Cour de cassation, 26 juin 2019. 18-10.583

COMM. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 juin 2019 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10283 F Pourvoi n° A 18-10.583 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ M. P... K..., 2°/ Mme L... V..., épouse K..., domiciliés tous deux [...], 3°/ Mme M... Q..., domiciliée [...] , agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Sud Leader, 4°/ M. Y... O..., domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire ad hoc de la société AC Froid, contre l'arrêt rendu le 2 mai 2017 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige les opposant à la société Banque Populaire du Sud, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 mai 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Guérin, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Richard de la Tour, premier avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SARL Cabinet Briard, avocat de M. et Mme K..., de Mme Q..., ès qualités, et de M. O..., ès qualités, de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de la société Banque Populaire du Sud ; Sur le rapport de M. Guérin, conseiller, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme K..., Mme Q..., ès qualités, et M. O..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Banque Populaire du Sud la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour M. et Mme K..., Mme Q..., ès qualités, et M. O..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir pas écarté des débats les conclusions communiquées le 22 février 2017 par la banque Populaire du Sud SA et d'avoir rejeté la demande des intimés de rabat de la clôture ; Aux motifs que les intimés ont répliqué aux conclusions de la banque transmises le 18 novembre 2014 en invoquant des arguments nouveaux les 6 décembre 2016 et 8 février 2017 ; Que le fait que la banque ait utilisé un délai de deux mois et demi voire à peine 15 jours à compter des dernières conclusions récapitulatives des intimés, ne saurait lui être reproché valablement alors même que ces derniers ont attendu deux ans et demi pour expliciter et développer une argumentation nécessitant réplique ; Qu' il n'est pas justifié d'une atteinte au principe du contradictoire, d'un défaut de transmission en temps utile des conclusions en réponse de la banque et de la nécessité d'y apporter une réplique ; Qu' aucune cause grave n'est invoquée à l'appui de la demande de révocation de l'ordonnance de clôture ; Alors que le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens et les pièces invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; Qu' en présence de pièces ou de conclusions de dernière minute, le juge a la possibilité soit d'écarter ces pièces du débat, soit de reporter la date prévue pour la clôture afin de permettre à la partie adverse d'y répondre ; Qu' en toute hypothèse, le juge doit vérifier de manière circonstanciée si le dépôt en dernière minute n'ôte pas à la partie adverse la possibilité de répondre ; Qu' en accueillant les conclusions de la Banque Populaire du Sud déposées la veille au soir de l'ordonnance de clôture et, concomitamment, en rejetant la demande de rabat, sans rechercher avec précision si les intimés avaient le temps nécessaire pour y répondre, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que Monsieur O..., en sa qualité de mandataire ad hoc, n'a pas qualité pour agir au nom de la société AC Froid et d'avoir déclaré que ses demandes à l'encontre de la banque sont irrecevables ; Aux motifs qu' aux termes de l'article L. 643-13 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise ; Que le tribunal est saisi par le liquidateur précédemment désigné, par le ministère public ou par tout créancier intéressé ; Que les opérations de liquidation judiciaire de la société AC Froid ont été clôturées pour insuffisance d'actif le 15 décembre 2010, alors même que l'action en responsabilité contre la banque engagée par les liquidateurs judiciaires des sociétés Sud Leader et AC Froid avait été engagée le 18 septembre 2009 était en cours ; Qu' à supposer fondée la demande dirigée contre la banque, les sommes susceptibles d'être allouées à l'issue de l'instance constitueraient un actif qui devrait être distribué aux créanciers de la société AC Froid, selon leur rang ; Que même si l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Perpignan en date du 11 février 2011 a désigné Monsieur O..., en qualité de mandataire ad hoc de la société AC Froid avec mission de représenter cette société dans l'instance pendante devant le tribunal de commerce de Perpignan, il n'en demeure pas moins qu'un tel mandat ne rend pas recevable la poursuite d'une action, qui, aux termes des dispositions légales susvisées, nécessitait la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire et l'intervention du liquidateur nouvellement désigné ; Alors que dans sa version applicable en la cause, l'article L. 643-13 alinéa 1er du code de commerce dispose que si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise ; Qu'a contrario, la reprise de la clôture de la liquidation n'est pas nécessaire lorsque les actions dans l'intérêt des créanciers ont été engagées pendant le cours de la procédure, la désignation d'un mandataire ad hoc s'avérant alors suffisante pour assurer la représentation en justice de la société dissoute ; Qu' en disant que la nomination, par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Perpignan du 11 février 2011, de Monsieur O..., ès qualités de mandataire ad hoc de la société AC Froid avec pour mission de la représenter dans l'instance pendante devant le tribunal de commerce de Perpignan et pour ses suites judiciaires, « ne rend pas recevable la poursuite d'une action, qui, aux termes des dispositions légales susvisées, nécessitait la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire et l'intervention du liquidateur nouvellement désigné », la cour a violé par fausse application l'article L. 643-13 du code de commerce, dans sa version applicable aux faits de l'espèce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la Banque Populaire du Sud SA n'avait pas manqué à ses obligations de loyauté, de transparence et de conseil vis-à-vis de la société Sud Leader, tant en sa qualité d'intermédiaire rémunéré qu'en sa qualité de dispensateur de crédit et d'avoir en conséquence débouté madame Q..., ès qualités, de l'ensemble de ses demandes ; Aux motifs que Madame Q..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Sud Leader, reproche à la banque d'avoir manqué à ses obligations de loyauté, de bonne foi et de conseil dans le cadre de la mise en oeuvre de la cession des actions de la société AC Froid ; Qu' elle estime que la banque a avantagé les cessionnaires au détriment de la société Sud Leader en s'abstenant de revoir à la baisse le prix de cession des actions de la société AC Froid et n'a pas rempli son rôle de conseil relativement à l'opportunité financière de l'opération ; Que la banque est intervenue en qualité d'intermédiaire rémunéré et de dispensateur de crédit ; Qu' aucun contrat écrit n'a été formalisé entre la banque et les sociétés Sud Leader et AC Froid au titre de l'intermédiation ; Qu' il ressort des pièces produites que Monsieur K..., en sa qualité de dirigeant de la société Sud Leader, a signé, le 26 juillet 2005, un document intitulé « fiche descriptive de l'entreprise » concernant la société AC Froid et présentant la localisation, l'objet social, les chiffres d'affaires arrêtés au 31 mars 2003, les moyens matériels, la cause de la cession des titres et le prix demandé fixé à 530 000 euros. Monsieur K..., ès qualités, s'est engagé à « conserver strictement confidentielles toutes les informations communiquées concernant la société AC Froid et à ne les utiliser qu'à seule fin d'évaluer l'intérêt de reprendre l'affaire » ; Qu' à ce stade, la banque mandatée par le dirigeant et les associés de la société AC Froid pour rechercher un candidat repreneur, a remis à Monsieur K..., gérant de la société Sud Leader, un document détaillant les informations de la fiche descriptive et contenant un prévisionnel financier au 31 mars 2004 établi sur la base du bilan arrêté au 31 mars 2003 ainsi qu'une cotation bancaire attestant d'une forte rentabilité de l'entreprise, au vu des résultats enregistrés à cette date ; Qu' il est précisé que ce document est « destiné à fournir aux acquéreurs potentiels une description résumée des activités de la société et qu'il a été établi sur la base d'informations données par les dirigeants de la société, n'ayant fait l'objet d'aucune vérification de la part du groupe des banques populaires, qui les tient pour valables et dont la responsabilité ne pourra pas être recherchée du fait de présentations qui se révéleraient ultérieurement inexactes » ; Que suivant lettre confidentielle d'intention d'achat en date du 23 août 2005, Monsieur K... a informé la société AC Froid et pour elle son dirigeant Monsieur E... F..., que suite à leurs divers entretiens et à la communication des informations et documents financiers, il confirmait l'intention d'acquérir l'intégralité du capital social de cette société par une société holding de rachat en cours de constitution au prix de 640 000 euros, sous trois conditions tenant au maintien d'un niveau de trésorerie égal à 340 000 euros (constaté sur le dernier bilan au 31 mars 2005), à l'octroi de financements bancaires, à la réalisation d'un audit juridique, fiscal, social, comptable et commercial aux frais du cessionnaire et à la conclusion d'une garantie d'actif et de passif. Monsieur F..., ès qualités, a accepté cette lettre d'intention jusqu'au 23 octobre 2005, avec restitution à cette date de tous les documents déjà remis ; Qu' en septembre 2005, Monsieur K..., dirigeant de la SARL Alius créée en juin 2005, a présenté à l'agence de la banque populaire située à Font-Romeu une demande de prêt d'un montant de 600 000 euros, afin de financer plusieurs projets, en l'occurrence, l'acquisition des parts sociales de la société ADM Distribution (la société ADM) pour un montant de 60 000 euros, l'acquisition des parts sociales de la société Sud Leader à hauteur de 39 000 euros et l'acquisition des actions de la société AC Froid pour un montant de 530 000 euros (pièce n° 3 des intimés) ; Que le projet d'acquisition de la société AC Froid s'insérait donc dans une opération globale de rachat des sociétés ADM et Sud Leader par la société holding Alius, toutes trois dirigées par Monsieur K... ; Qu' il ressort d'un courrier de Me X..., avocat de Monsieur K..., ès qualités, en date du 4 avril 2007 (pièce n° 11 de l'appelante) que l'agence bancaire de Font-Romeu n'a pas accepté d'octroyer le prêt dans la mesure où elle a considéré que le prix d'achat des parts sociales était disproportionné par rapport à l'activité de la société Alius et aux résultats de la société ADM ; Qu'à la suite de ce refus notifié à la fin de l'année 2005, Monsieur K..., ès qualités, a renoncé au projet de rachat des sociétés ADM, Sud Leader et AC Froid par la société Alius mais a opté pour un rachat des parts sociales de la société AC Froid par la société Sud Leader ; Qu' aucun élément n'établit que ce changement de stratégie ait été conseillé par la banque, étant observé que Me X... est un ancien conseil juridique, spécialiste en droit des sociétés, (cf. entête du courrier susvisé) ; Que dès lors, il est inexact de prétendre que le projet d'acquisition des parts sociales de la société AC Froid répondait initialement à la volonté de renforcer les capitaux propres et le fond de roulement de la société Sud Leader ; Que si la banque a effectivement mis en relation le dirigeant de la société AC Froid et Monsieur K..., dirigeant de la société holding Alius et de la société Sud Leader, et a communiqué des informations fournies par les cédants valorisant la société au prix de 530 000 euros au vu des chiffres arrêtés au 31 mars 2003, il s'avère, au demeurant, que toutes les autres informations et documents financiers actualisés au 31 mars 2005 ont été fournis par la société AC Froid et ont donné lieu à des échanges entre les dirigeants, sans l'entremise de la banque ; Que le rôle d'intermédiaire à titre onéreux de la banque ne comportait aucune obligation de conseil quant à l'opportunité pour la société Alius ou la société Sud Leader, d'acquérir l'intégralité du capital social de la société AC Froid, étant observé qu'une telle opération répondait davantage à une volonté de croissance externe et de diversification de l'activité commerciale de la société Sud Leader, affaiblie suite à la cessation du partenariat de la société ADM Distribution avec la société de droit espagnol Oscainox, fabricant de cuisines ; Que la société ADM Distribution assumait la distribution commerciale en qualité de grossiste en synergie avec la société Sud Leader ; Qu' en procédant à l'acquisition de la société AC Froid, bien implantée localement depuis une vingtaine d'années et spécialisée dans le négoce de cuisines professionnelles mais également dans les prestations de service technique, la société Sud Leader optimisait son activité commerciale et compensait la perte de croissance dans le secteur du négoce en gros ; Que la durée de plus de 7 mois qui s'est écoulée entre la lettre d'intention acceptée par Monsieur F..., ès qualités, et la conclusion du protocole de cession sous conditions suspensives, le 5 avril 2006, démontre à l'évidence que des négociations entre ces deux parties ont été menées pendant plusieurs mois et que le prix de 700 000 euros (et non plus 530 000 euros), avec attribution du bénéfice de l'exercice clos au 31 mars 2006, a été fixé sur la base du bilan arrêté au 31 mars 2005 ; Que l'attestation de Monsieur A..., expert-comptable de la société AC Froid en date du 30 mars 2010, non-conforme aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, selon laquelle « Monsieur F..., ès qualités, lui a demandé d'établir une situation comptable au 31 décembre 2005, en vue de la préparation d'un audit demandé par Monsieur W..., pour la mise en place de la vente de la société AC Froid à Monsieur K..., acquéreur potentiel proposé par la banque », ne saurait établir que celle-ci devait procéder à l'évaluation du prix de cession des actions, étant observé que Monsieur K... n'a fait procéder à aucun audit comme il en avait l'intention en juillet 2005 et que ce n'est pas la situation comptable au 31 décembre 2005 qui a été prise en compte lors du protocole conclu le 5 avril 2006 ; Que l'offre de prêt proposée par la banque le 5 avril 2006 à hauteur de 400 000 euros sur la base d'un plan de financement prévoyant un autofinancement de 140 000 euros et un prêt Oseo de 100 000 euros, acceptée par la société Sud Leader le 25 avril 2006, ne présentait aucune complexité, comme cela est prétendu ; Que Monsieur K..., gérant et associé de plusieurs sociétés commerciales depuis plusieurs années et de ce fait, rompu à la vie des affaires, a engagé la société Sud Leader en toute connaissance de cause et savait que l'apport serait financé par une remontée de trésorerie. Le fait que Monsieur W... ait indiqué, par télécopie du 14 avril 2006, à Me X..., rédacteur de l'acte de cession des actions, que « Monsieur K... remettrait aux cessionnaires trois chèques tirés sur le compte de la société Sud Leader d'un montant total de 140 000 euros, dont l'encaissement ne pourrait avoir lieu qu'après la remontée de trésorerie de la société cible vers la société holding » constitue un rappel et ne signifie pas que la banque a conseillé une telle opération ; Qu' à cet égard, il y a lieu de souligner que Monsieur X..., conseil de Monsieur K... n'a émis aucune réserve, ce qui démontre qu'il s'agissait d'un choix délibéré du mode de financement de l'apport ; Que lors de la signature de l'acte de cession des actions, le 5 mai 2006, 1 mois après celle du protocole sous conditions suspensives, les parties ont convenu un prix de 640 000 euros, au vu du bilan arrêté au 31 mars 2006 et de la décision prise le 28 avril 2006 par l'assemblée générale des associés de la société AC Froid de distribuer les dividendes à hauteur de 60 001,05 euros ; Que cette distribution prévue initialement au profit des cessionnaires a été prise en compte puisque le prix de cession a été ramené à 640 000 euros ; Que la société Sud Leader a accepté ce prix en sachant que la trésorerie disponible de la société AC Froid servirait à financer son apport personnel à hauteur de 140 000 euros et serait donc réduite à due concurrence ; Que l'achat par la suite du stock réel non comptabilisé au bilan à hauteur de 60 000 euros n'a aucune incidence sur le prix de cession des actions, s'agissant d'un actif complémentaire qui n'avait pas été inventorié ; Que la banque n'a pas été chargée de valoriser la société AC Froid ; Que le prix de cession initialement fixé à 530 000 euros a été négocié à la hausse entre les cédants et les cessionnaires, sur la base des bilans arrêtés au 31 mars 2005 et au 31 mars 2006 ; Qu' à ce titre, Monsieur D..., expert mandaté par la banque, a considéré, au vu des résultats comptables de l'exercice clos au 31 mars 2005, que la valeur de la société AC Froid était comprise entre 650 et 675 000 euros ; Que les intimés ne fournissent aucune analyse technique émanant d'un professionnel critiquant le rapport de Monsieur D... et établissant que le prix de cession des actions a été surévalué ; Que la société Sud Leader n'a pas actionné les cédants dans le cadre de la garantie de passif au titre d'une absence de prise en compte de créances irrécouvrables et d'une insuffisance de provision ; Qu' en l'état de tous ces éléments, il n'est pas démontré que la banque ait manqué à ses obligations de loyauté, de transparence et de conseil vis-à-vis de la société Sud Leader, tant en sa qualité d'intermédiaire rémunéré qu'en sa qualité de dispensateur de crédit ; Que surabondamment, la cour observe que la preuve n'est pas rapportée d'un quelconque lien de causalité entre d'une part, les manquements allégués et d'autre part, la déconfiture de la société Sud Leader intervenue 2 ans plus tard, et le montant du passif admis. Madame Q..., ès qualités, sera donc déboutée de l'ensemble de ses demandes ; 1° Alors que la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; Que le cour ne pouvait sans se contredire considérer que des diverses étapes de la cession des parts sociales de la société AC Froid (arrêt p. 15 & 16), intervenues entre le mois de juillet 2005 (p. 15 §. 2) et le 5 avril 2006 (p. 3 §. 4), période pendant laquelle les parties ont négocié (p. 17 §. 3) se sont déroulées « sans l'entremise de la banque » (p.16 §. 3) ; Qu' en effet, cette constatation contredit celles où les juges du fond relèvent l'entremise de la banque pendant cette période de négociation, par diverses interventions, qu'il s'agisse -1°) après le 31 mars 2003, de la remise par la Banque Populaire du Sud « à Monsieur K..., gérant de la société Sud Leader, (d')un document détaillant les informations de la fiche descriptive et contenant un prévisionnel financier ( ) ainsi qu'une cotation bancaire » (arrêt p. 15 §. 3),-2°) début 2006, de la demande par Monsieur W..., représentant de la Banque, d'un audit contenant la situation comptable au 31 décembre 2005 « pour la mise en place de la vente de la société AC Froid à Monsieur K... » (arrêt p. 17 §. 4), 3°) encore, de la télécopie du 14 avril 2006 par laquelle Monsieur W... a « indiqué ( ) à Me X..., rédacteur de l'acte de cession des actions, que ‘‘Monsieur K... remettrait aux cessionnaires trois chèques ( ) d'un montant total de 140 000 euros, dont l'encaissement ne pourrait avoir lieu qu'après la remontée de trésorerie de la société cible vers la société holding'' » (arrêt p. 17 § 5 & 18 § 1er) ; Qu' en statuant ainsi, l'arrêt infirmatif a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2° Alors que dans leurs conclusions, les intimés faisaient valoir qu' « aux termes des contrats successifs de cession en date des 5 avril et 5 mai 2006, il est stipulé : ‘INTERVENTION DE LA BANQUE POPULAIRE DU SUD – Les parties reconnaissent qu'elles ont conclu l'affaire grâce à l'intervention de la Banque Populaire du Sud qui les a mises en relation et a évalué le projet d'acquisition. En contrepartie de sa prestation de services, les cédants versent ce jour à BANQUE POPULAIRE DU SUD une somme de 17.641 euros toutes taxes comprises. La SARL Sud Leader verse également une somme de 17.641 euros toutes taxes comprises. Ce que reconnaît monsieur K..., représentant de la BANQUE POPULAIRE DU SUD » ; Qu'ils en déduisaient que « la qualité d'intermédiaire à la cession de la BPS ne fait aucun doute. Il en découle que la BPS était cocontractante, tant des cédants par qui elle a été initialement mandatée, que des cessionnaires. Dès lors elle était redevable à l'encontre des cessionnaires, la société Sud Leader et son gérant Monsieur P... K..., d'un devoir de conseil renforcé au même titre que vis à vis des cédants. » (Conclusions récapitulatives et responsives p. 19 §. 2 & 3) ; Qu' en rejetant tout devoir de conseil de la banque, sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions tirées des mentions mêmes de l'acte de cession litigieuse, la cour n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 3° Alors que l'intermédiaire professionnel, tenu de servir au mieux les intérêts de ses clients en agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle, doit, s'il prête son concours à la rédaction d'un acte et aux négociations qui l'ont précédé, s'assurer que se trouvent réunies, pour chacune des parties, toutes les conditions nécessaires à l'équilibre et à l'efficacité juridique de la convention ; Que pour exonérer la Banque Populaire du Sud SA de toute responsabilité au titre de ses obligations de loyauté, de bonne foi et de conseil dans le cadre de la cession des actions de la société AC Froid à la société Sud Leader, la cour a considéré que « le rôle d'intermédiaire à titre onéreux de la banque ne comportait aucune obligation de conseil » dès lors que cette cession répondait à une volonté de croissance externe et de diversification de l'activité commerciale de la société cessionnaire, affaiblie suite à la cessation du partenariat de la société qui assumait sa distribution commerciale en qualité de grossiste en synergie ; Qu' en se terminant ainsi, par des motifs inopérants – à les supposer exacts – pour exonérer la banque de ses obligations légales, la cour a violé l'article 1103 du Code civil ; 4° Alors qu' en tout état de cause, l'établissement bancaire, tenu de servir au mieux les intérêts de ses clients en agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle, est tenu, s'il prête son concours à la rédaction d'un acte et aux négociations qui l'ont précédé, à une obligation de mise en garde s'il a connaissance d'une clause prévoyant une opération financière contraire aux dispositions du Code de commerce ; Qu' en exonérant la Banque Populaire du Sud SA de toute responsabilité dans le cadre de la cession des actions de la société AC Froid à la société Sud Leader, sans rechercher, comme elle y était invitée par les intimés, si la remontée de trésorerie de la société AC Froid vers la société Sud Leader qu'elle mentionnait dans sa télécopie du 14 avril 2006 (arrêt p. 17 § 5 & 18 § 1er), n'était pas prohibée par les dispositions de l'article L.225-216 du code de commerce dans sa version alors en vigueur, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande indemnitaire des époux K... V... qui, en lien avec leur engagement de caution, réclamaient la somme de 280.000 euros, Aux motifs que les époux K... ont modifié en cause d'appel le fondement de leur demande indemnitaire en précisant qu'ils invoquaient un préjudice personnel qui n'est pas le corollaire de celui subi par la société Sud Leader, puisqu'il est en lien avec leurs engagements de caution ; Qu' aucun manquement n'ayant été retenu à l'encontre de la banque au titre de l'octroi du prêt, la demande en paiement d'une somme de 280 000 euros sera rejetée, Alors qu' en rejetant ainsi la demande indemnitaire des époux K... V... en lien avec leur engagement de caution sans rechercher, comme elle y était invitée par ces derniers, si la banque n'avait pas commis une faute en prenant une hypothèque judiciaire provisoire sur la résidence principale des cautions personnes physiques et dirigeantes de la société Sud Leader cautionnée, en contrariété avec ses engagements stipulés dans la convention passée entre la BPS et OSEO (article 10 § 3), la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, dans sa version en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement ayant dit que les époux K... sont libérés de leurs engagements de caution et ayant ordonné la mainlevée de l'hypothèque judiciaire provisoire prise sur leur immeuble sis [...] et, statuant à nouveau, d'avoir dit que la société Banque Populaire du Sud peut se prévaloir des engagements de caution souscrits par les époux K... V..., le 25 avril 2006, puis d'avoir condamné ces derniers à payer à la société Banque Populaire du Sud la somme de 260 000 euros chacun, dans la limite ensemble de la somme restant due de 319 518,26 euros, avec intérêts ; Aux motifs que selon les dispositions combinées des articles L. 622-28 et L. 631-14 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause, le créancier bénéficiaire d'un cautionnement consenti par une personne physique, en garantie de la dette d'un débiteur principal mis ensuite en redressement judiciaire, peut prendre des mesures conservatoires sur les biens de la caution et doit, en application des articles R.511-4 et R. 511-7 du code des procédures civiles d'exécution, introduire dans le mois de leur exécution une procédure ou accomplir les formalités nécessaires à l'obtention d'un titre exécutoire, à peine de caducité de ces mesures ; Qu' en l'espèce, la banque a présenté au juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Perpignan, le 2 mai 2008 une requête en autorisation d'inscription d'hypothèque provisoire sur un immeuble situé à [...], propriété des époux K... ; Que par ordonnance du même jour, le juge de l'exécution a autorisé cette mesure conservatoire qui a été inscrite le 7 mai 2008 et dénoncée aux époux K... le 13 mai suivant ; Que ces derniers qui n'ont pas sollicité la mainlevée de cette inscription d'hypothèque provisoire auprès du juge de l'exécution ne sont pas fondés à remettre en cause sa légitimité ; Que la banque a donc régulièrement engagé une action à l'encontre des époux K..., le 13 mai 2008, en exécution des engagements de caution souscrits par ces derniers et en sursis à statuer dans l'attente d'un plan de redressement ou du prononcé de la liquidation judiciaire de la société Sud Leader ; Que l'exception de nullité de l'assignation sera rejetée comme étant totalement infondée ; Qu' aux termes de l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation, désormais codifié aux articles L. 332-1 et L.343-4 dudit code par application de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, entrée en vigueur le 1er juillet 2016, un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; Que la sanction édictée par ce texte ne s'apparente ni à une nullité ni à une caducité ; Qu'il s'agit d'une déchéance du droit de poursuite du créancier professionnel qui peut être opposée par la caution comme exception en défense à l'action en paiement du créancier professionnel et qui n'est enfermée dans aucun délai ; Que dès lors, la banque n'est pas fondée à invoquer la prescription quinquennale ; Que la charge de la preuve de la disproportion manifeste, au jour de la souscription de l'engagement, incombe à la caution ; Que les époux K..., communs en biens, se bornent à produire l'avis d'imposition sur les revenus de l'année 2005 et ne fournissent aucun autre élément sur leur situation patrimoniale existante lors de la souscription des engagements de caution, le 25 avril 2006 ; Qu' ils ont déclaré percevoir des revenus respectifs de 35 307 euros et 21 774 euros ; Qu' ils étaient propriétaires de leur maison d'habitation située à [...] et ne justifient ni de la valeur de ce bien en 2006 ni de l'existence d'un crédit immobilier ou tout autre endettement ; Qu' ils détenaient le capital social de la société Sud Leader qui avait réalisé lors de l'exercice 2004 un résultat net de 141 447 euros ; Que le compte-courant d'associé représentait une somme de 57 010 euros ; Qu' ils étaient également porteurs de parts au sein des sociétés ADM et Alius ; Qu' en l'état de ces éléments parcellaires qui ne permettent pas de connaître la situation réelle des intéressés lors de la souscription des engagements de caution, il n'est pas justifié de la disproportion alléguée ; Qu' en conséquence, la banque peut se prévaloir des cautionnements ; Qu' au vu du contrat de prêt, du tableau d'amortissement, des actes de caution, du décompte joint à la déclaration de créance de la banque au passif de la société Sud Leader et du décompte arrêté au 27 mars 2008, les époux K... seront condamnés à payer à la banque la somme de 260 000 euros chacun, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation valant mise en demeure du 13 mai 2008, dans la limite ensemble de la somme restant due de 319 518,26 euros assortie des intérêts au taux de 4,60 % l'an, à compter du 23 mars 2008 ; 1° Alors qu' en ayant infirmé le jugement ayant dit que les époux K... sont libérés de leurs engagements de caution et ayant ordonné la mainlevée de l'hypothèque judiciaire provisoire prise sur leur immeuble la cour, implicitement mais nécessairement, a fait revivre cette hypothèque judiciaire provisoire ; Qu' en statuant ainsi, alors qu'il résultait des termes précis et non-équivoques des conclusions de la Banque Populaire du Sud qui n'avait pas demandé l'infirmation du jugement et avait exclusivement conclu à la condamnation pécuniaire des consorts K... en leur qualité de caution, que la banque ne demandait pas le rétablissement de l'hypothèque précitée, la cour d'appel, dénaturant ses écritures, a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2° Alors qu' aux termes de l'article L. 322-1 nouveau du code de commerce, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; Qu' en conséquence, lors de l'engagement de caution, il appartient à la banque, si elle ne dispose d'aucun élément de revenu et de patrimoine contemporains de la signature du cautionnement, de demander à la caution les documents nécessaires pour évaluer son patrimoine et de vérifier si son engagement n'est pas disproportionné au sens du texte ; Que pour rejeter l'exception de disproportion invoquée par les époux K..., la cour a constaté que ces dernières ne produisaient que l'avis d'imposition sur les revenus de l'année 2005 sans fournir aucun autre élément sur leur situation patrimoniale réelle lors de la souscription de leurs engagements de caution du 25 avril 2006 ; Qu' en statuant ainsi, sans relever pour autant que la Banque Populaire du Sud connaissait cette situation, la cour qui n'a pas recherché si cette banque, lors de l'engagement de caution, s'était mise en mesure de vérifier la proportionnalité requise par l'article L. 322-1 du code la consommation, a privé sa décision de base légale au regard, ensemble, de l'article 1104 du code civil (anciennement 1134 alinéa 3 du code) et des dispositions précitées du code de la consommation (ancien article L. 341-4 du code).