Cour d'appel, 26 novembre 2024. 22/03327

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 22/03327 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IS6A LR EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES 15 septembre 2022 RG :19/00703 S.A.S. C PROPRE C/ [A] Grosse délivrée le 26 NOVEMBRE 2024 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 26 NOVEMBRE 2024 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 15 Septembre 2022, N°19/00703 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Mme Nathalie ROCCI, Présidente Madame Leila REMILI, Conseillère M. Michel SORIANO, Conseiller GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 12 Septembre 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 26 Novembre 2024. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : S.A.S. C PROPRE [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Karima REGUIG, avocat au barreau de NICE INTIMÉE : Madame [I] [A] née le 09 Avril 1966 à [Localité 9] [Adresse 7] [Localité 1] Représentée par Me Pauline GARCIA de la SELARL PG AVOCAT, avocat au barreau de NIMES Représenté par Me Jean-Gabriel MONCIERO, avocat au barreau de NIMES ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Nathalie ROCCI, Présidente, le 26 Novembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : Mme [I] [A] a été engagée par la société C.Propre à compter du 24 mai 2018 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité de chef d'équipe niveau CE 1, puis en qualité de chargée d'exploitation niveau EA3 à partir du mois de novembre 2018. À compter du 19 avril 2019, Mme [I] [A] a été placée en arrêt maladie non professionnelle. Par requête du 22 novembre 2019, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes afin de voir son contrat de travail être judiciairement résilié, affirmant notamment que son employeur devait être condamné à régulariser ses heures de travail supplémentaires. Par courrier du 09 décembre 2019, Mme [I] [A] a été convoquée à un entretien préalable en vue de la mise en oeuvre d'un licenciement pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement, fixé au 19 décembre 2019, avant d'être licenciée pour inaptitude non professionnelle, par courrier du 22 décembre 2019. Par jugement contradictoire du 15 septembre 2022, le conseil de prud'hommes de Nîmes: - Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'établit à la somme de 2 814,36 euros bruts. - Condamne la SAS C Propre à payer à Mme [I] [A] les sommes suivantes : *10 422,74 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires, *1 042,27 euros bruts au titre de congés payés sur heures supplémentaires, *269,37 euros bruts à titre de rappel d'heures de nuit, *26,93 euros bruts au tire de congés payés sur heures de nuit, *16 886,16 euros bruts à titre de travail dissimulé, *1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; - Ordonne à la SAS C Propre la remise à Mme [I] [A] d'un bulletin de salaire rectifié portant mention du rappel d'heures supplémentaires; - Déboute Mme [I] [A] du surplus de ses demandes ; - Déboute la SAS C Propre de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et d'article 700 du code de procédure civile ; - Condamne la SAS C Propre aux dépens. Par acte du 14 octobre 2022, la SAS C Propre a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 23 janvier 2024, la SAS C.Propre demande à la cour de : « IN LIMINE LITIS DE : CONSTATER l'irrégularité de la composition du Conseil de Prud'hommes de NIMES prononçant le jugement du 15 septembre 2022, M. [H], Assesseur Conseiller (E) ayant siégé et délibéré contre la SAS C PROPRE sans s'abstenir, ce dernier ayant été le dirigeant de ladite société Par conséquent, PRONONCER la nullité du jugement du 15 septembre 2022 pour non abstention de M. [H], Assesseur Conseiller ayant siégé et délibéré au sein de ladite formation du Conseil de Prud'hommes de NIMES. A TITRE SUBSIDIAIRE : INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de NIMES du 15 septembre 2022 en ce qu'il a : « DIT que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'établit à la somme de 2 814,36 euros bruts. CONDAMNE la SAS C PROPRE à payer à Mme [I] [A] les sommes suivantes : - 10 422,74 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires, - 102,27 euros bruts au titre de congés payés sur heures supplémentaires, - 269,37 euros bruts à titre de rappel d'heures de nuit, - 26,93 euros. bruts au.titre de congés payés sur heures de nuit, - 16 886,16 euros bruts à titre de travail dissimulé, - 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; ORDONNE à la SAS C PROPRE la remise à Mme [I] [A] d'un bulletin de salaire rectifié portant mention du rappel d'heures supplémentaires; DÉBOUTE la SAS C PROPRE de ses demandes à titre de Dommages et intérêts pour procédure abusive et d'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SAS C PROPRE aux dépens Statuant à nouveau : En conséquent ; DECLARER irrecevables les éléments de géolocalisation versés abusivement par la salariée et décomptes imprécis, erronés et insuffisants ; DEBOUTER Mme [A] de ses demandes injustifiées au titre des heures supplémentaires ; En conséquent ; DEBOUTER Mme [A] de l'ensemble de ses demandes CONDAMNER Mme [A] à verser à la société C PROPRE la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive; CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de NIMES du 15 septembre 2022 en ce qu'il a : DEBOUTER Mme [A] des plus amples demandes ; S UR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE ET DEPENS CONDAMNER Mme [A] à verser à la société C PROPRE la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance. Y ajoutant : CONDAMNER Mme [A] à verser à la société C PROPRE la somme de 3500 euros en cause d'appel au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens. » En l'état de ses dernières écritures du 6 avril 2023, contenant appel incident, Mme [I] [A] demande à la cour de : « DEBOUTER la SAS C.PROPRE de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions. CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [I] [A] s'établit à la somme de 2.814,36 euros bruts ; CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a débouté la SAS C.PROPRE de toutes ses demandes et plus précisément de ses demandes au titre de la procédure abusive et des frais irrépétibles ; CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a condamné la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 10.422,74 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires ainsi que la somme de 1.042,27 euros bruts de congés payés y afférents ; Y ajoutant, CONDAMNER la SAS C.PROPRE à communiquer à Mme [I] [A] un bulletin de paie rectifié portant mention du rappel d'heures supplémentaires sous astreinte de 50 euros par jour de retard; CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a condamné la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 269,37 euros bruts à titre de rappel d'heures de nuit outre la somme de 26,93 euros bruts de congés payés y afférents ; CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a jugé que Mme [I] [A] a fait l'objet de travail dissimulé et condamné la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 16.886,16 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Y ajoutant, CONDAMNER la SAS C.PROPRE à procéder aux déclarations des salaires dissimulés aux organismes sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard ; INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a débouté Mme [I] [A] de sa demande au titre de l'obligation de sécurité ; Statuant à nouveau, JUGER que la SAS C.PROPRE a manqué à son obligation de sécurité et CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a débouté Mme [I] [A] de sa demande de résiliation judiciaire ; Statuant à nouveau, PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [A] aux torts de la SAS C.PROPRE et JUGER qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 31 décembre 2019, date de la notification du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Statuant à nouveau CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 5.628,72 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant de nouveau CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 2.814,36 euros bruts outre 281,43 euros bruts de congés payés y afférents ; INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a débouté Mme [I] [A] de sa demande subsidiaire au titre du licenciement ; Statuant à nouveau, et subsidiairement, JUGER que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de Mme [I] [A] est sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement de la société C.PROPRE à son obligation de sécurité ; Statuant à nouveau CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 5.628,72 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant de nouveau CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 2.814,36 euros bruts outre 281,43 euros bruts de congés payés y afférents ; INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a débouté Mme [I] [A] de sa demande très subsidiaire au titre du licenciement ; Statuant à nouveau, et très subsidiairement, JUGER que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de Mme [A] est sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement de la société C.PROPRE à son obligation de reclassement ; Statuant à nouveau, CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 5.628,72 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau, CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 2.814,36 euros bruts outre 281,43 euros bruts de congés payés y afférents ; CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022 RG n°19/00703 en ce qu'il a condamné la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles de 1ère instance; Statuant à nouveau, CONDAMNER la SAS C.PROPRE à payer à Mme [I] [A] la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel. » Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 22 mai 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 12 août 2024. L'affaire a été fixée à l'audience du 12 septembre 2024. MOTIFS Sur la demande d'annulation du jugement La société appelante fait valoir que : -le jugement querellé a été prononcé le 15 septembre 2022 par les conseillers du conseil de prud'hommes de Nîmes composé comme suit : « Mme Claire DUBOIS, Président Conseiller (S) Mme Claudine GUIRAUD, Assesseur Conseiller (S) M. Daniel GARREL, Assesseur Conseiller (E) M. [W] [H], Assesseur Conseiller (E) » -or, M. [W] [H], assesseur conseiller, avait l'obligation de se déporter et ne pouvait participer objectivement et de manière impartiale en délibérant et statuant dans cette affaire qui a condamné la société C.Propre, dans la mesure où il existe un conflit d'intérêt -en effet, la SARL C.Propre exploite une activité d'entretien et de nettoyage de tous bâtiments et espaces verts depuis 2007, qui était détenue par trois associés, MM. [X] [K], [J] [E] et [W] [H] détenant chacun 200 parts sociales; le 17 janvier 2017, les trois associés ont cédé leurs parts sociales à la société Themesys, représentée par M. [S] [R], la SARL étant ensuite transformée en SAS -M. [H] a perçu la somme de 142 776 euros en contrepartie de la cession de ses 170 actions puis a attrait la SAS C.Propre pour le paiement des 30 actions restant dues et par jugement du 17 novembre 2021, prononcé par le tribunal de commerce de Montpellier, la SAS C .Propre a été condamnée au paiement de la somme de 32 490 euros en contrepartie de la cession des 30 actions que celui-là détenait au sein du capital, en ce compris l'article 700 du code de procédure civile et dépens - M. [H] ne pouvait dès lors intégrer la composition du conseil de prud'hommes en siégeant, délibérant et condamnant la société C.Propre dans le litige l'opposant à sa salariée, le conflit d'intérêt ayant bien évidemment eu un impact et un enjeu dans la décision, laquelle est dénuée de toute impartialité, alors que la société a été condamnée à payer à Mme [I] [A] la somme de 29 207,47 euros et que le 11 juillet 2022, dans une affaire en tous points similaires avec une autre salariée, Mme [O], le conseil de prud'hommes de Nîmes, autrement composé, a rejeté à bon droit les demandes de celle-ci -elle n'a relevé la présence de M. [H] dans la composition du conseil de prud'hommes l'ayant condamnée que postérieurement à l'appel interjeté; en effet, les diligences persistantes de Mme [A] à procéder aux saisies-ventes par commissaire de justice lui ayant permis de relever cette difficulté et de constater que M. [H] avait siégé et délibéré dans cette affaire; cet élément nouveau entache sans équivoque le jugement querellé. La salariée intimée ne fait valoir aucune argumentation en réplique. En vertu de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial. Il n'est pas contesté en l'espèce que la SAS C.Propre n'a pas eu la possibilité de récuser le conseiller prud'homal en cause, n'ayant relevé la présence de M. [H] dans la composition du conseil de prud'hommes que postérieurement à l'appel interjeté et à la saisine du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Nîmes. En l'espèce, il est établi par la production du jugement rendu le 17 novembre 2021 par le tribunal de commerce de Montpellier et la cession de droits sociaux du 23 décembre 2021 que M. [H] est à l'origine d'une action judiciaire contre la société holdingThemesys, cessionnaire de l'intégralité des parts sociales de la SAS C.Propre et portant sur le rachat des dernières actions détenues par celui-ci. Dans de telles conditions qui caractérisent un manquement manifeste au devoir d'impartialité qui s'impose au conseiller prud'homal comme à tout magistrat, alors que M. [H] aurait manifestement dû en conscience s'abstenir ou se déporter, la SAS C.Propre est fondée à remettre en cause l'objectivité de la décision rendue qui la condamne à payer différentes sommes à Mme [I] [A] et à invoquer en conséquence la nullité du jugement déféré. Il convient dès lors d'annuler le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 15 septembre 2022. Néanmoins, la cour étant saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel et en application de l'article 562 du code de procédure civile, elle est tenue de se prononcer sur le fond, même après avoir retenu la nullité du jugement. Sur les heures supplémentaires Mme [I] [A] expose que : -pendant toute la durée des relations contractuelles, elle a toujours réalisé un nombre particulièrement important d'heures supplémentaires, lesquelles n'étaient ni déclarées, ni payées (sauf 7 heures en août 2018) -sur la base des rapports de géolocalisation de son véhicule de service, elle a pu procéder à un décompte précis de son temps de travail, sachant que les adresses listées dans le constat d'huissier que l'employeur a fait dresser sont toutes connexes à l'adresse d'un client de celui-ci. La SAS C.Propre soutient que : -les bulletins de paie sont conformes aux plannings, les heures supplémentaires autorisées ayant été payées -il est surprenant que Mme [I] [A] n'ait jamais réclamé auprès de son employeur la régularisation d'heures supplémentaires alors même qu'elle prétend avoir effectué pas moins de 448,50 heures en moins d'un an, ni non plus saisi les instances représentatives de la société ou l'inspection du travail pour dénoncer ces prétendus faits -en réalité, Mme [I] [A] a validé ses plannings qui ont été affichés et payés -les heures supplémentaires ne peuvent être effectuées qu'à la demande de l'employeur en fonction des besoins des clients, conformément aux stipulations du contrat de travail -le décompte est erroné, reposant sur de fausses déclarations mais également imprécis, le tableau excel ne distinguant en outre pas les heures supplémentaires selon les postes de travail occupés, soit celui de chef d'équipe avec véhicule de service et celui d'employé administratif sans véhicule -Mme [I] [A] disposait, en tant que chef d'équipe d'une liberté d'action et d'autonomie permanente ainsi que d'un véhicule de service pour ses déplacements professionnels et trajet domicile/bureau -tous les temps de circulation et d'immobilisation du véhicule de société, tous les temps de pause et de vacation personnelle, et des trajets domicile/bureau du véhicule de Mme [I] [A] pendant lesquels elle n'était pas à la disposition de son employeur sont systématiquement considérés en heures de travail effectif sur le tableau Excel récapitulatif ; elle ne fait aucune distinction entre ses déplacements professionnels et personnels -l'intimée produit un listing de géolocalisation que l'employeur n'utilise pourtant pas pour contrôler le travail effectif de ses salariés, étant précisé que ce listing est tronqué et certainement modifié numériquement -elle verse, elle-même, au contraire, des éléments précis pour démontrer l'absence d'heures supplémentaires effectuées. Il sera rappelé au préalable que, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, l'employeur a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. À défaut d'éléments probants fournis par l'employeur, le juge se détermine au vu des seules pièces fournies par le salarié Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Mme [I] [A] verse aux débats : -un tableau pour l'année 2018 comportant le numéro des semaines concernées et le nombre d'heures effectuées chaque semaine -un tableau pour l'année 2019 comportant le numéro des semaines concernées et le nombre d'heures effectuées chaque semaine -le détail chiffré du rappel des heures supplémentaires pour chacune des deux années -des rapports quotidiens de géolocalisation d'un véhicule de service Peugeot 208 immatriculé [Immatriculation 12] mis à sa disposition par l'employeur et mentionnant, entre le 28 mai 2018 et le 20 mars 2019, pour chaque jour, l'heure d'arrivée, le lieu de l'arrêt, la durée de l'arrêt, la distance parcourue ainsi que manuscritement le nombre d'heures effectuées chaque jour (avec les heures de début et de fin de travail, qui sont entourées), le temps de pause et le nombre d'heures supplémentaires. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La cour rappellera que ni l'autonomie du salarié, ni la tardiveté de sa réclamation, ni non plus l'absence de saisine d'une instance représentative ou de l'inspecteur du travail ne sont de nature à empêcher la démonstration de la réalisation d'heures supplémentaires. L'employeur ne saurait par ailleurs reprocher à la salariée de produire des éléments issus du système de géolocalisation, du seul fait qu'il ait décidé lui-même de ne pas s'en servir pour décompter le temps de travail. Outre que rien ne permet de considérer que ces documents ont été tronqués ou modifiés électroniquement, il n'y a pas lieu de les déclarer irrecevables, l'appelante n'expliquant pas utilement en quoi cette production en justice serait abusive. L'employeur a d'ailleurs pu suffisamment discuter la pièce litigieuse puisqu'il verse un procès-verbal de constat établi par un huissier de justice, lequel, après avoir procédé à un récolement des adresses issues du listing de géolocalisation avec les adresses des clients de la société, a relevé que certaines adresses de la géolocalisation ne correspondaient pas aux adresses des clients. Mme [I] [A] explique ici qu'elle ne pouvait pas toujours se garer à l'adresse du client, notamment lorsqu'il était domicilié en centre-ville et que, très régulièrement, elle se garait à proximité et effectuait sa tournée des clients à pied sans reprendre sa voiture. Elle reprend ensuite, dans le cadre de ses écritures, le listing des géolocalisations « inconnues » retenu par l'huissier de justice en intégrant des captures d'écran de Google Maps sur lesquelles elle fait figurer des points bleus pour localiser les clients de la société et des points verts pour localiser le véhicule à l'adresse mentionnée sur la liste établie par l'huissier de justice. Si l'intimée ne précise pas à quoi correspondent un certain nombre d'adresses (ainsi par exemple « [Adresse 11] » à [Localité 8], à [Localité 14], à [Localité 10] ou encore à [Localité 17], en revanche, elle justifie, pour un grand nombre d'entre elles, qu'il s'agit de localisations toutes proches de celles des clients (par exemple, le 28 mai 2018, le véhicule est géolocalisé à 5h36 au [Adresse 5] à [Localité 8], laquelle est située juste à côté de la [Adresse 18] où se trouve la copropriété Le Péricles (cliente de la société), ou encore, le 31 mai 2018, géolocalisation à 15h59 [Adresse 16] à [Localité 19], le client Ceven'energie se trouvant juste à côté au [Adresse 3]. Par ailleurs, l'huissier relève à de nombreuses reprises l'adresse « [Adresse 6] » à [Localité 2], dont il n'est pas contesté qu'il s'agit de celle du bureau administratif de la SAS C.Propre (rue perpendiculaire à celle du chemin de l'Homme Mort, où se trouve son siège social). Cette information permettant ainsi d'identifier les temps passés par la salariée pour les tâches administratives. Il est également relevé une adresse à « [Localité 1] » qui est celle de la salariée, de même qu'une adresse à [Localité 13], dont il n'est pas contesté finalement qu'il s'agit de celle de son frère, chez qui elle passait la nuit, comme convenu avec l'employeur, pour éviter des frais d'hébergement lorsqu'elle se déplaçait à [Localité 15], où se trouve le siège social du groupe Themesys, dont fait partie la SAS C.Propre. Mme [I] [A] indique aussi que son décompte tient compte de l'heure d'arrivée sur le lieu de travail (qui peut être le siège de l'entreprise ou un lieu de livraison) et non de l'heure de départ de son domicile, d'une fin de journée à l'heure à laquelle elle quitte son lieu de travail et non l'heure d'arrivée à son domicile, enfin des pauses méridiennes qui duraient une heure ou une heure et demie. Il ressort effectivement des rapports de géolocalisation que sont bien déduits les trajets domicile/travail et des pauses méridiennes mais également que la salariée n'a pas comptabilisé la durée de stationnement à son domicile. Il en ressort également que la salariée a effectué de nombreux déplacements professionnels, qu'elle commençait très tôt le matin pour finir régulièrement en fin d'après-midi. Force est de constater que l'employeur ne discute précisément aucun des rapports journaliers de géolocalisation, hormis celui d'août 2018. Il produit pour sa part les éléments suivants : -la convention collective nationale qui en son article 6.1.3 fixe le contigent annuel à 190 heures par an et par salarié -le contrat de travail à effet à compter du 24 mai 2018 mentionnant que Mme [I] [A] effectue en qualité de chef d'équipe 35 heures par semaine selon le planning, les heures supplémentaires pouvant être effectuées en fonction des demandes des clients -le courrier de promotion du 16 octobre 2018 -une fiche de poste -les bulletins de salaire de mai 2018 à septembre 2018 en tant que chef d'équipe responsable secteur classification CE1 puis à partir de novembre 2018 en tant que « chargé d'exploitation employé administratif, classification EA3 » -des plannings qu'il indique avoir été « affichés » et signés de responsable d'équipe puis ceux d'employé administratif -une fiche date de passage du personnel par Mme [A] Cependant, les plannings produits qui mentionnent que Mme [I] [A] a effectué invariablement en tant que chef d'équipe 7 heures par jour (avec 1 heure supplémentaire quelques jours) et en tant qu'employé administratif, un horaire de 7 heures à 15 heures, avec une pause d'une heure, qui contrairement à ce qui est prétendu ne sont pas signés par la salariée mais comportent une mention « ok » ou « vu » dont on ne sait de qui elle émane, ne sont nullement probants et de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée. L'appelante se borne à soulever les incohérences des décomptes et des éléments produits par la salariée sans fournir le moindre élément de nature à établir la réalité des heures accomplies par cette dernière. L'intimée n'explique pas, certes encore, quelques incohérences, comme au mois d'août 2018. En outre, si effectivement, il ressort du décompte pour 2018 un total de 494,25 heures supplémentaires et pour celui de 2019 un total de 141,75 heures supplémentaires, soit 636 heures alors que Mme [I] [A] sollicite le paiement de 448,50 heures (306,75 en 2018 et 141,75 heures en 2019), les erreurs de calcul qu'elle commet ne sauraient remettre en cause la réalité de la grande majorité des heures supplémentaires réclamées, pas plus que le fait qu'elle ne comptabilise aucune heure de travail certaines semaines alors qu'elle a travaillé durant ces mêmes semaines. Il est constant que lorsque Mme [I] [A] était chef d'équipe, son temps de travail se décomposait pour partie en tâches dans les bureaux administratifs de la société et pour l'autre partie, en déplacements en extérieur pour réaliser des contrôles de prestation auprès de salariés affectés sur sites et du relationnel client. L'employeur affirme que Mme [I] [A] a eu un poste sédentaire dans le cadre de ses fonctions administratives, à partir de novembre 2018. Or, il ressort des relevés de géolocalisation, qu'elle a continué à intervenir directement auprès des clients. Aucun des éléments produits par l'employeur ne contredit en réalité le fait que Mme [I] [A], à compter du mois de novembre 2018, en évoluant au poste de chargée d'exploitation, a continué à gérer ses équipes et à se déplacer très régulièrement chez les clients, ainsi que cela ressort des rapports de géolocalisation. L'appelante se contente d'ailleurs d'indiquer que le poste d'employé administratif était sédentaire et ne bénéficiait pas « en toute logique d'un véhicule de service » sans contester que ce dernier ne lui a été retiré qu'au mois de novembre 2019. L'appelante ne démontre pas plus qu'il s'agissait d'un poste sédentaire par la production d'échanges avec la Carsat en septembre et novembre 2018 ainsi que par une fiche de poste qui n'a été établie que dans le cadre de l'étude de poste de novembre 2019. Il n'est de plus pas contesté que Mme [I] [A] se rendait régulièrement au siège social du groupe Themesys, à [Localité 15] pour y effectuer des tâches administratives. Les éléments produits montrent suffisamment que la réalisation d'heures supplémentaires a été rendue nécessaire par les tâches confiées, qu'il s'agisse des tâches administratives effectuées au bureau ou de celles effectuées à l'occasion de déplacements chez les clients, l'employeur ne pouvant sérieusement prétendre que la salariée ne fournit aucun élément concernant les tâches effectuées alors qu'il lui a été vainement fait sommation en première instance de produire les bons d'interventions de Mme [I] [A] et tout document justifiant de ses interventions chez les clients. Or, il n'est produit qu'une unique fiche de « dates de passage du personnel », d'août 2018, au demeurant illisible. Il convient donc, compte tenu de ce qui précède et au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, tenant compte des incohérences relevées, de faire droit, après déduction de la somme de 166,99 euros réglée an août 2018, à la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, à hauteur de la somme de 8250,74 euros, outre les congés payés afférents. Sur les heures de nuit Mme [I] [A] fait valoir qu'elle a travaillé de nuit pour un total de 22,81 heures. La SAS C.Propre répliquant qu'il n'existe pas d'heures supplémentaires, donc de facto pas d'heures de nuit. Selon l'article 6.3.4 de la Convention collective des entreprises de propreté du 26 juillet 2011, les heures de travail effectuées entre 21 heures et 5 heures sont majorées de 100% lorsqu'elles concernent des travaux occasionnels. Il ressort des rapports de géolocalisation de son véhicule que Mme [I] [A] a travaillé de nuit les jours suivants : - 28.06.18 : 0,25 heures (15 minutes) - 30.06.18 : 3h30 - 16.08.18 : 1h20 - 31.08.18 : 2h40 - 19.09.18 : 1h30 - 28.09.18 : 5h30 - 01.10.18 : 2h20 - 05.10.18 : 0,5 heure - 17.10.18 : 0,83 heure - 18.10.18 : 0,75 heure - 19.10.18 : 0,83heure - 22.10.18 : 0,75 heure - 23.10.18 : 0,16 heure - 11.01.19 : 0,66 heure - 14.01.19 : 0,25 heure - 22.01.19 : 1h Mme [I] [A] a donc droit à la majoration au titre des heures de nuit soit la somme de 269,37 euros, outre 26,93 euros de congés payés afférents. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Mme [I] [A] fait valoir qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont jamais été ni déclarées ni payées (sauf pour sept d'entre elles), de sorte que l'élément matériel du travail dissimulé est caractérisé. Quant à l'intention, ajoute t-elle, l'employeur a sciemment utilisé son travail sans la rémunérer de l'intégralité de ses heures alors en outre qu'il a toujours eu connaissance des heures supplémentaires effectuées au regard du volume particulièrement important de celles-ci et des rapports de géolocalisation du véhicule dont l'employeur avait nécessairement connaissance. La SAS C.Propre maintient ici son argumentation concernant l'absence de réalisation d'heures supplémentaires, considérant que le rapport de géolocalisation ne peut être retenu comme seul élément pour caractériser l'élément intentionnel. L'article L. 8221-5, 2° du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, dispose qu'est notamment réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de 'mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie'. En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle et l'élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Si la cour a retenu que Mme [I] [A] a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur, cependant, la salariée ne démontre pas l'élément intentionnel de l'infraction. En effet, il n'est pas établi que l'employeur était informé des heures supplémentaires alors qu'il indique ne pas utiliser le système de géolocalisation installé sur le véhicule mis à disposition pour le contrôle du travail, que la salariée disposait d'une réelle autonomie dans la gestion de son travail et que celle-ci ne l'a jamais sollicité les concernant, avant la présente procédure. Dès lors, en l'absence d'élément intentionnel, la demande de dommages et intérêts ne peut prospérer. Sur le manquement à l'obligation de sécurité Mme [I] [A] expose ici que : -elle a travaillé plus de 10 heures par jour quasiment chaque jour, plus de 48 heures par semaine à 28 reprises en à peine 40 semaines, plus de 55 heures par semaine à 19 reprises en 40 semaines -en outre, elle n'a pas bénéficié d'un repos quotidien de 11 heures ni d'un repos hebdomadaire de 24 heures à plusieurs reprises, elle a travaillé à au moins deux reprises un dimanche sans contrepartie spécifique aucune -or, elle a été arrêtée pendant plusieurs mois pour des problèmes de dos et n'a jamais rencontré la médecine du travail, ni dans le cadre d'une visite de prévention, ni dans le cadre d'une visite périodique, alors qu'elle travaillait parfois jusqu'à 60 heures par semaine et effectuait de longs déplacements professionnels (jusqu'à [Localité 15], notamment) -le volume anormal de travail et les très nombreux et réguliers déplacements en voiture qui lui ont été imposés caractérisent nécessairement un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, d'autant que le lien entre le volume anormal de travail, les déplacements en voiture et ses problèmes de dos est établi, ayant in fine conduit à son inaptitude, ainsi que cela ressort du certificat médical produit. La SAS C.Propre indique en réponse que la salariée n'a disposé d'un véhicule de service que du 24 mai 2018 au 31 octobre 2018, soit moins de 6 mois. Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017 : « L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. » Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 : « L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. » En outre, en application des articles L. 3121-18 et L. 3121-20, la durée quotidienne de travail effectif ne peut excéder 10 heures et la durée maximale hebdomadaire ne peut excéder 48 heures. La preuve du respect des durées légales de travail incombe uniquement à l'employeur. Il appartient également à l'employeur de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé du salarié. Il ressort des éléments produits par Mme [I] [A] dont ceux concernant des périodes non sérieusement contestées, que celle-ci a travaillé à de nombreuses reprises plus de 10 heures par jour (ainsi par exemple les 29, 30 mai, 22 juin 2018, 10, 11 janvier 2019) mais également plus de 48 heures par semaine à plusieurs reprises (ainsi par exemple les semaines 42 et 43 en 2018 ou la semaine 4 en 2019). Il n'est pas contesté que Mme [I] [A] a été arrêtée d'avril à septembre 2019 pour des problèmes de dos, et qu'elle n'avait jamais bénéficié d'une visite médicale de prévention ou périodique. Le docteur [N] [D], dans un certificat médical du 21 novembre 2019, indique que Mme [I] [A] est atteinte depuis avril 2019 d'une lombo sciatalgie droite invalidante, précisant que « la douleur est d'allure mécanique et est majorée par la station debout prolongée et les trajets en voiture. En raison de la distance qui la sépare de son travail et de l'obligation d'effectuer des longs trajets en voiture quotidiennement, ainsi que la forte amplitude de travail (> 50 heures/semaines), il me semble licite de la déclarer inapte au poste actuel », étant relevé qu'a l'issue des visites médicales de reprise en novembre 2019, elle sera déclarée inapte définitivement à son poste de travail. Le manquement à l'obligation de sécurité est donc établi et les éléments produits justifient de l'existence et de l'étendue du préjudice de la salariée, permettant l'octroi d'une indemnisation à hauteur de la somme de 3000 euros. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit. Les juges doivent dès lors caractériser l'existence d'un ou plusieurs manquements de l'employeur et, cela fait, ils doivent, dans un second temps, apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail. En matière de résiliation judiciaire, les manquements s'apprécient à la date à laquelle le juge prend sa décision. Si le salarié saisit le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail et qu'il est ensuite licencié, le juge doit examiner d'abord la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement. S'il fait droit à la demande de résiliation judiciaire : - les effets de la résiliation judiciaire sont fixés à la date du licenciement, - il n'y a pas lieu de statuer sur l'éventuelle contestation du licenciement. En l'espèce, il ressort de ce qui précède que Mme [I] [A] a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées et que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne permettant pas à la salariée de bénéficier de tous ses repos quotidiens et hebdomadaires ainsi qu'en ne veillant pas au respect de la durée légale maximale de travail. Ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite des relations contractuelles et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. Sur les conséquences indemnitaires La résiliation judiciaire aux torts de la SAS C.Propre produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de la notification du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Concernant le salaire de référence, il sera fixé à la somme de 2814,36 euros (moyenne des trois derniers mois de salaire précédents l'arrêt de travail d'avril 2019 + rappel d'heures supplémentaires en 2019). - Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents Selon l'article 4.11 de la convention collective applicable, Mme [I] [A] a droit à un préavis d'un mois de salaire. Il convient donc de condamner la SAS C.Propre à lui payer la somme de 2814,36 euros, outre celle de 281,43 euros de congés payés afférents. -Sur l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse Conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, Mme [I] [A] ayant une ancienneté d'un an et trois mois, soit donc un an « en années complètes », dans une entreprise d'au moins 11 salariés, elle a droit à une indemnité comprise entre 1 et 2 mois de salaire brut. La cour estime, compte tenu notamment des circonstances de la rupture du contrat de travail, que la somme de 5628,72 euros, correspondant à deux mois de salaire, est de nature à indemniser intégralement le préjudice subi. Sur les demandes accessoires et les dépens Compte tenu de la solution apportée au présent litige, il n'y a aucune procédure abusive. Il sera ordonné la délivrance d'un bulletin de salaire selon les termes du dispositif du présent arrêt, sans qu'une astreinte ne soit nécessaire. Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société appelante, l'équité justifiant de la condamner au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort Prononce la nullité du jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 15 septembre 2022, Statuant, en application de l'article 562 du code de procédure civile, Déclare recevables les éléments de géolocalisation versés par Mme [I] [A], Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, à effet à la date du licenciement pour inaptitude, Condamne la SAS C.Propre à payer à Mme [I] [A] : -8250,74 euros au titre des heures supplémentaires -825,07 euros au titre des congés payés afférents -269,37 euros au titre de la majoration des heures de nuit -26,93 euros au titre des congés payés afférents -3000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité -5628,72 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse -2814,36 euros d'indemnité compensatrice de préavis -281,43 euros de congés payés afférents Ordonne à la SAS C.Propre de délivrer à Mme [I] [A] un bulletin de salaire portant mention du rappel des heures supplémentaires, dans les deux mois de la notification du présent arrêt, Condamne la SAS C.Propre à payer à Mme [I] [A] la somme de 3500 euros au titre des frais exposés en première instance et en appel, en application de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette le surplus des demandes, Condamne la SAS C.Propre aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par la présidente et par la greffière. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,