Cour d'appel, 25 mai 2023. 19/19692

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-3 ARRÊT AU FOND DU 25 MAI 2023 N° 2023/151 N° RG 19/19692 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFLDK [Y] [M] C/ SCI BOWL'VAR SCP BR ASSOCIES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Thierry GARBAIL Me Jean-baptiste BELLON Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 26 Novembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 16/02946. APPELANT Maître [Y] [M], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ARTS CONSTRUCTIONS LITTORAL BATIMENT (ACLB), demeurant [Adresse 1] représenté par Me Thierry GARBAIL de l'ASSOCIATION CABINET GARBAIL AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON INTIMÉES La SCI BOWL'VAR, actuellement soumise à un plan de sauvegarde arrêté par Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 29 novembre 2018, domiciliée [Adresse 2] représentée par Me Jean-Baptiste BELLON, avocat au barreau de TOULON La SCP BR ASSOCIES prise en la personne de Maître [T] [R], agissant ès qualités de Commissaire à l'exécution du plan de la SCI BOWL'VAR, désigné à ces fonctions par Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 29 novembre 2018. domiciliée [Adresse 3] représentée par Me Jean-Baptiste BELLON, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 09 Mars 2023 en audience publique devant la cour composée de : Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente (rapporteure) Madame Béatrice MARS, Conseillère Madame Florence TANGUY, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Angéline PLACERES. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023 et prorogé au 25 Mai 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023, Signé par Madame Béatrice MARS, Consdeillère pour la Présidente régulièrement empêchée, et Madame Angéline PLACERES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Selon marché de travaux du 8 juillet 2009, la SCI Bowl'Var a confié à la SARL Arts Constructions Littoral Bâtiment (ACLB) le gros oeuvre de l'extension du complexe sportif de La Garde (83130) pour un montant de 1.924.300 euros HT. M. [I] [D], architecte, est intervenu à l'opération en qualité de maître d''uvre. La BNP Paribas s'est portée caution solidaire de la SARL ACLB à hauteur de 115 073,14 euros. Le 28 février 2011, la SARL ACLB a évalué le solde restant dû à la somme de 242 895,94 euros HT, soit 290 503,54 euros TTC. Les travaux ont fait l'objet d'une réception avec réserves le 22 juillet 2011. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 9 septembre 2011, le conseil de la SARL ACLB a mis en demeure la SCI Bowl'Var de régler la somme de 290 503,54 euros TTC au titre du décompte définitif et la somme de 20 551,15 euros TTC au titre du compte prorata. Par ordonnance du 17 février 2012, le juge des référés a débouté la SARL ACLB de sa demande de provision à hauteur de 290.503,54 euros et a condamné la SCI Bowl'Var à verser à la demanderesse une provision de 20.551,15 euros au titre du compte prorata. Par ordonnance du 10 juillet 2012, le juge des référés a désigné, en qualité d'expert, M. [L], lequel a déposé son rapport le 29 septembre 2013. Par jugement en date du 29 octobre 2012, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SARL ACLB, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 1er août 2013. Par ordonnance du 15 février 2013, les opérations d'expertise ont été étendues à Me [M] en qualité de mandataire judiciaire de la SARL ACLB et Me [X] es qualité d'administrateur judiciaire de la SARL ACLB. Par ordonnance de référé du 17 mai 2013, les opérations d'expertises ont été étendues à la SARL AKPH responsable des études de structure. Selon exploit d'huissier du 26 mai 2016, Me [Y] [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ACLB, a fait assigner la SCI Bowl'Var en paiement, à titre principal, de la somme de 179 503,54 euros au titre du solde du marché, outre intérêts. Selon assignation en date du 13 janvier 2017, la SCI Bowl'Var a appelé en cause M. [I] [D], architecte, en sa qualité de maître d''uvre de l'opération de construction. Par jugement du 7 février 2017, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SCI Bowl'Var. Me [M], ès qualités, a déclaré au passif de la procédure une créance d'un montant de 179 503,54 euros, outre 5 000 euros. Selon exploits d'huissier des 29 juin 2017, Me [M], ès qualités, a fait assigner Me [Z] [X], en qualité d'administrateur de la SCI Bowl'Var, ainsi que la SCP BR et Associés, pris en la personne de M. [T] [R], en qualité de mandataire judiciaire de la SCI Bowl'Var. Par jugement du 29 novembre 2018, le tribunal dc commerce de Toulon a arrêté le plan de sauvegarde de la SCI Bowl'Var. * Vu le jugement en date du 26 novembre 2019 par lequel le tribunal de grande instance de Toulon a : - débouté la SARL ACLB, prise en la personne de Me [M], ès qualités de liquidateur judiciaire, de l'intégralité de ses demandes, - condamné la SARL ACLB, prise en la personne de Me [M], ès qualités de liquidateur judiciaire, à payer à la SCI BOWL VAR, prise en la personne de la SCP BR et Associés, ès qualité de commissaire à l'exécution du plan, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté toutes les autres demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL ACLB, prise en la personne de Me [M], ès qualités de liquidateur judiciaire, aux dépens, dont distraction, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; Vu l'appel relevé le 24 décembre 2019 par Me [Y] [M], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Arts Constructions Littoral Bâtiment (ACLB) ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 12 août 2020, par lesquelles Me [Y] [M] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Arts Constructions Littoral Bâtiment demande à la cour de : - infirmer le jugement, - fixer la créance de la SARL ACLB à la somme de 179 503,54 euros au titre du solde du marché, - dire et juger qu'en application de l'article 1231-6 du code civil, la somme de 179 503,54 euros sera assortie d'un intérêt au taux légal à compter du 14/09/2011, date de réception de la mise en demeure de payer du 9/09/2011, - ordonner la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière, à compter de la demande en justice, - fixer la créance la SARL ACLB à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens de l'instance y compris ceux du référé et de l'expertise judiciaire, dont distraction, - débouter la SCI Bowl Var de toutes ses demandes ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 12 mai 2020, par lesquelles la SCI Bowl'Var et la SCP BR Associés, mandataire judiciaire, prise en la personne de Me [T] [R], agissant en qualités de commissaire à l'exécution du plan de la SCI Bowl'Var, demandent à la cour de : Vu les articles 377 et suivants du code procédure civile, Vu les dispositions des articles L.622-7, L.622-21 et suivants du code de commerce, Vu les dispositions des articles R. 622-23 et suivants du code de commerce, Vu les articles 1347 et suivants du code civil, A titre préliminaire : - ordonner le sursis à statuer dans la présente instance sur les différentes demandes formulées par Me [Y] [M], ès qualités, dans l'attente de la décision à intervenir dans l'instance actuellement pendante par devant le tribunal judiciaire de Toulon à l'initiative la SCI Bowl'Var à l'encontre de M. [D], architecte, enrôlée auprès de la 4 ème Chambre du Tribunal Judiciaire de Toulon sous le numéro RG 17/00658 ; Sur le fond : - donner acte à la SCP BR Associés, pris en la personne de Me [T] [R], agissant ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la SCI Bowl'Var, de ce qu'elle entend s'associer purement et simplement aux prétentions émises par la SCI Bowl'Var dans le cadre de la présente instance, - rejeter, à titre principal, les créances déclarées par Me [Y] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ACLB au passif de la SCI Bowl'Var, à hauteur de la somme globale de 184.503,54 euros, Dès lors que ce dernier ne démontre pas la réalité de créance invoquée par la SARL ACLB en contravention des conclusions du rapport d'expertise de l'expert [B] [L] qui estime, pour sa part, concernant le compte à réaliser entre les parties que : " (') 141.629,32 euros restent dus par Bowl'Var à ACLB ", que " par ailleurs, le marché prévoit des pénalités de retard qui n'ont pas été appliquées, et s'élèveraient à 151.000 euros " et que par voie de conséquence " (') ACLB reste redevable de 9 371 euros (') ", - confirmer le jugement en date du 26 novembre 2019, - rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires de Me [Y] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ACLB, A titre subsidiaire, si par extraordinaire, il était fait exceptionnellement droit en tout ou partie aux prétentions émises par Me [Y] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ACLB, - ordonner la compensation entre d'une part les sommes qui sont dues par la SARL ACLB à la SCI Bowl'Var et celles qui pourraient être mise à sa charge par la décision à venir ; En toute hypothèse : - condamner Me [Y] [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ACLB à payer, pour un parfait parallélisme des formes avec la demande formulée à ce titre par l'appelant, à la SCI Bowl'Var et à la SCP BR ASSOCIES, prise en la personne de Me [T] [R], agissant ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la SCI Bowl'Var, la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les entiers dépens de l'instance, dont ceux d'appel avec distraction ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 10 février 2023 ; SUR CE, LA COUR Sur le sursis à statuer Au soutien de sa demande de sursis à statuer, l'intimée fait valoir que, suivant assignation du 13 janvier 2017, elle a appelé en cause M. [I] [D], architecte, afin qu'il concourt au rejet des prétentions formées contre elle et, subsidiairement, qu'il la garantisse de toutes demandes. Cependant, elle ne démontre pas l'incidence que peut avoir cette procédure quant à la solution du présent litige qui ne saurait être retardée, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de sursis à statuer. Sur les sommes dues L'appelante invoque le caractère forfaitaire du marché et soutient que la SCI Bowl'Var n'est pas fondée à revendiquer une déduction au titre de travaux qu'elle n'a pas permis de réaliser. Elle souligne que le maître d'ouvrage n'a pas notifié la résiliation d'une partie du marché et qu'il a pris possession du bowling le 10 septembre 2010. Elle fait valoir que le montant des pénalités de retard s'élève à la somme de 111 000 euros en tenant compte des jours d'intempéries et évalue la dette de l'intimé à la somme de 179 503,54 euros (290 503,54 - 111 000 euros). Elle conteste la retenue de garantie, dès lors qu'une caution personnelle et solidaire a été fournie. Elle affirme qu'il ne peut lui être imputé de désordres, notamment la prétendue dégradation de la toiture ancienne. L'intimée conclut à la confirmation du jugement et soutient que la SARL ACLB ne démontre pas la réalité de la créance invoquée. Elle se prévaut du rapport d'expertise judiciaire et argue de travaux non réalisés et inachevés. L'article 4 du marché prévoit un prix global ferme, forfaitaire, net, et non révisable. Le marché n'a pas fait l'objet d'avenants. Le rapport d'expertise judiciaire indique notamment que : - le marché de gros 'uvre prévoyait un délai d'exécution des travaux de six mois à compter du 15 août 2009 ; les travaux ont pu commencer le 1er septembre 2009 et auraient dû se terminer le 1er mars 2010 ; ils ont été terminés le 30 juillet 2010, soit avec un retard de 151 jours ; le retard induit par celui du terrassement est de 15 jours ; l'oubli de diagnostic amiante n'a pas généré de retard, - il n'y a pas eu de travaux supplémentaires ; les ouvrages faisaient partie du forfait global et des contestations ont été formulées par le maître d''uvre en cours de chantier, sans réponse de la part de ACLB, - les travaux non réalisés par ACLB sont les suivants : doublage des murs selon PV de chantier n°26 8 697 79 euros HT, enduits de façade selon PV de chantier n°34 65 000 euros, mur de la rampe sud ouest selon lettre de M. [D] à ACLB en date du 28 janvier 2011 577 euros HT, confirmée par la situation n°12, canalisation 300 et fouilles associées 4 645,72 euros HT, couvre joints de construction 3 238 euros. Montant total 82 158,51 euros HT, soit 98 261,58 euros TTC, - le montant des sommes versées s'élève à la somme de 2 061 571,38 euros (détail des situations 1 à 12 page 19), - le solde dû sur travaux est de 141 629,32 euros (2 301462, 28 - 98 261,58 - 2 061 571, 38), - le trop payé s'élève à la somme de 9 371 euros (141 629,32 - 151 000 pénalités de retard). L'appelante ne peut utilement s'opposer à la déduction des travaux non exécutés et n'établit pas, au surplus, que cette inexécution est imputable au maître d'ouvrage. Le marché prévoit des pénalités de retard de 1 000 euros HT par jour calendaire par rapport aux phases d'évolution mensuelle. En réponse à un dire relatif aux intempéries, l'expert écarte le courrier de M. [D] qui n'est pas affirmatif et rappelle que les procès-verbaux de chantier n'en font pas état. La mention de 35 à 40 jours d'intempéries, de manière imprécise à la troisième question (pièce n° 43), est insuffisamment précise et probante, aussi l'appelante ne saurait ramener le montant des pénalités de retard à la somme de 111 000 euros Il y a lieu de confirmer l'analyse du premier juge et l'indemnisation retenue à hauteur de 147 000 euros. La situation qualifiée de DGD fait apparaître que la retenue de garantie de 5 % a été cautionnée et aucune somme n'est mentionnée à ce titre. Il résulte des développements qui précèdent que l'appelante ne peut prétendre au paiement de la créance qu'elle réclame. Le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions. Aucune considération ne commande l'application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition de la décision au greffe, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Rejette toute autre demande ; Condamne M [M] en qualité de la SARL Arts Constructions Littoral Bâtiment ACLB aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE POUR LA PRESIDENTE REGULIEREMENT EMPÊCHÉE, LA CONSEILLERE