Cour de cassation, 29 septembre 2009. 08-41.055

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Dépolabo, assurant la vente directe de produits pharmaceutiques, emploie à cette fin des "délégués pharmaceutiques exclusifs", relevant du statut de VRP ; qu'à la suite de l'acquisition, au 1er janvier 2001, d'une partie du fonds de commerce de la société Distriphar, exerçant une activité similaire, et de la reprise du personnel qui y était attaché, un accord a été conclu entre la société Dépolabo et des syndicats, le 22 mars 2002, pour adapter les dispositions conventionnelles auxquelles étaient soumis les représentants provenant de la société Distriphar ; que la société Dépolabo a ensuite décidé de modifier l'organisation des secteurs de prospection et licencié le 29 décembre 2003, pour motif économique, des délégués pharmaceutiques, dont M. X..., engagé en octobre 1973 ; que celui-ci a saisi le juge prud'homal pour demander l'attribution de primes mensuelles et de fin d'année consenties aux salariés repris en janvier 2001 et pour contester la cause de son licenciement ; que par un premier arrêt du 5 avril 2007, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a fait droit aux demandes salariales, en invitant l'intéressé à calculer le montant de sa créance de prime de fin d'année et en décidant de surseoir à statuer sur la demande indemnitaire formée au titre du licenciement ; que M. X... a ensuite demandé la rectification d'une erreur matérielle affectant cet arrêt, la liquidation de sa créance de prime de fin d'année et la condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intérêts, au titre du licenciement ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Dépolabo fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond doivent examiner le bien fondé des motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, tel que le soutenait l'employeur, le salarié n'a pas été licencié à raison de son refus de la modification de son contrat de travail pour un motif économique, mais du fait de la suppression de son poste, sans qu'une proposition de modification n'ait jamais été formulée, seules des propositions de reclassement ayant, en aval, été formulées ; qu'en retenant néanmoins que le salarié avait été licencié suite à son refus de la modification de son contrat de travail dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi mis en place par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 ancien et L. 1233-2, L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que la preuve de l'impossibilité du reclassement est libre ; qu'en affirmant en l'espèce que la démonstration de l'absence d'autres postes susceptibles d'être proposés au salarié n'était pas faite "car le registre d'entrée et de sortie du personnel n'est pas produit", la cour d'appel a violé les articles L. 122-14-3 et L. 321-1 anciens et L. 1233-4, L. 1233-2 du code du travail ; 3°/ que le reclassement d'un salarié ne peut être tenté que s'il existe des postes disponibles ; qu'en reprochant en l'espèce à l'employeur d'avoir "manqué à sa parole" faute d'avoir proposé au salarié d'autres postes que ceux mentionnés dans la lettre du 10 décembre 2003, sans constater qu'il existait effectivement d'autres postes disponibles qui auraient été susceptibles d'être proposés au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 321-1 et L. 122-14-3 anciens et L. 1233-4, L. 1233-2 du code du travail ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté que l'employeur, qui ne fournissait aucune information permettant de connaître la situation des effectifs de l'entreprise au jour du licenciement, ne justifiait pas de l'impossibilité de proposer au salarié d'autres postes que ceux qui lui avaient été offerts, en vue d'un reclassement ; Que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 625 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation, le 28 octobre 2008 (chambre sociale, pourvoi n° 07 42.717), de l'arrêt rendu le 5 avril 2007 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en ce qu'il condamnait la société Dépolabo au paiement d'une prime mensuelle et reconnaissait le salarié créancier d'une prime de fin d'année, entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt du 20 décembre 2007, qui, sur ces chefs de décision, constitue la suite et l'application de l'arrêt cassé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le deuxième moyen : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Dépolabo au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 20 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, pour qu'il soit statué sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne M. X... et l'ASSEDIC Languedoc Roussillon aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Dépolabo ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Dépolabo. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il y avait lieu à rectification d'erreur matérielle quant au calcul du rappel de salaire accordé aux salariés par précédents arrêts du 5 avril 2007 et d'AVOIR accordé aux salariés un rappel de prime de fin d'année ; ALORS QUE la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que l'arrêt attaqué est dans un lien de dépendance nécessaire avec les arrêts rendus le 5 avril 2007 par la Cour d'appel d'Aix en Provence qui avaient, pour chaque salarié, fixé le montant des rappels de salaire et posé le principe de leur droit au paiement d'une prime de fin d'année ; que la cassation à intervenir sur le fondement des pourvois dirigés contre ces arrêts (nº 07-47.718 à 07-47.725 et 07-42.785) entraînera la cassation pas voie de conséquence de l'arrêt attaqué par application de l'article 625 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société DEPOLABO à payer à Monsieur X... 5.372,63 euros au titre de la prime de fin d'année outre congés payés afférents et 500 euros par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; AUX MOTIFS QUE la société DEPOLABO a pour objet une activité de vente directe de produits pharmaceutiques ; qu'elle emploie des V.R.P, autrement dénommés "délégués pharmaceutiques exclusifs a la promotion vente", que par acte en date du décembre 2000, la société DEPOLABO a absorbé la société concurrente DISTRIPHAR, en sorte qu'à compter du 1er janvier 2001, de nouveaux salariés ont grossi ses effectifs ; qu'usant de la faculté ouverte par l'article 132-8, alinéa 7, du code du travail, l'employeur a négocié un accord dit "accord d'harmonisation", signé le 22 mars 2002, avec quatre organisations syndicales sur cinq, prenant effet au 1er janvier 2002 ; que cet accord prévoit pour les anciens V.R.P. de la société DISTRIPHAR le paiement d'une prime de fin d'année au bénéfice de laquelle les V.R.P. de la société DEPOLABO sont exclus ; que la cour juge que le droit conventionnel en vigueur dans la société DISTRIPHAR - à défaut de volonté contraire - a disparu depuis le 1er janvier 2002 ; l'accord de substitution a créé un droit collectif nouveau dont le contenu ne peut méconnaître le principe d'égalité par référence à ce droit éteint. Tous les V.R.P. doivent toucher cette prime en vertu du principe "à travail égal, salaire égal" ; que la déléguée syndicale, qui assiste le salarié, invoque à bon droit. M. X..., en conséquence, a droit à cette prime pour la période du 1er janvier 2002 au 31 mars 2004 ; que le salarié estime que cette prime de fin d'année est égale au total des gains de l'année (partie fixe + partie variable) multiplié par le coefficient 1,03, divisé par 12 mois, sans préjudice des congés payés afférents ; que le conseil de l'employeur estime que cette prime de fin d'année est égale au total de la partie variable du salaire multiplié par le coefficient 1, 03, divisé par 12 mois, les congés payés afférents n'étant pas dus ; que la cour dispose du bulletin de salaire de M. Y..., ancien salarié de la société DISTRIPHAR, à l'examen duquel il résulte que la prime de fin d'année qu'il a perçue du 1er janvier 2002 au 31 mars 2004 était calculée sur la seule partie variable de son salaire ; que ce mode de calcul est confirmé à l'examen des bulletins de salaire du salarié CLEMENS pour l'indemnité de fin d'année qu'il a perçue pour l'année 2004 17 ; que le principe "à travail égal, salaire égal" conduit à appliquer le même calcul au cas de M. X... ; que sa créance se calcule comme suit : - 2.984,07 euros pour 2002,1.710,45 euros pour 2003 et 678,11 euros pour 2004, soit 5.372,63 euros au total ; que le calcul présenté par l'employeur mentionne que la partie variable sur laquelle a été calculée la prime de fin d'année ne comprend pas les congés payés afférents à ce salaire ; que la cour, en conséquence, allouera l'indemnité de congés payés sur les rappels de cette prime ; 1) ALORS QUE l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés que pour autant qu'ils sont placés dans une situation identique ; que, par application de l'article L.122-12 du Code du travail, le nouvel employeur est tenu de respecter les stipulations des contrats de travail conclus avec l'ancien employeur ; qu'ainsi, les salariés qui ont rejoint une entreprise par application de l'article L.122-12 du Code du travail ne se trouvent pas dans une situation identique à celle des salariés qui en faisaient déjà partie et qui n'ont fait l'objet d'aucun transfert ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que si les salariés du réseau DISTRIPHAR percevaient une prime de fin d'année, c'est uniquement parce qu'ils en bénéficiaient antérieurement au transfert de leur contrat de travail par application de l'article L.122-12 du Code du travail ; qu'en omettant de rechercher si la différence de traitement entre les salariés du réseau DISTRIPHAR et ceux du réseau DEPOLABO n'était pas justifiée par l'obligation pour l'employeur d'appliquer l'article L.122-12 du Code du travail et de maintenir le contrat de travail des salariés du réseau DISTRIPHAR tel qu'il existait antérieurement au transfert, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.122-12 du Code du travail ; 2) ALORS en tout état de cause QU'est exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés la prime de fin d'année qui est assise sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondus ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que la prime de fin d'année, versée en une seule fois au salarié, était égale « au total de la partie variable du salaire multiplié par le coefficient 1,03 divisé par 12 mois » ; qu'en retenant en l'espèce que contrairement à ce que soutenait l'employeur, la prime de fin d'année accordée au salarié entrait dans l'assiette de calcul des congés payés sans constater que cette prime n'était pas assise sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondus, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.223-11 devenu L.3141-22 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société DEPOLABO à lui payer 27.370,63 euros de dommages et intérêts, outre 500 euros par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et à rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage versées au salarié ; AUX MOTIFS QUE la société DEPOLABO a licencié huit VRP au motif de la réorganisation des secteurs de vente ; que l'employeur a mis en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi dans le cadre duquel il aurait été proposé à Monsieur X... la modification d'un élément essentiel de son contrat de travail, par une lettre recommandée en date du 27 novembre 2003 ménageant à son destinataire le délai de réflexion de trente jours prévu par l'article L.321-1-2 du Code du travail ; que la Cour a réclamé la production aux débats de l'avis de réception de ce courrier, lequel ne lui a pas été remis ; que le débat est ouvert sur le point de savoir si ce courrier a réellement existé et, à cet égard, force est de constater qu'il ne figure pas au titre des pièces versées aux débats ; que dans ces conditions, la Cour est dans l'obligation de considérer que cette lettre du 27 novembre 2003 n'a jamais existé ; 1) ALORS QUE les juges du fond doivent examiner le bien fondé des motifs de licenciement tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, tel que le soutenait l'employeur, le salarié n'a pas été licencié à raison de son refus de la modification de son contrat de travail pour un motif économique, mais du fait de la suppression de son poste, sans qu'une proposition de modification n'ait jamais été formulée, seules des propositions de reclassement ayant, en aval, été formulées ; qu'en retenant néanmoins que le salarié avait été licencié suite à son refus de la modification de son contrat de travail dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi mis en place par l'employeur, la Cour d'Appel a violé l'article L.122-14-3 ancien et L.1233-2, L.1235-1 du Code du travail ; ET AUX MOTIFS QUE l'obligation de reclassement n'a pas été correctement remplie ; que l'entreprise DEPOLABO occupait à l'époque 519 salariés : les uns relevant du service client, les autres du service magasin ; que le plan de sauvegarde de l'emploi prévoyait, au titre du reclassement interne, que chaque salarié dont le licenciement serait envisagé se verrait proposer un poste au service client et un poste au service magasin ; que conformément à cette disposition, le salarié s'est vu proposer les postes suivants : - un poste de collaborateur au service clients rémunéré 1.526,25 euros un an après l'expiration d'une période égale à la durée du préavis, - un poste de magasinier rémunéré 1.402,50 euros après cette même période, - un poste de cariste rémunéré 1.443,75 euros dans les mêmes conditions ; que la cour relève que l'employeur ne démontre pas qu'il n'existait pas de postes vacants permettant au salarié un reclassement interne en lui offrant une rémunération plus approchante de sa rémunération de l'époque qui était trois fois et demi supérieure au mieux payé des postes offerts ; que cette démonstration n'est pas faite car le registre d'entrée et de sortie du personnel n'est pas produit ; que la cour relève également que l'employeur a manqué à sa parole ; qu'en effet, le procès verbal de la réunion extraordinaire du comité d'établissement du siège "Arras- Bordeaux - Marseille", en date du 14 novembre 2003, page 5, mentionne que M. Z..., directeur des ressource humaines et président de ce comité, à la question suivante : "Est-ce qu'il a d'autres possibilités de reclassement pour les délégués comprendre les délégués pharmaceutiques exclusifs à la promotion vente que sont les VRP , en dehors de celles proposées par le plan ?" répondait "Toutes les possibilités seront étudiées au cas pas cas" ; que malgré cet engagement, l'employeur n'a pas pris le soin - il ne l'invoque pas et nulle pièce n'en fait état - de proposer au salarié d'autres postes que les trois postes de travail susmentionnés, pas plus qu'il n'a pris le soin dans le laps de temps très bref - 10 jours - ménagé au salarié pour apprécier cette proposition de reclassement interne, de lui proposer une autre possibilité ; que ce manquement à l'obligation de reclassement conduit à juger le licenciement sans cause ; 2) ALORS QUE la preuve de l'impossibilité du reclassement est libre ; qu'en affirmant en l'espèce que la démonstration de l'absence d'autres postes susceptibles d'être proposés au salarié n'était pas faite « car le registre d'entrée et de sortie du personnel n'est pas produit », la cour d'appel a violé les articles L. 122-14-3 et L. 321-1 anciens et L.1233-4, L.1233-2 du Code du travail ; 3) ALORS QUE le reclassement d'un salarié ne peut être tenté que s'il existe des postes disponibles ; qu'en reprochant en l'espèce à l'employeur d'avoir « manqué à sa parole » faute d'avoir proposé au salarié d'autres postes que ceux mentionnés dans la lettre du 10 décembre 2003, sans constater qu'il existait effectivement d'autres postes disponibles qui auraient été susceptibles d'être proposés au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 321-1 et L. 122-14-3 anciens et L.1233-4, L.1233-2 du Code du travail ;