Cour de cassation, 13 juin 2019. 17-23.108

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 juin 2019 Rejet non spécialement motivé M. E..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10668 F Pourvoi n° U 17-23.108 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. P... W..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 14 juin 2017 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre civile), dans le litige l'opposant à la société Manpower France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 mai 2019, où étaient présents : M. E..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. W..., de Me Le Prado, avocat de la société Manpower France ; Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. W... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. W... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à faire reconnaître que la véritable cause du licenciement est d'avoir témoigné de faits de harcèlement moral et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires au titre de la nullité de la rupture de son contrat de travail ; AUX MOTIFS propres QUE M. W... soutient à titre principal que l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée n'est pas le motif exact du licenciement, celui-ci ayant été, en réalité, prononcé par mesure de rétorsion de la dénonciation qu'il a faite, devant le CHSCT, du harcèlement moral que subissait un autre salarié. Il sollicite en conséquence la nullité du licenciement en application de l'article L. 1152-3 du code du travail. L'employeur s'oppose à la demande et sollicite la confirmation du jugement sur ce point. Il n'est pas contesté que le 11 janvier 2012, se tenait une réunion du CHSCT dans le cadre d'une enquête sur les conditions de travail d'un salarié, au cours de laquelle celui-ci a indiqué que "l'arrivée de P... W... pour moi a été un soulagement puisque, c'est le premier hiérarchique qui a réellement dénoncé mes conditions de travail dans les locaux de la rue Parrot, suite à sa venue dans mes locaux. c'était à l'automne 2009. La cour relève que cette déclaration ne peut être à l'origine du licenciement critiqué, puisque la dénonciation alléguée aurait été faite plusieurs années auparavant en 2009, qu'au surplus il est fait état d'un mail envoyé à qui de droit" par M. W..., que l'inspecteur du travail indique que M. W... a été insistant" de sorte que son action qui ressortait d'ailleurs de son devoir s'il constatait la situation de souffrance de l'un de ses collaborateurs, n'est pas une découverte pour l'employeur comme le fait justement remarquer celui-ci. La cour ne retiendra donc pas que le motif exact du licenciement est une mesure de rétorsion face à la dénonciation d'une situation de harcèlement moral portée à la connaissance de l'employeur depuis plusieurs années déjà, et déboutera M. W... de ses demandes de nullité du licenciement et de dommages-intérêts en découlant ; AUX MOTIFS adoptés QUE les parties reconnaissent qu'il est constant que « le simple témoignage d'un salarié dans le cadre d'une enquête liée à un harcèlement moral ne saurait entraîner l'automaticité de la nullité du licenciement survenu ensuite »; que monsieur W... P... lors de cette audition fait partie des représentants de la direction ainsi qu'il est écrit dans le rapport de la réunion du CHSCT qui s'est tenue le 11 janvier 2012 : que monsieur F... Denis avait porté plainte depuis plus d'un an à la date du licenciement de monsieur W... P... : que monsieur W... P... a témoigné sur la situation de monsieur Denis F... lors de la réunion du CHSCT du 11 janvier 2012, car il était le supérieur hiérarchique de ce dernier et que cette situation n'était pas nouvelle mais qu'elle durait depuis 2009, et qu'elle était antérieure à son arrivée dans le service ; qu'à la lecture du Procès-verbal de la réunion du CHSCT du 11 janvier 2012 on a bien une intervention de la secrétaire qui affirme page 64 « chez Manpower ça ne se passe pas comme ça, Il va être viré » ; cette remarque survenant dans la conversation animée autour du cas de monsieur Denis F..., lorsque l'inspecteur du travail interpelle monsieur W... P... en lui disant qu'il « aurait dû taper du poing sur la table » ; que c'est le seul élément que soutient monsieur W... P... pour expliquer la nullité du licenciement et qu'il n'est pas probant à la lecture du Procès-verbal de la réunion du CHSCT du 11 janvier 2012, qui fait 130 pages que monsieur W... P... va « être viré » : que d'autres représentants de la direction ont participé à cette réunion du CHSCT, et que ces personnes n'ont pas rencontré de difficultés ; Page 4 A. En conséquence de quoi le Conseil rejette la demande de monsieur P... W... relative à la nullité du licenciement. ALORS QUE aucun salarié ne peut être licencié pour avoir témoigné d'agissements de harcèlement moral ou les avoir relatés ; que, dans ses écritures, le salarié faisait valoir qu'au terme d'une carrière de vingt-six années, durant laquelle l'employeur ne lui avait jamais fait le moindre reproche, il avait été licencié pour une prétendue insuffisance professionnelle, avec dispense de préavis, trois semaines après une réunion du CHSCT qui enquêtait sur la situation de harcèlement moral dont un autre salarié avait été victime, que ce dernier reconnaissait que l'exposant avait été le seul manager direct à dénoncer sa situation de harcèlement moral, et qu'à la réunion suivante du CHSCT, postérieure au licenciement de l'exposant, la secrétaire du CHSCT avait demandé l'audition de celui-ci mais qu'elle lui avait été refusée (conclusions p.14-15 – pièces n° 19, 27, 48-49) ; qu'en affirmant de manière inopérante que la situation de harcèlement s'était déroulée en 2009 et qu'elle était donc connue de l'employeur, sans rechercher – comme il lui était demandé – si l'exposant n'avait pas été licencié suite à la première réunion du CHSCT du 11 janvier 2012 et avant la deuxième réunion du CHSCT procédant à une enquête sur cette situation de harcèlement moral passée, en raison du témoignage que celui-ci apportait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-2, L. 1152-3 et L. 1235-3 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que l'insuffisance professionnelle du salarié était caractérisée et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture injustifiée de son contrat de travail ; AUX MOTIFS propres QUE La lettre de licenciement fixant les limites du litige est rédigée dans les termes suivants : "[...] Après réflexion, nous avons décidé de prendre à votre égard une mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse, motivée par votre insuffisance professionnelle : vous exercez depuis le 1er janvier 2009, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, les fonctions de Responsable Formation Intérimaires sur le périmètre de la direction des opérations d'Ile de France. Vous avez pris ces fonctions après une expérience de près de 24 ans au sein de notre réseau d'agences où vous avez occupé des fonctions de chargé d'affaires et de responsable d'agence. Dans le cadre de vos fonctions actuelles, vous êtes notamment en charge de mettre en oeuvre la politique formation définie sur le plan national, de contribuer à la stratégie régionale, à l'arbitrage budgétaire et à la déclinaison opérationnelle, de maîtriser les dispositifs spécifiques de formation du travail temporaire et de contribuer au développement de l'entreprise par une forte présence terrain auprès du réseau d'agences, des clients et des différents partenaires (organismes de formation, organismes institutionnels,...). Depuis janvier 2011, vous exercez vos fonctions sous la responsabilité directe du chef de département formation, comme vos homologues régionaux, sachant que vous n'aviez jusqu'alors qu'un lien fonctionnel (métier) avec ce même département. Alors que vous exercez ces fonctions depuis trois ans, nous devons constater que vous persistez à ne pas mettre en oeuvre les actions nécessaires pour répondre aux attentes de votre poste, qui plus est en comparaison avec vos homologues régionaux : votre présence terrain est nettement insuffisante, qu'il s'agisse du réseau d'agences, des organismes de formation, ou des organismes institutionnels. Concernant le réseau, les actions de promotion de la politique formation que vous menez ne sont pas suffisantes au regard de celles de vos homologues régionaux. vous justifiez cette situation, notamment lors de votre entretien annuel du 7 février 2012, en indiquant que le sujet n'intéresse ni le réseau, ni la directrice des opérations, ni le directeur du développement des opérations, ni les directeurs de secteurs, alors même que votre connaissance et expérience du réseau auraient dû vous permettre de développer les différentes actions en lien avec les responsables d'agences et les directeurs de secteurs. Cette situation nous a été confirmée par la directrice des opérations elle-même et par plusieurs directeurs de secteurs, ce qui vient contredire vos affirmations lors de l'entretien préalable. Concernant les organismes de formation, le chef de département doit faire face à des mécontentements des interlocuteurs de ces sociétés qui se plaignent de difficultés à vous joindre, du manque de contacts, comme en témoignent notamment les sociétés AXOS, MAELIG, l'Ecole Ferrandi, et SOCOTEC, qui s'étonnent par exemple de l'absence d'actions « push » auprès des agences et des clients. Vos carences ont ainsi entraîné une diminution des relations avec ces derniers alors qu'ils sont pourtant partenaires depuis de nombreuses années et identifiés comme organismes stratégiques nécessitant un suivi régulier. Concernant l'Ecole Ferrandi, vos propos lors de l'entretien préalable étaient d'ailleurs erronés puisque les actions avec cette école n'ont pas été remplacées par celles réalisées avec l'AFPA. Par ailleurs, pour les opérations OPAL, qui sont des opérations collectives en alternance interentreprises de travail temporaire, avec le FAFTT, vous avez été sollicité mais n'y avez que très peu participé en 2011, ce qui est ressorti lors de l'entretien préalable au cours duquel vous vous êtes limité à indiquer que vous en aviez réalisé 15 en 2010 mais que vous n'aviez pas « le nombre en tête » pour 2011, reportant la responsabilité de leur non réalisation sur les agences et sur les métiers stratégiques de la région. Egalement, vous n'êtes pas suffisamment présent auprès des différents organismes institutionnels, tels que la Direccte, le Pôle Emploi, et les structures d'insertion ; vous ne participez pas aux tables rondes sur la formation, vous n'engagez pas d'actions de cofinancement avec les pouvoirs publics, pourtant déjà demandées par votre précédent manager lors de votre entretien annuel du 17 février 2010, alors même que vos homologues parviennent à en engager des dizaines. A titre d'exemple, lorsque vous êtes invité par le chef de département formation à participer au séminaire du GARF (Groupement des Acteurs et Responsables de la Formation en entreprise) les 12 et 13 janvier 2012, vous ne jugez pas utile de répondre pour confirmer votre présence et n'y participez pas. Lors de l'entretien préalable du 15 février 2012, vous l'avez d'ailleurs reconnu en indiquant que vous n'aviez pas dû faire attention au courriel. Autre exemple, vous indiquez être présent auprès de Pôle Emploi et du réseau d'agences alors qu'aucune action de formation préalable au recrutement (AFPR) n'a été mise en place en 2011. Enfin, vous ne maîtrisez pas toujours le suivi des budgets, les opérations de clôture des comptes, ainsi que les remboursements FAF et FPE TT, obligeant l'équipe du siège à intervenir régulièrement, parfois plusieurs journées entières, notamment en 2011 malgré des interventions déjà en 2009 et 2010, afin par exemple de vous aider à récupérer les pièces manquantes aux dossiers de formation, mettant ainsi en exergue votre pilotage insuffisant des opérations dont vous avez la responsabilité, contrairement à vos homologues régionaux, Pourtant, dès votre entretien annuel du 2 mars 2011, votre responsable vous demandait une plus grande présence sur le terrain, ce qui vous avait déjà été demandé par votre précédent manager lors de l'entretien de 2010, au niveau des réunions des directions des opérations, des secteurs, et des partenaires dont les organismes de formation et les organismes institutionnels. Lors de votre entretien de mi année qui s'est tenu le 5 septembre 2011, votre responsable vous rappelait également que vous ne mettiez pas en place les actions pour réaliser vos objectifs, indiquant notamment : « booster les actions sur secteur Paris », « contacts à relancer », « peu d'alternance », « poursuivre l'accompagnement réseau ». Votre responsable vous demandait par exemple de mettre en place des actions sur le dossier « bureautique internet », sujet plusieurs fois abordé en réunion métier avec vos homologues, en vous appuyant sur Z... R..., collaboratrice du département, qui vous sollicitait par la suite à plusieurs reprises sans que vous ne lui répondiez. Aucune action n'a ainsi été engagée sur votre périmètre alors que vous deviez être pilote compte tenu de l'activité tertiaire importante de votre périmètre géographique. L'entretien annuel du 7 février 2012 devait mettre en évidence que vous n'avez pas mis en place les actions nécessaires pour tenir vos fonctions selon nos attentes, à l'inverse de vos homologues régionaux, ce qui a une conséquence importante sur vos résultats : Ainsi, concernant votre objectif sur la synergie et le chiffre d'affaires avec Manpower Nouvelles Compétences, organisme de formation, vous réalisez un chiffre d'affaires inférieur de 16,5% à l'objectif fixé alors que vous êtes situé à proximité du centre décisionnel de Manpower Nouvelles compétences, que vous intervenez sur la région Ile de France où se situe une grande partie des entreprises, et que les synergies étaient les plus accessibles. Par ailleurs, concernant l'objectif de facturation qui consiste à facturer aux clients les actions spécifiques mises en place, vous avez contribué à ne facturer que 47.028 Euros lorsque votre objectif était de 100.000 Euros, comme pour vos homologues, et que tous l'ont dépassé, voire doublé. Concernant les contrats de professionnalisation AFPA, vous avez réalisé 22 contrats pour un objectif à 50 contrats, comme pour vos homologues qui l'ont tous dépassé, voire doublé. Pourtant, vous avez bénéficié, contrairement à vos affirmations lors de votre entretien annuel du 7 février 2012, d'un accompagnement de la part du département formation lors de votre intégration en 2009 ou lors de vos sollicitations, d'un parcours au sein du FAFTT et du FPETT selon les mêmes modalités que les nouveaux entrants sur cette fonction. Aussi, vous avez bénéficié chaque année de séminaires métier avec vos homologues comme en témoignent par exemple les réunions et ordres du jour des 2 et 3 février 2009, 22 juin 2009, 5 et 6 octobre 2009, 1° et 2 décembre 2009, 8 et 9 mars 2010, 4 et 5 octobre 2010, 29 et 30 novembre 2010, 18 et 19 avril 2011, 16 et 17 juin 2011, 12 septembre 2011, 1° et 2 décembre 2011. Par ailleurs, vos 24 années d'expérience au sein du réseau auraient dû être un atout important pour développer l'activité auprès du réseau, des clients et des partenaires, ce que vous n'avez pas mis à profit. compte tenu de tout ce qui précède sur votre insuffisance professionnelle, compte tenu du fait que vous n'avez pas mis en oeuvre les actions nécessaires pour répondre aux attentes relatives à vos fonctions depuis trois ans, malgré votre expérience, malgré l'accompagnement métier, malgré l'accompagnement managérial dont vous avez bénéficié depuis votre prise de fonctions, nous avons décidé de mettre un terme à votre contrat de travail. Cette décision prendra effet dès la première présentation de ce courrier recommandé à votre domicile, sous réserve d'un préavis de trois mois dont nous vous dispensons de l'exécution. Votre salaire vous sera versé mensuellement aux échéances habituelles. Au terme de ce préavis, vous recevrez votre certificat de travail, votre attestation Pôle Emploi relative à votre période d'emploi et les sommes vous restant dues. Par ailleurs, nous vous informons que vous bénéficiez au titre du Droit Individuel à la Formation d'un crédit de 120 heures (cent vingt heures). Vous pourrez demander avant la fin de votre préavis à bénéficier à ce titre d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de perfectionnement et de développement des compétences. L'action choisie sera financée dans la limite de 1.098 Euros (mille quatre-vingt-dix-huit euros, soit 120 heures multipliées par le montant forfaitaire de 9, 15 Euros prévu à l'article L. 6323-17 du code du travail). Ce droit individuel à la formation pourra être financé par le FAFTT dans la limite ci-dessus énoncée pendant la période éventuelle de prise en charge par Pôle Emploi et après demande auprès de votre référent Pôle Emploi. Aussi, vous recevrez par courrier séparé une documentation relative au maintien des garanties prévoyance et frais de santé, vous informant de vos droits à portabilité dans le cadre de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel (ANU) du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail. Il vous appartiendra de nous faire connaître votre décision selon les modalités précisées par ces mêmes documents, Egalement, nous vous informons par la présente de notre décision de vous libérer de tout engagement de non-concurrence à l'égard de la société dans le cadre de votre contrat de travail. Dans ces conditions, aucune contrepartie financière à votre clause de non concurrence ne vous sera donc due par la société Manpower France. Enfin, compte tenu de la dispense d'exécution de votre préavis nous vous rappelons que tous vos effets professionnels (téléphone mobile, carte Sim, ordinateur portable, documentation d'entreprise, clefs, badges, ...), ainsi que leurs accessoires, doivent nous être restitués dès réception du présent courrier. Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées." Le licenciement est donc prononcé pour insuffisance professionnelle, l'employeur reprochant au salarié de ne pas mettre en oeuvre les actions nécessaires pour répondre aux attentes de son poste en comparaison avec ses homologues régionaux, se manifestant par une présence sur le terrain insuffisante, l'absence de mise en place d'actions pour réaliser ses objectifs et une insuffisance de résultats. De son côté, M. W... s'appuie sur son parcours exemplaire au sein de l'entreprise et sa très longue ancienneté. Il invoque l'ambiguïté de sa mission ainsi que l'absence de fourniture de moyens pour s'adapter à ses nouvelles fonctions et reproche à l'employeur de ne pas l'avoir reclassé sur un autre poste. L'incompétence ou l'insuffisance professionnelle d'un salarié se manifeste par sa difficulté à exercer correctement sa prestation de travail, quelle que soit sa bonne volonté et peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle fait l'objet d'une appréciation objective. Il n'est pas nécessaire que l'inadaptation à l'emploi ou l'incompétence du salarié se soient traduites par une faute. Il importe cependant que les insuffisances alléguées par l'employeur se soient manifestées par des éléments extérieurs, par des anomalies de nature à entraver la bonne marche de l'entreprise, et susceptibles de vérifications objectives. La société Manpower France verse aux débats les évaluations de M. W... pour les années 2009 à 2011, des échanges de mails, des courriers émanant de partenaires extérieurs et des attestations dont il ressort les éléments suivants : - Dès l'entretien annuel 2010, réalisé le 17 février 2010, il lui était demandé de "donner un caractère plus opérationnel à ses actions" et de "rechercher des cofinancements pour accompagner la création de ressources et optimiser [illisible) budget". Lors de l'entretien 2011, réalisé le 7 février 2012, le supérieur hiérarchique de M. W... constatait qu'aucun cofinancement n'était mis en place et que les relations externes avec les organismes et les institutionnels n'étaient pas suffisamment développées. -Ainsi, dans un courrier du 13 février 2012, la société AXOS témoignait d'une baisse du chiffre d'affaires entre 2010 et 2011 d'environ 20%. La société Maelig, quant à elle, dans un mail du 23 juillet 2014 précisait "n'avoir pas exercé sa position d'organisme référencé. Quelques rendez-vous en agence et très peu de contacts avec P... W...". - La présence insuffisante de M. W... sur le terrain est également démontrée par un mail de M. V... adressé au salarié le 7 septembre 2011 dans lequel il lui indique que l'AFPA attendait son appel, le partenaire déplorant n'avoir qu'une seule chargée de mission comme interlocuteur. De plus, l'employeur souligne le fait qu'il ne participait pas suffisamment aux réunions ou aux tables rondes comme par exemple la convention nationale du GARF, en janvier 2012 à laquelle son supérieur l'avait convié où il ne s'est pas rendu. - Par ailleurs, M. W... ne maîtrisait pas suffisamment le suivi des budgets de formation, de sorte que l'équipe du service gestion a été contrainte d'intervenir à plusieurs reprises pour l'aider, ainsi que cela ressort de plusieurs mails de Mme M... Q... en date des 8 avril 2011, 19 août 2010, 23 novembre 2010 et 1° décembre 2010). De même, M. V... rappelait à M. W... qu'il devait retransmettre les éléments de bilan des dossiers de formation, le 18 juillet 2011. - Enfin, les objectifs de M. W... n'étaient pas atteints comme le démontrent l'entretien annuel 2012 et le tableau de suivi des objectifs tant pour la synergie et le chiffre d'affaires, que pour les frais de facturation ainsi que cela ressort du tableau mensuel de cumul pour l'année 2010, et du tableau du nombre de contrats en 2011 (22 contrats sur un objectif de 50). C'est vainement que M. W... invoque son ancienneté dans l'entreprise et la satisfaction qu'il donnait à sa hiérarchie dans son emploi antérieur puisque la société Manpower France lui reproche son insuffisance professionnelle dans ses nouvelles fonctions depuis sa promotion. De même, il ne peut valablement reprocher à l'employeur de n'avoir pas assuré son besoin de formation puisque la société démontre qu'il a suivi des actions de formation chaque année en communiquant un tableau récapitulatif qui n'est pas contredit par le salarié. Par ailleurs, M. W... soutient que ses objectifs étaient irréalisables mais la cour à cet égard relève qu'il ne les a aucunement contestés lors de ses entretiens, qu'il ne démontre aucunement ses allégations et qu'il ressort de l'attestation de Mme O..., directrice régionale IDF que les différents successeurs de M. W... sur son poste ont su répondre aux attentes de l'entreprise et notamment son successeur immédiat qui a travaillé sur les mêmes objectifs que lui sur l'année 2012 (suivi de facturation, pièce 60). De plus, la cour relève que M. W... ne peut se prévaloir d'une prime d'objectifs accordée en février 2012 sur ses objectifs, celle-ci étant allouée au prorata des objectifs atteints et l'employeur les considérant au final comme insuffisants. De même, M. W... ne peut davantage se prévaloir d'une absence de mise en garde dès lors que les entretiens d'évaluation successifs communiqués mentionnent déjà partie des reproches formulés à son encontre, notamment sur son manque de présence sur le terrain et l'absence de cofinancement. Quant à l'ambiguïté alléguée de la mission, elle n'est en rien établie par le salarié et la cour observe à cet égard que les différents entretiens d'évaluation reprennent les objectifs et les résultats. Enfin, M. W... ne peut non plus reprocher à l'employeur de ne pas lui avoir proposé un poste de reclassement dès lors qu'aucune disposition légale ne l'impose en matière d'insuffisance professionnelle. Il résulte de ce qui précède que l'insuffisance professionnelle du salarié est suffisamment caractérisée de sorte que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et que la cour confirmera le jugement de ce chef ; AUX MOTIFS adoptés QUE Vu l'article L. 1232-6, alinéas 1 et 2, du Code du travail : Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur, Vu l'article L1232-1 du Code du travail : - Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, Vu l'article L1235-1 du Code du travail : - En cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié, Vu l'article L1235-3 du code du travail : « – Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et Sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L12349. », Vu la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige, qu'il lui est reproché essentiellement une insuffisance de présence sur le terrain une insuffisance de résultat sur les contrats en alternance et une carence sur les budgets formations ; qu'il est de la responsabilité de l'employeur d'apprécier les compétences de ses salariés dans l'exercice de leurs fonctions : que monsieur P... W... avait occupé le poste de directeur d'agence et devait connaître le réseau d'agence les besoins et les actions à mener ayant été lui-même en agence et que son ancienneté dans l'entreprise est de 27 ans : qu'il est apporté au dossier des pièces permettant de conclure que durant toute l'année 2011, monsieur W... P... a suivi des formations tous les trimestres : que son entretien annuel portant sur l'année 2009 qui a eu lieu en 2010, on peut lire dans la synthèse des éléments que « monsieur W... P... s'est acquitté pour partie des missions liées à son poste il doit en 2010 se concentrer sur les aspects managériaux et commerciaux de celui-ci pour garantir l'atteinte des objectifs » ; que son entretien annuel portant sur l'année 2010 qui a eu lieu en 2011, on peut lire dans la synthèse des éléments que « P... W... a atteint en grande partie les objectifs fixés il a placé l'équipe de formation sur les bons sujets il lui reste à confirmer les orientations de celle-ci par l'atteinte des objectifs MNC. Il doit s'appuyer sur l'organisation qu'il a mise en place et la montée en compétence des chargées de missions pour y arriver » : que l'entretien annuel intermédiaire du 5 septembre 2011 révèle que sur 4 objectifs 3 sont défaillants : que lors de l'entretien annuel qui s'est tenu le 7 février 2012, on peut lire « P... est sur le poste depuis maintenant 3 ans mais sa contribution au bon fonctionnement de la formation sur la région DF est insuffisante, mais que le salarié précise que l'entretien s'est déroulé postérieurement à la remise de la lettre de convocation, alors que l'employeur soutient que c'est à la fin de l'entretien que cette lettre lui a été remise; que le mail de monsieur V... A... chef du département Formation, du 23 novembre 2011, explique à travers les remarques d'une chargée de missions formation IDF que « P... sort très peu ....... Qu'elle (la chargée de mission) ne connaît pas le plan de formation entreprise annuel, qu'il (P... W...) ne les motive absolument pas au quotidien. » : que ce mail explique encore que « j'ai eu des retours externes de prestataires type AXOS PROMHOTE MAELIG AFPA. Sur le fait qu'ils ont très peu ou pas de contact avec P... et que sur certains projets collectifs par exemple des opération OPAL, avec le FAF et autres ETTMANPOWER n'étaient pas présents. » : que les pièces apportées au dossier des sociétés AXOS MAELIG, qui confirme le peu de contact avec monsieur P... W... ; qu'un mail de l'AFPA confirme que la seule interlocutrice était une chargée de mission et non monsieur P... W... ; que par mail du 8 avril 2011 Madame Q... s'étonne de n'avoir pas reçu le remboursement des CF, et précise « que le process prévoit que les demandes Socrat faits mensuellement » ; que par mail du 18 juillet 2011 Monsieur V... relançait monsieur w... concernant les bilans CE pour 2011, qui n'avaient pas été fournis à ce dernier ; qu'il ressort des éléments ci-dessus et des pièces apportées au dossier un ensemble de manquements de monsieur W... P... : que les entretiens annuels confirment les carences professionnelles de monsieur W... P... sur le poste de Responsable de Formation intérimaire En conséquence de quoi le Conseil considère que licenciement prononcé à l'égard de monsieur P... W... est bien fondé sur une insuffisance professionnelle ; 1° ALORS QUE la lettre de licenciement fixe l'objet du litige, de sorte que si l'employeur soutient que l'insuffisance professionnelle est caractérisée par la comparaison entre les résultats obtenus par le salarié et ceux réalisés par ses homologues, il appartient à l'employeur de prouver les résultats obtenus par ces derniers et au juge de procéder à cette comparaison ; que, dans la lettre de licenciement, les griefs reprochés au salarié étaient systématiquement référés aux actions de ses homologues ; qu'en s'abstenant de vérifier si les comparaisons étaient avérées et si, en conséquence, l'insuffisance professionnelle était caractérisée, la cour d'appel a privé se décision de base légale au regard des articles L1232-1, L1232-6, L1235-1 et L1235-3 du code du travail ; 2° ALORS QUE les objectifs fixés au salarié doivent être réalisables et pertinents, ce qu'il incombe à l'employeur de prouver et au juge de vérifier ; qu'aux termes de la lettre de licenciement, l'insuffisance professionnelle est caractérisée « concernant les contrats de professionnalisation AFPA, [car] vous avez réalisé 22 contrats pour un objectif à 50 contrats, comme pour vos homologues qui l'ont tous dépassé, voire doublé » ; que, dans ses écritures, le salarié soutenait que l'objectif n'était ni réaliste ni pertinent, puisque toutes les régions se voyaient imposer le même objectif sans tenir compte de la réalité des différences concrètes et notamment que la région Nord pratique plus volontiers des formations longues à l'inverse de l'Ile-de-France prône aux formations courtes (conclusions p.19 – pièce adverse n° 46) ; qu'en estimant que les objectifs n'étaient pas atteints ainsi que cela ressort du tableau du nombre de contrats en 2011, 22 contrats sur un objectif de 50 sans rechercher si cet objectif était réaliste et pertinent, comme cela lui était expressément demandé – la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1232-1, L1232-6, L1235-1 et L1235-3 du code du travail ; 3° ALORS QUE l'insuffisance professionnelle n'est caractérisée qu'à la condition qu'il soit imputable au salarié de ne pas avoir atteint les objectifs fixés ; que, dans ses écritures, le salarié faisait valoir – comme cela ressortait d'ailleurs de son entretien d'évaluation intermédiaire de septembre 2011 – que son interlocuteur AFPA avait été absent pendant plusieurs mois (conclusions p.12 – pièce n°5) ; qu'en estimant que les objectifs n'étaient pas atteints ainsi que cela ressort du tableau du nombre de contrats AFPA en 2011, – 22 contrats sur un objectif de 50 – sans constater que la non réalisation de cet objectif était exclusivement imputable au salarié et corrélativement n'était pas partiellement due à l'absence d'interlocuteur pendant une partie de l'année 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1221-1, L1232-1 et L1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134, devenu 1104 du code civil ; 4° ALORS QUE, le silence gardé par le salarié pendant la relation de travail sur les objectifs fixés par l'employeur ne vaut pas reconnaissance de leur caractère réaliste et pertinent ; qu'en cas de contestation, il appartient à l'employeur de prouver et au juge de constater que les objectifs fixés durant la relation de travail étaient réalistes ou réalisables et pertinents ; qu'en se fondant sur le motif tiré de ce que le salarié, qui soutient que ses objectifs étaient irréalisables, ne les a aucunement contestés lors des entretiens, la cour d'appel a violé l'article 1134, devenu 1104 du code civil, ensemble l'article 1315, devenu 1353 du code civil ; 5° ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que, dans ses écritures, le salarié soulignait que, lors de son entretien d'évaluation intermédiaire de septembre 2011, l'employeur avait relevé que « P... a gardé les contacts "terrain" et équipes en DO, indispensable pour accompagner la nouvelle organisation de rattachement au siège » et que dans la lettre de licenciement, l'employeur se contredisait au détriment du salarié, en lui reprochant sa présence insuffisante sur le terrain (conclusions p.15-16) ; qu'en estimant que l'insuffisance professionnelle était caractérisée au titre de l'insuffisance sur le terrain reprochée au salarié sans rechercher si l'employeur ne s'était pas ouvertement contredit au regard de ses propos antérieurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; 6° ALORS QUE n'est pas motivée la décision qui ne procède à aucune analyse même sommaire des pièces régulièrement produites ; que le salarié faisait valoir dans ses écritures (p.18) qu'il ressortait des évaluations annuelles depuis sa prise de poste, que « pour le développement partenariat avec MNC », il avait réalisé 100 K€ sur les 170 K€ attendus en 2009 (pièce n°3), puis 135 K€ sur les 229 K€ attendus en 2010 (pièce n°4), puis 253 K€ sur les 304 K€ attendus en 2011 (pièce n°6) ; qu'en jugeant que les objectifs n'étaient pas atteints en terme de chiffre d'affaires, sans jamais procéder à la moindre analyse des évaluations produites dont il ressort non seulement qu'il n'avait jamais été reproché au salarié de ne pas avoir atteint ses objectifs mais qu'en plus il avait triplé le chiffre d'affaire de ses partenariats de 2009 à 2012 et sans comparer les résultats obtenus par le salarié avec ceux réalisés par ses homologues, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre des conditions vexatoires de la rupture de son contrat de travail ; AUX MOTIFS propres QUE M. W... reproche à l'employeur de l'avoir écarté avec brutalité de l'entreprise dès avant la notification de la lettre de licenciement avec dispense d'exécution du préavis et s'appuie pour en justifier sur le mail qui a été adressé au DRH de l'entreprise par un délégué du personnel le 5 mars 2012. La cour, relevant que les circonstances de l'entretien qui a eu lieu le 1 mars sont contestées par le directeur des ressources humaines, que la lettre de licenciement avait été présentée au salarié la veille et que le DRH dans un mail du 1 mars 2012 indique que M. W... a été, à sa demande, autorisé à se présenter dans l'entreprise le lendemain pour rassembler ses affaires et présenter une note de frais, retiendra que la faute de l'employeur n'est pas suffisamment établie et déboutera M. W... de sa demande de dommages-intérêts ; AUX MOTIFS adoptés QUE de ce qui précède le Conseil considère que le licenciement est motivé par une insuffisance professionnelle ; 1° ALORS QUE la cassation du chef ayant débouté le salarié de sa demande au titre de la nullité de la rupture, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef l'ayant déboutée de sa demande d'indemnisation au titre du caractère vexatoire de cette rupture en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° ALORS QUE indépendamment du bien-fondé de la rupture du contrat de travail, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts en cas de comportement fautif ou vexatoire de l'employeur dans les circonstances de la rupture ; qu'en estimant que le licenciement pour insuffisance professionnelle avec dispense de préavis n'était ni vexatoire ni brutal, dès lors que le salarié avait été autorisé à se présenter le lendemain sur son lieu de travail pour rassembler ses affaires et présenter une note de frais – alors qu'il ressortait de ses autres constatations que le salarié avait une ancienneté de vingt-six ans, qu'il n'avait jamais fait l'objet de la moindre sanction ou du moindre reproche durant sa carrière et qu'il lui était seulement reproché dans la lettre de licenciement de ne pas être à la hauteur des performances de ses homologues, autant de circonstances qui ne justifiaient pas que le salarié doive quitter l'entreprise sur le champ, sans pouvoir effectuer son préavis, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient pourtant de ses propres constatations en violation de l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil.