire de l'un des employés qu'il était en août 2019 salarié de la société Re Mec puis est devenu au 1er septembre 2019 salarié de la société Carrosserie du Rhône avec la même ancienneté ; or, cette dernière n'a commencé officiellement son activité sur le site [Localité 4] qu'en février 2021; le caractère non contradictoire était donc nécessaire ; la condition d'urgence est remplie du fait qu'une procédure est en cours devant le juge prud'hommal, nécessitant d'apporter des éléments dans ce cadre avec des délais; la S.A.R.L. Carrosserie du Rhône n'est pas partie à la procédure prud'hommale ; les pièces requises ne pouvaient donc lui être demandées au cours de cette instance; il était, de plus, nécessaire que des éléments ne soient pas dissipés, les sociétés Re Mec et Carrosserie du Rhône étant particulièrement malicieuses. Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra. MOTIFS L'appelante n'invoque aucune cause grave justifiant qu'il soit procédé à la révocation de l'ordonnance de clôture ; les conclusions signifiées le 6 avril 2023, soit le jour de la clôture, par l'intimé ne font que répondre aux conclusions signifiées le 4 avril 2023, soit deux jours auparavant, par l'appelante elle-même; les conclusions signifiées le 6 avril 2023 par l'intimé ne contiennent pas de moyen nouveau et ne font que développer ceux déjà invoqués dans ses conclusions précédentes signifiées le 10 janvier 2023. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu d'ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture ; la pièce n°5 communiquée par l'appelante sera, par conséquence, rejetée comme tardive. 1) Sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 11 avril 2022. L'article 145 du code de procédure civile prévoit que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. L'article 493 du même code dispose que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Aux termes de l'article 496, alinéa 2, du même code, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. Selon ces dispositions tel qu'interprétées par la Cour de cassation (Civ., 1re, 13 juillet 2005, n°05-10.519, publié), le référé afin de rétractation ne constitue pas une voie de recours. L'instance en rétractation a pour seul objet de soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire. L'objet de l'instance est donc de statuer sur les mérites de la requête. Le juge saisi d'une demande de rétractation d'une décision ayant ordonné une mesure, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. Il appartient au requérant de justifier de la recevabilité et du bien-fondé de sa requête et non au demandeur à la rétractation de démontrer que ces conditions ne sont pas réunies (Civ., 2è, 21 octobre 1987, n°86-14.978, publié). L'article 495 du code de procédure civile précise que l'ordonnance sur requête est motivée. Il résulte de l'interprétation de ces dispositions par la Cour de cassation (Civ. 1re, 24 octobre 1978) que l'ordonnance qui vise la requête en adopte les motifs et satisfait à l'article 495. En l'espèce, l'appelante reproche au juge des référés du tribunal judiciaire de Carpentras de ne pas avoir vérifié si la requête et l'ordonnance précisaient les circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire. Les mesures d'instruction prises sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne pouvant être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement, il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation, de vérifier, même d'office, si la requête ou l'ordonnance caractérisent de telles circonstances ( en ce sens Civ. 1ère, 5 juillet 2017, pourvoi no16-19.825). La Cour de cassation (2ème Civ. n° 20-22.349) a également affirmé, dans un arrêt du 3 mars 2022, que le juge saisi d'une demande en rétractation ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l'ordonnance pour justifier qu'il est dérogé au principe de la contradiction. En l'occurrence, l'ordonnance sur requête du 11 avril 2022 a nommé un commissaire de justice avec pour mission de se rendre dans l'établissement secondaire de l'appelante à [Localité 4] (84), d'y pénétrer au besoin avec l'assistance de la force publique, de dire s'il y a bien une activité économique et les décrire, se faire remettre par la direction de la S.A.R.L. Carrosserie du Rhône l'ensemble des bulletins de salaire de ses salariés pour la période de septembre 2019 à décembre 2020, interroger les salariés présents et recueillir leur réponse en leur posant les questions suivantes: Quel est votre nom ' Quel est le nom de votre employeur' Depuis quand travaillez-vous ici ' Etes vous un ancien salarié de la société Re.Mec ' Y a t il eu un arrêt d'activité entre RE.Mec et votre employeur actuel ' Avez-vous bénéficié d'une reprise d'ancienneté ' La requête déposée le 8 avril 2022 exposait les circonstances du licenciement économique de l'intimé et les motifs de sa contestation devant le Conseil de Prud'hommes ; elle faisait état de la poursuite de l'activité de l'atelier de [Localité 4] à travers la création d'une nouvelle société dont le gérant n'est autre que le compagnon de la gérante de la société en redressement judiciaire et directeur de cette même société, de la reprise des salariés non licenciés avec maintien de l'ancienneté ainsi que de la nécessité de constater ces faits et d'interroger au besoin ces salariés. En revanche, le requérant était taisant sur la nécessité de déroger au principe de la contradiction qui ne pouvait se déduire d'un simple visa des articles 142 et 845 du code de procédure civile. L'ordonnance du 11 avril 2022 faisant droit à la requête ne décrit pas non plus les circonstances justifiant de ne pas procéder contradictoirement aux mesures de constatations sollicitées. L'intimé soutient qu'il était nécessaire de préserver un certain 'effet de surprise' et que si ce mot n'apparaît pas dans l'ordonnance,'l'esprit' ressort clairement des faits évoqués tant dans la requête que dans l'ordonnance. L'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement économique alléguée et l'éventuel détournement d'actif commis caractérisent le motif légitime de l'intimé de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. La seule collusion décrite entre les deux sociétés pour opérer un transfert d'actif de l'une à l'autre ne répond pas à l'exigence de motivation précise et circonstanciée sur le risque de disparition des fruits attendus de la mesure de constat si la société visée par la mesure en était préalablement avertie. Il n'est aucunement explicité dans la requête ou l'ordonnance en quoi le respect du principe du contradictoire aurait été de nature à nuire à l'efficacité de la mesure d'instruction sollicitée. Pour rejeter la demande en rétractation de l'ordonnance sur requête, le juge des référés a retenu, dans l'ordonnance du 26 octobre 2022, que, compte-tenu de l'allégation de collusion entre les sociétés Remec et Carrosserie du Rhône qui ne pouvait être en l'état écartée, la preuve du maintien de l'activité de la société Remec sur le site de [Localité 4] avec certains de ses anciens salariés, exigeait bien un effet de surprise qui justifiait la dérogation au principe de la contradiction. Toutefois, le défaut de motivation de la requête et de l'ordonnance ne pouvait faire l'objet d'une régularisation a posteriori devant le juge de la rétractation. Ainsi, les dispositions de l'article 495 du code de procédure civile n'ayant pas été respectées, il convient d'infirmer l'ordonnance de référé critiquée et, statuant à nouveau, de rétracter l'ordonnance sur requête du 11 avril 2022. Par voie de conséquence, la nullité de toutes les mesures d'instruction exécutées sur le fondement de l'ordonnance de requête rétractée et notamment du procès-verbal de constat du commissaire de justice du 9 mai 2022 sera également prononcée. 2) Sur les frais du procès L'appelante ayant obtenu gain de cause, l'intimé sera condamné aux dépens de l'instance d'appel. Toutefois, l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de l'appelante. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Déboute la SARL Carrosserie du Rhône de sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture Rejette, par conséquent, la pièce n°5 communiquée par la SARL Carrosserie du Rhône après clôture Infirme l'ordonnance de référé en ses dispositions soumises à la cour Statuant à nouveau, Rétracte l'ordonnance sur requête rendue le 11 avril 2022 Prononce l'annulation de toutes les mesures d'instruction exécutées sur le fondement de l'ordonnance de requête rétractée et notamment du procès-verbal de constat du 9 mai 2022 de la SCP Nicolas Tardy et Lucie Dauzet commissaires de justice Y ajoutant, Condamne Monsieur [Y] [T] aux entiers dépens de première instance et d'appel, Déboute les parties de leurs demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile Arrêt signé par la présidente et par la greffiere. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,