Cour d'appel, 29 novembre 2023. 21/05366

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 29 NOVEMBRE 2023 (n° 2023/ , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05366 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD3JZ Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Juin 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F19/04348 APPELANTE S.A. LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Guillaume NAVARRO, avocat au barreau de PARIS, toque : T03 INTIMÉE Madame [G] [W] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Karima SAID, avocat au barreau de PARIS, toque : E0446 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 17 octobre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, Président de formation Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre Monsieur Stéphane THERME, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES Mme [W] a été engagée par la société La Poste le 6 décembre 1999, dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, en qualité de responsable de la gestion de la trésorerie. Elle a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec Efiposte le 1er mars 2000. La société Sogeposte, devenue ultérieurement la société Banque Postale Asset Management a ensuite employé Mme [G] [W] selon un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2006, dans le cadre d'une mobilité au sein de La Poste, conservant son ancienneté au sein du groupe. Mme [W] occupait le poste de négociatrice, statut cadre. La société la Banque Postale Asset Management occupait à titre habituel au moins onze salariés. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention d'entreprise au sein de la Banque Postale Asset Management. Par lettre notifiée le 16 janvier 2019, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 janvier 2019. Mme [W] a ensuite été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre notifiée le 1er février 2019. Le 21 mai 2019 Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris. Par jugement du 1er juin 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « Fixe le salaire de Mme [W] [G] à la somme de 5 497,30 €. Dit qu'il n'y a pas de discrimination liée au sexe. Condamne la Banque Postale Asset Management à verser à Mme [W] [G] les sommes suivantes : - 103 856,86 € à titre de rappel de salaire sur primes - 10 385,68 € au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation. Rappelle qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. - 82 459,50 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement. - 1 000,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Ordonne la remise par la Banque Postale Asset Management à Mme [W] [G] de ses documents sociaux conformes (attestation pôle emploi et bulletins de salaires). Ordonne la capitalisation des intérêts. Ordonne le remboursement par la Banque Postale Asset Management à Pôle Emploi des allocations chômages versées à Mme [W] [G], dans la limite de 15 000,00 €. Déboute Mme [W] [G] du surplus de ses demandes. Déboute la Banque Postale Asset Management de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et la condamne au paiement des entiers dépens. » La société la Banque Postale Asset Management a relevé appel partiel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 15 juin 2021. Mme [W] a formé appel partiel le 5 juillet 2021. La constitution d'intimée de Mme [W] a été transmise par voie électronique le 5 juillet 2021. Le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures le 10 janvier 2022. Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 04 janvier 2022, auxquelles la cour fait expressément référence pour l'exposé des moyens, la société la Banque Postale Asset Management demande à la cour de : « Infirmer le jugement rendu le 1er juin 2021 par le Conseil de prud'hommes de Paris (RG n° F19/04348) en ce qu'il : Condamne la Banque Postale Asset Management à verser à Madame [W] [G] les sommes suivantes : - 103 856,86 € à titre de rappel de salaire sur primes ; - 10 385,68 € au titre des congés payés afférents ; Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ; - 82 459,50 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ; -1 000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Ordonne la remise par la Banque Postale Asset Management à Madame [W] [G] de ses documents sociaux conformes (attestation pôle emploi et bulletins de salaires). Ordonne la capitalisation des intérêts ; Ordonne le remboursement par la Banque Postale Asset Management à Pôle Emploi des allocations chômage versées à Madame [W] [G], dans la limite de 15 000 euros ; Déboute la Banque Postale Asset Management de sa demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et la condamne au paiement des entiers dépens ; Confirmer le jugement rendu le 1er juin 2021 par le Conseil de prud'hommes de Paris (RG n° F 19/04348), en ce qu'il déboute Madame [G] [W] du surplus de ses demandes ; Et statuant à nouveau, Juger que les demandes de Madame [G] [W] sont infondées et la débouter de l'intégralité de ses demandes et prétentions ; Condamner Madame [G] [W] au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. » Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 02 octobre 2023, auxquelles la cour fait expressément référence pour l'exposé des moyens, Mme [W] demande à la cour de : « A TITRE PRINCIPAL : Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de la nullité de son licenciement ; Statuant à nouveau : Juger que son licenciement pour insuffisance professionnelle a été prononcé en violation de sa liberté (fondamentale) de s'exprimer ; Condamner la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au paiement d'une indemnité pour licenciement nul d'un montant de 200.000 euros; A TITRE SUBSIDIAIRE : Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a jugé que son licenciement pour insuffisance professionnelle est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a condamné la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au paiement de la somme de 82.459,50 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau, condamner la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 148.690,35 euros ; EN TOUT ÉTAT DE CAUSE : Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a fixé le salaire moyen de Madame [W] à 5497,30 euros et, statuant à nouveau, le fixer à 9912,69 euros ; Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté Madame [W] de l'ensemble de ses demandes au titre de la discrimination salariale subie en raison de son sexe et, statuant à nouveau, juger que Madame [W] a subi une discrimination salariale en raison de son sexe et condamner la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT, au paiement des sommes suivantes : - 229.167 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice financier principal ; - 65.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice financier accessoire (perte des droits liés à la retraite) ; - 12.866,48 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi dans le cadre du versement des allocations d'aide au retour à l'emploi (novembre 2019 à avril 2020) ; - 20.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral ; Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté Madame [W] de sa demande au titre du complément d'indemnité conventionnelle et, statuant à nouveau, condamner la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au paiement d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 42.850,54 euros; Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a condamné la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au paiement de la somme de 103.856,86 euros à titre de rappel de salaire à valoir sur les primes au titre des années 2016, 2017, 2018 et 2019, en sus de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent d'un montant de 10.385,68 euros; Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a ordonné la remise d'une attestation employeur destinée à Pôle emploi et un bulletin de paie ; Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil ; Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a condamné la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au remboursement des allocations versées par le Pôle emploi dans l'hypothèse où le licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse ; Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a limité le remboursement des allocations versées par le Pôle emploi à 15.000 euros et, statuant à nouveau, condamner la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au remboursement de 6 mois d'allocations au Pôle emploi dans l'hypothèse d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a condamné la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT au paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et, statuant à nouveau, la condamner au paiement de la somme de 6000 euros pour les procédures judiciaires devant le Conseil de prud'hommes de Paris et devant la Cour d'appel de Paris ; Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT de sa demande formulée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a condamné la société LA BANQUE POSTALE ASSET MANAGEMENT aux entiers dépens. » L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 03 octobre 2023. Lors de l'audience du 17 octobre 2023 le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations ; l'affaire a été mise en délibéré. MOTIFS Sur le licenciement La lettre de licenciement du 1er février 2019 indique que le licenciement est prononcé pour insuffisance professionnelle, en raison de l'incapacité à assurer les différentes missions, sans remise en cause face aux observations de la hiérarchie, expliquée notamment par : - une méconnaissance des procédures internes en vigueur dans l'entreprise, - un volume de travail insuffisant compte tenu des fonctions de négociatrice senior, - plusieurs erreurs de saisie des opérations, - des lacunes dans le domaine d'activité de trésorerie, - un manque d'implication et d'investissement, - des difficultés de communication avec les autres personnes. Mme [W] fait valoir que cette décision est la conséquence des propos qu'elle a tenus concernant la réorganisation du service, et constitue ainsi une violation de sa liberté fondamentale d'expression. Le 15 janvier 2018 Mme [T], la supérieure directe de Mme [W], a adressé un mail aux membres de l'équipe pour leur indiquer la nouvelle organisation présentée lors de la réunion, le calendrier de mise en place devant être précisé par la suite. Le 24 janvier 2018, Mme [W] a adressé un mail à ses responsables dans lequel elle indique s'interroger sur cette réorganisation, qui lui confierait l'activité trésorerie en plus de l'activité monétaire, expliquant pour quelle raison le cumul de ces deux activités ne lui paraissait pas compatible. Le jour-même, le responsable de l'activité lui a adressé une réponse circonstanciée. Le 4 avril 2018 un avertissement a été prononcé à l'encontre de Mme [W] en raison de propos irrespectueux et disproportionnés tenus à l'égard de sa supérieure directe le 16 mars 2018. Des échanges ont ensuite eu lieu entre la salariée et des responsables de La Poste, par des courriers des 4 mai, 8 juin, 3 et 27 juillet. Mme [W] a contesté l'avertissement prononcé, qui a été maintenu, et a maintenu ses critiques relatives à l'organisation, soulignant les conséquences sur son activité. Le compte rendu de l'évaluation sur l'année 2018 a été établi par le supérieur hiérarchique de Mme [W] à la suite d'un entretien qui a eu lieu le 11 janvier 2019 ; l'altercation avec la supérieure directe et les propos qui avaient été tenus y sont rappelés, dans le cadre de l'appréhension du comportement professionnel de la salariée. La décision de licenciement n'a pas été prise concomitamment aux propos tenus par la salariée, mais plusieurs mois après. L'avertissement, non contesté dans le cadre de l'instance, n'a pas été prononcé en raison de la position de Mme [W] sur la nouvelle organisation mais de son comportement intervenu à l'égard de sa supérieure au mois de mars 2018. Il en a été de même dans les échanges qui ont suivi. Le licenciement a été pris au motif d'une insuffisance professionnelle, avec une explication sur plusieurs rubriques relatives aux différentes qualités professionnelles, parmi lesquelles la communication dans le service, sans qu'il soit fait référence au fait que Mme [W] ait exprimé une opposition à la nouvelle organisation du service. Il ne résulte pas de ces éléments que le licenciement ait été prononcé en raison des propos tenus par Mme [W] et qu'il caractériserait une violation de la liberté d'expression dans l'entreprise. Il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement. Le jugement sera confirmé de ce chef. L'insuffisance professionnelle est caractérisée par l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante. Elle ne résulte pas d'un comportement volontaire, mais révèle l'incapacité constante du salarié à assumer ses fonctions. Elle constitue une cause de licenciement et doit être caractérisée par des éléments réels et objectifs . En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Les évaluations de Mme [W] comportent plusieurs observations sur ses qualités professionnelles que l'employeur a considéré insuffisantes au regard de l'ancienneté de la salariée, pour certaines pendant plusieurs années consécutives. L'entretien du mois de juin 2013 contient, en substance, une appréciation critique lorsqu'il est écrit que 'La qualité d'exécution s'est aussi le respect des procédures et s'assurer que celles-ci soient respectées aussi par la gestion.', suivie par une observation relative aux tâches administratives correspondant au suivi des opérations, à la saisie des informations et au traitement des mails 'je relève une amélioration significative, en revanche je souhaite que cet objectif soit pris en compte comme étant très important dans le suivi de notre activité quotidienne.' Ce dernier objectif a été évalué en fin d'année 'n'a pas atteint totalement l'objectif' et des mesures ont été préconisées. L'entretien de performance 2014-2015 indique une amélioration. Toutefois, si les objectifs ont été considérés atteints, une observation demeure lorsqu'il est indiqué 'Comme déjà souligné, une vigilance est demandée sur le risques opérationnels liés à ces activités (saisies), sur la frontière entre la responsabilité du négociateur et celles du gérant. Tous ces éléments qui nous permettent d'engager une négociation sur le marché doivent faire l'objet d'un ordre (OMS) et ceci afin d'anticiper les risques de conformité.' Le propos 'L'activité monétaire étant moins soutenue, [G] a le potentiel et la crédibilité pour s'orienter et mettre à profit son expérience pour négocier du crédit court terme, s'approprier cette activité, avec l'aide du négociateur leader dans ce domaine, ainsi que les gérants concernés.' contient l'indication que la charge de travail est considérée par la supérieure hiérarchique comme étant relative. Le compte rendu de l'entretien d'évaluation sur l'année 2015, accepté par la salariée, indique une évaluation globale conforme aux attentes, mais comporte tout de même des observations critiques sur les qualités professionnelles. L'objectif n°3 'S'assurer que les tâches administratives liées à notre activité soient faites quotidiennement' est partiellement atteint avec le commentaire 'Respecter et appliquer au quotidien la fiche de conformité fournie par la direction de la conformité' puis 'Je réitère ma demande de bien prendre en compte que l'ensemble des opérations traitées soient clôturées. Il est important en cas de forte activité, d'avoir un carnet d'ordre non pollué par des ordres qui ne sont plus d'actualité, important également pour une traçabilité complète des ordres de la gestion.', propos qui signalent des attentes non remplies. L'évaluation sur l'année 2016, acceptée par la salariée le 11 janvier 2017, indique en commentaire de la responsable 'Dans le cadre des évolutions que connaît LBPAM depuis 2 ans, [G] doit affirmer sa séniorité et prendre en compte toute la dimension relative à son poste. Pour cela [G] devra s'attacher à mettre en place un meilleur suivi de son activité, répondre aux exigences professionnelles liées à son poste, se donner les moyens d'être reconnue par l'ensemble de ses clients actuels à venir.' Deux compétences comportementales sont estimées 'à renforcer pour répondre aux exigences' ; deux objectifs sont partiellement atteints avec les commentaires 'Au regard de la volumétrie quotidienne (moyenne de 4TCN par jour), une vigilance est demandée sur les risques opérationnels liés à l'activité, diminution des erreurs de saisie', 'S'assurer d'une meilleure qualité de saisie ; S'assurer et maintenir que l'ensemble des ordres soient traités et clôturés quotidiennement' et 'S'assurer d'un suivi régulier de la lecture des mails internes'. La performance globale est évaluée 'à améliorer'. Le compte rendu de l'entretien d'évaluation de l'année 2017 indique plusieurs niveaux de compétences évalué au niveau 'Insuffisant pour répondre aux exigences' avec comme commentaires sous les rubriques : 'A l'origine de deux dépassements actifs réglementaires (sur un total de 10 pour l'ensemble de LBPAM qui avait fixé un objectif de zéro vis à vis de ses actionnaires), dont un n'ayant pas fait l'objet d'une déclaration.' ; sous la rubrique coopération et ouverture : 'Refus exprimé de mener l'entretien dévaluation avec N+1, l'entretien (obligatoire) a néanmoins été programmé. Au cours de l'entretien, propos et attitude inappropriés à un échange professionnel ayant conduit le N+1 à l'interrompre et à le reprogrammer en présence du N+2.' sous celle de culture du changement et de l'innovation 'vive opposition à la réorganisation (pourtant nécessaire) de l'équipe. Deux objectifs sont considérés non atteints totalement, en raison du nombre d'erreurs de saisie et de deux 'SWAP CT' non mis en place à temps avec des incidences sur les indicateurs.' Le compte rendu indique également de façon détaillée que la charge de travail des négociations est inférieure à celle du reste de l'équipe, de même que le nombre de mails traités sur un ratio de 2 300 pour la salariée et de 4 600 de moyenne pour le reste de l'équipe. La performance globale est évaluée à 'insuffisante', l'évaluateur prenant en compte la séniorité, les manquements, le comportement à l'égard des supérieurs, l'opposition au changement. Mme [W] a refusé cette évaluation le 12 février 2018, indiquant s'étonner des raisons, des conséquences sur sa rémunération variable et renouvelant son souhait de ne pas être affectée à l'activité trésorerie. Le compte rendu d'évaluation sur l'année 2018 établi en 2019 indique plusieurs rubriques évaluées au niveau 'à renforcer pour répondre aux exigences' et deux au niveau 'insuffisant'. Un objectif est considéré atteint et trois sont estimés non atteints totalement, dont l'un avec la mention 'a contribué fortement à la non-réalisation de l'objectif'. La description indique notamment : une absence de dépassement d'actif ou de compte-erreur, mais 'un taux moyen d'erreur de saisie nécessitant toujours une attention particulière' de la direction des opérations ; 'une vive opposition à la réorganisation, une incapacité à développer un dialogue constructif avec le management, problématique pour la mise en oeuvre des changements'; 'un processus de trésorerie partiellement acquis après un semestre, avec un incident' ; un engagement personnel en deçà. La performance globale a été évaluée à 'insuffisante' en considération de la séniorité de la salariée, d'une prestation inférieure à celles attendues et d'une absence de prise de conscience des conséquences de son comportement. Il est précisé que la proposition de mobilité a fait l'objet d'un deuxième refus de la salariée. Il résulte de ces évaluations successives que des observations ont été renouvelées par l'employeur concernant l'activité de Mme [W] tant en ce qui concerne des reproches sur la qualité que sur le volume de celle-ci. Elles démontrent, par une insistance croissante, que les points qui avaient été signalés n'ont pas été modifiés par la salariée. Mme [W] produit l'attestation d'un ancien salarié, qui intervenait dans le même service qu'elle, qui indique que des erreurs de saisie étaient fréquents et que tout le monde en faisait. La rédaction des évaluations démontre cependant une attente particulière de l'employeur en ce qui concerne l'amélioration de ce point, au cours de plusieurs années, qui n'a pas eu lieu. L'employeur produit plusieurs attestations de salariés d'autres services qui avaient à connaître l'activité de Mme [W], qui indiquent que les erreurs ont été fréquentes au cours de l'année 2018 et que cela leur demandait une attention particulière, confirmant ainsi le contenu de l'évaluation et l'importance de cette carence. Des erreurs ou absence de traitement de plusieurs situations par Mme [W] au cours de l'année 2018 sont mises en évidence par plusieurs échanges de mails. La faiblesse du volume d'activité de Mme [W] résulte du libellé des premières évaluations, en ce qu'elles indiquent qu'elle devrait consacrer le temps disponible à d'autres tâches, pour devenir par la suite explicite. Ce point a été évoqué avec la salariée lors de l'échange consécutif à l'avertissement, le supérieur hiérarchique N+2 a expressément fait état de la différence de charge de travail entre Mme [W] et les autres membres de son service, avec une quantification des messages et des opérations traitées en volume inférieur. Il doit être relevé que Mme [W] avait déjà en charge l'activité trésorerie avant la ré-organisation, ses évaluations antérieures indiquant qu'elle intervenait en back up, c'est-à-dire en soutien des autres salariés, de sorte qu'elle ne découvrait pas cette partie de son activité. Mme [W] explique vainement pour justifier un volume de mails moins important qu'elle communiquait beaucoup par une autre application professionnelle, dite Bloomberg, dès lors qu'il en était même pour les autres salariés du service. Mme [W] expose que les deux opérations Swaps ont été traitées l'après-midi même, sans retard réel, qu'elles n'ont pas eu de conséquence sur l'activité et sont toutes relatives au regard du nombre global d'erreurs indiqué par l'employeur, à savoir deux opérations sur dix pour l'ensemble de la société. Ces deux événements ne sont pas sanctionnés en tant que tel par l'employeur, mais s'inscrivent dans un cadre plus global de la carence de la salariée dans ses activités. Mme [W] fait enfin valoir que les griefs ont un caractère disciplinaire, dont les faits sont prescrits. La lettre de licenciement indique expressément le motif d'insuffisance professionnelle, pour lequel différents comportements sont rappelés, non pour les sanctionner mais pour expliquer les conséquences sur le fonctionnement du service. Les éléments produits par les parties démontrent la persistance de réelles difficultés de Mme [W] à remplir ses fonctions et à corriger les défaillances signalées dans ses évaluations, de plus en plus explicites. L'insuffisance professionnelle est caractérisée et justifiait le licenciement pour ce motif. Le licenciement a une cause réelle et sérieuse. Mme [W] doit être déboutée de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement des sommes versées par Pôle Emploi. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Sur le rappel de rémunération variable Mme [W] expose qu'en plus de son salaire fixe, une rémunération variable pouvant aller jusqu'à 50% de son salaire annuel était prévue, qu'elle n'en a perçu qu'une partie pour l'année 2016, puis aucune pour les années suivantes. Le contrat de travail de Mme [W] prévoit une rémunération fixe annuelle de 51 358,58 euros à laquelle 'pourra s'ajouter à votre salaire annuel de base une rémunération variable dont le montant pourra atteindre au maximum 2,5/13eme de votre rémunération fixe perçue au titre de l'année 2006 calculée au prorata temporis.' La Banque Postale Asset Management fait valoir que cette rémunération était discrétionnaire, dans son principe et dans son quantum. La rémunération variable est expressément prévue au contrat de travail, qui n'indique pas qu'elle est discrétionnaire. Les documents intitulés 'récapitulatifs rémunération' établis ensuite par la Banque Postale Asset Management indiquent une rémunération variable jusqu'à '50% maximum de votre fixe', sans référence à un caractère discrétionnaire. Il résulte des évaluations que chaque année des objectifs étaient fixés à la salariée, qui étaient pondérés en pourcentages, et pour lesquels des indicateurs permettant d'apprécier s'ils avaient été atteints ou non étaient précisés. Il en résulte que la rémunération dépendait bien d'objectifs professionnels et qu'elle n'était pas discrétionnaire. Pour l'année 2016 l'évaluation indique deux objectifs sur quatre ont été atteints, pondérés tous deux à 20%, et deux ont été partiellement atteints, tous deux pondérés à 30%. L'évaluation précise ces éléments, en fonction d'indicateurs. Sur un total maximal de 33 318,75 euros, seule la somme de 6 500 euros bruts a été versée à Mme [W], inférieure au montant résultant des coefficients, de sorte que la salariée est fondée à demander un rappel de rémunération. Compte tenu des éléments indiqués au compte rendu d'évaluation, la somme de 9 995,60 euros est due à Mme [W] au titre du rappel de sa rémunération variable, outre 999,56 euros au titre des congés payés afférents. Pour l'année 2017, l'évaluation indique deux objectifs atteints, pondérés à 20% et 10%, un objectif qui n'a pas été réalisé, pondéré à 20%, et un objectif qui n'a pas été atteint pondéré à 50%, le respect des procédures. Sur un total de 32 984,10 euros susceptible d'être alloué, aucune somme n'a été versée. Compte tenu des éléments indiqués, la somme de 13 193,64 euros est due à Mme [W] au titre du rappel de sa rémunération variable, outre 1 319,36 euros au titre des congés payés afférents. Pour l'année 2018, un objectif a été atteint, pondéré à 10%, un objectif n'a pas été atteint totalement, pondéré à 40%, qui est celui du respect des procédures, un objectif pondéré à 30% n'a pas été atteint, un objectif pondéré à 20% a été atteint partiellement. Sur un total de 32 984,10 euros susceptible d'être alloué, aucune somme n'a été versée. Compte tenu des éléments indiqués, la somme de 6 596,82 euros est due à Mme [W] au titre du rappel de sa rémunération variable, outre 659,68 euros euros au titre des congés payés afférents. Pour les premiers mois de l'année 2019, aucune évaluation de l'activité de la salariée n'a eu lieu. Mme [W] est fondée à demander la rémunération qui correspond à la moitié de la rémunération fixe perçue en 2019, soit 11 069,90 euros, outre 1 106,99 euros euros au titre des congés payés afférents. La Banque Postale Asset Management doit ainsi être condamnée à payer à Mme [W] la somme de 44 941,55 euros au titre de sa rémunération variable, incluant la somme due au titre des congés payés. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la discrimination L'article L1132-1 du code du travail dispose que ' Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié, ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3 des mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.' L'article L. 1134-1 du code du travail dispose que 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à l'emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.' Mme [W] expose avoir fait l'objet d'une discrimination en raison de son sexe, ayant perçu une rémunération inférieure à celle des autres salariés du service qui étaient tous des hommes et alors qu'elle avait l'ancienneté la plus importante. Elle verse aux débats une attestation d'un ancien salarié, qui a travaillé comme négociateur au sein de la Banque Postale entre juin 2009 et janvier 2011, qui indique que Mme [W] avait une ancienneté plus importante et percevait une rémunération moins importante que la sienne, son salaire annuel brut annuel étant de 85 000 euros. Elle produit le tableau de la nouvelle organisation du service pour l'année 2018, dans lequel elle est la seule femme, et le tableau 2017 qui indique six hommes et deux femmes, dont la responsable du service qui intervenait dans le cadre des activités. Mme [W] a demandé la production par la Banque Postale Asset Management des bulletins de paie des autres négociateurs du service dont il résulte que : - M. [X] a été embauché en février 2011 au coefficient 1088, avec un salaire mensuel de 5 769,56 euros et percevait un salaire mensuel de 6 968,50 euros en avril 2019, - M. [Z] a été embauché en juillet 2013 au coefficient 987 avec un salaire mensuel de 5 233,96 euros et percevait un salaire mensuel de 6 216,70 euros en avril 2019, - M. [P] a été embauché en mai 2012 au coefficient 1 052 avec un salaire mensuel de 5 578,65 euros et percevait un salaire de 6 627 euros au mois d'avril 2019, - M. [L] a été embauché en juillet 2009 au coefficient 1088 avec un salaire mensuel de 5 769,56 euros jusqu'en janvier 2011, - M. [C] a été embauché en janvier 2009 au coefficient 552 comme assistant au coefficient 552, au salaire mensuel de 3 171,14 euros, il percevait un salaire mensuel de 4 276,25 euros comme négociateur junior. Mme [W] a commencé ses fonctions comme négociateur au coefficient 745 au mois de septembre 2006 avec un salaire mensuel de 3 950,66 euros et son salaire mensuel au mois d'avril 2019 était de 5 417,35 euros. Ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination fondée sur le sexe. La Banque Postale Asset Management explique que Mme [W] n'était pas la seule femme du service, la responsable étant une femme, ce qui résulte par ailleurs des éléments produits par la salariée. L'employeur fait valoir que les autres salariés du service disposaient avant leur embauche d'expériences professionnelles plus importantes que celle de Mme [W], et en justifie par les curriculum vitae des salariés en cause : - M. [L] disposait de vingt et une années d'expérience lors de son embauche, - M. [E] disposait de seize années d'expérience lors de son embauche, dans des secteurs d'activités spécialisées, -M. [Z] avait une expérience professionnelle d'une année de plus, - M. [P] avait une expérience professionnelle de dix-huit années lors de son embauche, dans des activités spécialisées. La différence de rémunération à l'embauche est ainsi justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. L'employeur fait également valoir que les insuffisances peuvent justifier une différence d'évolution de rémunération. Cependant, elle ne produit pas d'élément précis qui démontrerait que cela a été le cas pour Mme [W], aucun justificatif relatif aux modifications de coefficient ou aux évolutions des rémunérations fixes n'étant versé aux débats. L'évolution de la rémunération des salariés n'est pas expliquée par l'employeur, celle de plusieurs salariés étant plus favorable que celle de Mme [W]. L'employeur produit des éléments qui ne justifient que partiellement de la différence de rémunération entre les salariés hommes et Mme [W]. La discrimination au regard du sexe doit ainsi être retenue. La Banque Postale Asset Management doit indemniser Mme [W] des conséquences de la discrimination en lui versant des dommages-intérêts en réparation de l'intégralité du préjudice subi, somme allouée qui n'est pas une condamnation en paiement de salaires et n'est pas atteinte par la prescription triennale contrairement à ce qui est soutenu. Le préjudice subi par Mme [W] est constitué d'une perte de sa rémunération fixe et variable, de l'intéressement, d'une minoration des droits à la retraite ultérieurs et des prestations chômage versées et d'une baisse du montant de l'indemnité de licenciement. Compte tenu des écarts de rémunération constatés et de leur durée, le préjudice subi sera réparé par la condamnation de la Banque Postale Asset Management à lui payer la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts, pour l'ensemble des préjudices financiers subis. Le jugement sera infirmé de ce chef. La discrimination est à l'origine d'un préjudice moral qui sera réparé par la condamnation de la Banque Postale Asset Management à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le rappel de l'indemnité de licenciement La convention prévoit que l'indemnité de licenciement est égale à 1/24eme du traitement brut annuel, primes et accessoires compris, évalué au jour de la cessation effective du contrat de travail, par année d'ancienneté. Compte tenu du rappel de la rémunération variable, notamment celle due à Mme [W] au titre des premiers mois de l'année 2019, sa rémunération annuelle était de 97 512,30 euros. Alors que Mme [W] aurait ainsi dû percevoir la somme de 78 890,15 euros, seule celle de 53 385,17 euros lui a été versée. La Banque Postale Asset Management doit être condamnée à lui payer la somme de 25 504,98 euros au titre du rappel d'indemnité de licenciement. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la remise des documents La remise d'un bulletin de paie récapitulatif conforme et d'une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée sera ordonnée dans le délai d'un mois suivant la signification de la décision. Sur les intérêts Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision. La capitalisation des intérêts sera ordonnée selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil par année entière. Sur les dépens et frais irrépétibles La Banque Postale Asset Management qui succombe au principal supportera les dépens et sera condamnée à verser à Mme [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en plus de l'indemnité allouée par le conseil de prud'hommes qui sera confirmée. PAR CES MOTIFS, La cour, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes sauf en ce que : - Mme [W] a été déboutée de sa demande de nullité du licenciement, - la société la Banque Postale Asset Management a été déboutée de sa demande d'indemnité au titre des frais irrépétibles, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Juge le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, Dit n'y avoir lieu à ordonner le remboursement des sommes versée par Pôle Emploi, Condamne la Banque Postale Asset Management à payer à Mme [W] les sommes suivantes : - 44 941,55 euros au titre de sa rémunération variable, - 80 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre des préjudices financiers de la discrimination, - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral, - 25 504,98 euros au titre du rappel d'indemnité de licenciement, Condamne la Banque Postale Asset Management à remettre à Mme [W] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans le délai d'un mois, Dit que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts alloués à compter de la présente décision, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil, Condamne la Banque Postale Asset Management aux dépens, Condamne la Banque Postale Asset Management à payer à Mme [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT