Cour de cassation, 01 juillet 2020. 18-26.254

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10507 F Pourvoi n° J 18-26.254 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER JUILLET 2020 L'association Oreag, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° J 18-26.254 contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à M. K... O..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. M. O... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'association Oreag, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. O..., après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, Mme Depelley, conseiller référendaire, ayant voix délibérative, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application des articles R. 431-7 et L. 431-3 alinéa 2 des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen unique de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois, tant principal, qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'association Oreag. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. O... est fondé non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné l'association OREAG à payer à M. O... les sommes de 2 641,62 euros au titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied du 13 septembre 2012 au 02 octobre 2012, 15 849,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 584,97 euros au titre de l'indemnité congés payés sur préavis et 23 774,64 euros au titre de l'indemnité de licenciement. AUX MOTIFS QUE « Par courrier du 02 octobre 2012, qui fixe les limites du litige, Monsieur K... O... a été licencié pour faute grave. Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle, donc établie, objective, exacte et sérieuse, le juge formant sa conviction au vu des éléments soumis par les parties, étant ajouté que le doute profite au salarié. Par ailleurs, Monsieur K... O... ayant été licencié pour faute grave, il appartient à l'employeur d'établir que la faute commise par le salarié dans l'exécution de son contrat de travail, est d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du contrat de travail pendant le préavis. La lettre de licenciement est ainsi rédigée : " Le 11 septembre 2012, il a été porté à ma connaissance par les services de protection judiciaire de la jeunesse que, le 8 août dernier, alors que vous étiez en position de Directeur par intérim, vous avez été alerté par la gendarmerie de la présence au sein de leur local d'un mineur placé au sein du Centre Educatif Fermé. Celui-ci présentait une fracture de la mâchoire nécessitant une ITT de 15 jours, suite à des faits de violence d'une extrême gravité provoqués par un groupe de jeunes placés également au Centre Educatif Fermé. Après un bon moment, vous êtes arrivé à la gendarmerie et avez interpellé violemment le jeune en fugue en lui demandant pourquoi il était venu porter plainte, alors même que celui-ci, en position de fragilité, était en demande de soutien de votre part. Par la suite, lorsque Madame V..., Vice-procureur de la république, prend la décision de sortir ce mineur en danger du Centre Educatif Fermé, vous vous êtes permis de critiquer de façon agressive à deux reprises son ordonnance. Hormis un appel bref auprès de votre Directeur, en congés à ce moment-là, vous n'avez pas informé le Directeur Général par intérim en place alors même que vous étiez en position de Directeur par intérim du Centre Educatif Fermé. L'information que vous avez faite auprès des services de protection judiciaire de la jeunesse sur cet incident n'a pas respecté la procédure établie car vous vous êtes contenté d'informer partiellement par téléphone le Directeur territorial de la Protection judiciaire de la jeunesse de cet incident sans lui transmette, comme habituellement, le rapport d'incident sur ces faits ni la déclaration de fugue du jeune violenté malgré une demande expresse de sa part. Il aura fallu que le Procureur de la république en personne interpelle les services de protection judiciaire de la jeunesse concernant cette affaire pour que nous soyons, par répercussion, informés de ces faits. Pour votre défense, vous vous êtes contentés d'indiquer que certes cette situation était embarrassante mais que vous ne pensiez pas que cela allait prendre ces proportions sans prendre conscience : - de votre défaut de surveillance des jeunes placés au Centre Educatif Fermé, - de votre comportement violent envers le jeune en fugue, - de votre comportement agressif envers Madame V..., Vice-procureur de la république, - de votre négligence professionnelle à ne pas rendre compte par écrit de cet incident auprès de la protection judiciaire de la jeunesse et auprès du Directeur Général. Je vous rappelle qu'en tant que cadre, vous avez la responsabilité de veiller au bon fonctionnement du Centre Educatif Fermé et d'entretenir de bonnes relations avec les services judiciaires et les autorités de tutelle qui nous financent. Nous estimons que votre attitude et vos actes relèvent d'une faute professionnelle inacceptable au regard de votre fonction de Chef de service et de Directeur par intérim du Centre Educatif Fermé et nuisent gravement à notre association. Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans notre structure. " La lettre de licenciement est motivée par quatre griefs, un défaut de surveillance, un comportement violent envers le jeune du centre éducatif fermé, un comportement agressif envers Madame la Vice-procureur de la république, une négligence professionnelle. Sur le premier grief, soit le défaut de surveillance : L'association OREAG reproche à Monsieur K... O... un défaut de surveillance à l'origine de la fugue. Monsieur K... O... explique que la surveillance du groupe revenait à l'éducateur en charge de la surveillance des jeunes. Il est constant que Monsieur K... O..., chef de service éducatif, a assuré la direction par intérim du centre éducatif fermé, du 6 août au 2 septembre 2012, durant les congés annuels du Directeur, Monsieur T... Y.... Le 8 août 2012, le jeune K... a fugué pour se rendre à la gendarmerie de Carbon-Blanc où il a déposé plainte de son propre chef pour des faits de violence qui se seraient déroulés la veille. Vers 18 heures, les gendarmes ont contacté Monsieur K... O... pour l'informer que le jeune K... était dans leurs locaux. Le chef de service s'est alors rendu à la gendarmerie. L'association OREAG, qui prétend que Monsieur K... O... n'est arrivé que tardivement à la gendarmerie, n'en rapporte pas la preuve. Par ailleurs, aucune pièce relative aux missions du chef de service éducatif de l'association n'est produite aux débats. Toutefois, la convention collective nationale du 15 mars 1966 dont relève le centre éducatif fermé précise que le chef de service éducatif "assume les responsabilités éducatives, administratives dans le cadre de missions ou de directives fixées par son supérieur hiérarchique". Il est notamment chargé "de la mise en oeuvre et du suivi des objectifs éducatifs collectifs et/ou individualisés définis par le projet pédagogique de la structure concernée". Ainsi, le chef de service éducatif coordonne les activités afin d'assurer la prise en charge des publics. Dans un courrier du 12 octobre 2012 adressé au directeur territorial de la protection judiciaire de la jeunesse, le Directeur Général de l'association OREAG a précisé que les jeunes présents sur la structure étaient, le soir des faits, encadrés par Monsieur N... V..., moniteur-éducateur en CDD, qui n'a semble-t-il jamais contrôlé la présence du jeune K.... En présence d'un éducateur en charge de la surveillance d'un nombre réduit de jeunes, de surcroît en période de congé du directeur, sans alerte particulière ou de difficulté de l'éducateur, le défaut de surveillance ne peut être reproché à Monsieur K... O.... Bien que l'attitude du jeune K... ait éveillé l'attention de Monsieur A... U..., éducateur, qui a consigné dans le cahier de liaison le 8 août à une heure indéterminée : "K... semble se renfermer sur lui-même et reste cloîtré dans sa chambre", force est de constater qu'aucune information auprès du chef de service éducatif n'a été transmise. Compte tenu de ces éléments, ce grief n'est pas suffisamment caractérisé dans sa matérialité et ne peut donc servir de base au licenciement de Monsieur K... O.... Sur le deuxième grief, soit le comportement violent envers le jeune du centre éducatif fermé : Le salarié explique dans son courrier du 24 octobre 2012 n'avoir à aucun moment été injurieux à l'égard de qui que ce soit, conscient du contexte. En réponse à une demande de la direction générale de l'association OREAG, Madame H... V..., vice-procureur, a écrit dans un mail du 14 septembre 2012 : "J'essaie de me souvenir et de récapituler : il ne s'était donc pas rendu compte de la fugue du mineur et a mis beaucoup de temps à arriver à la gendarmerie après leur appel. Il a devant les gendarmes quasiment crié sur ce mineur, lui demandant pourquoi il était venu là, pourquoi il déposait plainte etc ... " Il est à noter que Madame H... V... n'a assisté à aucun événement relatif au mineur en fugue, la vice-procureur rapportant plus d'un mois plus tard les dires des gendarmes qui auraient été témoins de la violence de Monsieur K... O... à l'égard du jeune K... dans les locaux de la gendarmerie. Si à son arrivée, Monsieur K... O... a pu questionner le jeune sur sa présence à la gendarmerie, il n'en demeure pas moins que les gendarmes ont laissé le chef de service éducatif repartir avec le jeune K... afin de le conduire dans un centre éducatif renforcé. Le directeur du centre qui a accueilli le jeune K... le soir même du 08 août atteste de l'accompagnement du jeune par Monsieur K... O... et précise que : "le climat était tout à fait détendu et aucune tension n'était perceptible entre ces deux personnes. Dans la soirée, l'adolescent s'est rapidement fondu dans le groupe sans jamais faire état de quelque incident que ce soit avec Monsieur O... ni auprès des jeunes ni auprès des adultes de la structure". De même, Madame L... P..., psychologue au sein du centre éducatif fermé, décrit, dans un mail du 1l octobre 2012, Monsieur K... O... comme une personne de confiance qui savait se rendre disponible et bienveillant à l'égard des jeunes garçons placés au centre et qui savait faire preuve d'écoute. Madame D... E..., autre collègue de Monsieur K... O..., écrit dans un mail du 03 octobre 2012 que ce dernier est un éducateur et un chef de service droit et intègre. Si Monsieur K... O... a pu faire preuve d'un comportement inadapté, il ne constitue pas pour autant un manquement suffisamment important pour justifier une cause réelle et sérieuse de licenciement. D'ailleurs, ni la vice-procureur ni les gendarmes n'ont alerté immédiatement leur hiérarchie. La vice-procureur a même été contrainte de rassembler ses souvenirs pour rapporter les faits à l'association OREAG. Compte tenu de ces éléments, ce grief ne peut servir de base à lui seul au licenciement de Monsieur K... O... ; sur ce point le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé. Sur le troisième grief, soit le comportement agressif envers Madame la Vice-procureur de la république : Madame H... V... a pris la décision, en tant que vice-procureur de la république, de sortir le jeune mineur du centre éducatif fermé, ce dont Monsieur O... a été informé à la gendarmerie. N'ayant pas la capacité de procéder à des placements de jeunes, il a demandé un justificatif de cette demande. Le procès-verbal d'investigations du 8 août 2012 indique ainsi : "Madame V... demande de prendre attache avec le responsable du CEF afin que le jeune K... soit placé dans un établissement PJJ et qu'il avise le juge mandant, Madame G... de cette mesure". Madame H... V..., dans son mail du 14 septembre 2012 indique que Monsieur K... O... s'est permis de critiquer de façon agressive à deux reprises sa décision. Le directeur Territorial de la protection judiciaire de la jeunesse, Monsieur I... M..., indique dans son courrier du 12 septembre 2012 : "le chef de service se serait permis des commentaires critiques suite à la décision du magistrat du parquet". La vice-procureur explique également que Monsieur K... O... lui a reproché à nouveau sa décision lors du déferrement. Dans son rapport d'incident, le salarié reconnaît en effet avoir fait part à Madame H... V... de son interrogation sur sa demande d'extraction du jeune. Pour autant, Monsieur K... O... a cherché une structure d'accueil, il s'est rapproché des services de la protection judiciaire de la jeunesse qui n'ont pu satisfaire sa demande. Le chef de service s'est alors tourné vers des solutions en interne de l'association et a trouvé une place disponible pour la nuit du 8 au 9 août 2012 au sein du centre éducatif renforcé de Saint Martin de Sescas. Bien qu'aucune fiche de poste n'ait été fournie aux dossiers des parties, il relève des fonctions d'un chef de service éducatif, de surcroît pendant les congés de son directeur, de veiller à entretenir de bonnes relations avec les services judiciaires et les autorités de tutelle et de respecter les décisions prises par l'autorité judiciaire. Monsieur K... O... a été recruté en mars 2003 en tant qu'éducateur dans ce centre éducatif, il y exerce les fonctions de chef de service éducatif depuis septembre 2010, il ne peut alors pas méconnaître ces règles élémentaires. Compte tenu de ces éléments, le grief est matériellement établi. Sur le quatrième grief, soit la négligence professionnelle : L'employeur reproche au salarié une négligence professionnelle au regard d'une absence d'information de la direction générale et au regard d'un manque d'information auprès des services de protection judiciaire de la jeunesse. - Sur l'absence d'information de la direction générale : L'association OREAG reproche à Monsieur K... O... de ne pas avoir informé la direction générale et de s'être contenté d'un appel bref auprès du directeur du centre éducatif, en congé. La direction générale a alors été informée suite à des échanges ayant eu lieu entre le procureur de la république et les services de la protection judiciaire de la jeunesse. Monsieur K... O... explique avoir cherché à joindre le directeur de l'établissement, Monsieur T... Y..., à plusieurs reprise et y être parvenu en soirée. Ce dernier s'est alors montré rassurant et n'a à aucun moment donner l'instruction de contacter la direction générale. Il convient de rappeler l'absence de délégation de missions et de procédures écrites pendant cette période d'intérim. Une note a simplement été affichée pour informer de l'intérim de la direction du 6 août au 2 septembre 2012 inclus par le chef de service éducatif. Le directeur du centre éducatif, informé, avait également la possibilité de reprendre les différentes démarches, effectuées ou non, avec le chef de service à son retour de congés, début septembre, et d'informer la direction générale. Le climat conflictuel qui régnait au sein de l'institution entre Monsieur T... Y... et Monsieur K... O... doit également être souligné. La lecture des notes de 2007 et 2008 écrites par Monsieur T... Y... en attestent. Nonobstant la date de ces notes, le ton injurieux est révélateur de l'hostilité du directeur à l'égard de son subordonné : "Mon cher K..., voici le travail mâché en reconnaissance de ton incompétence flagrante", "tu es ainsi plus con que les cons" ... Il en est de même pour les témoignages de Madame C... F..., secrétaire de direction, et de Madame W... X..., éducatrice scolaire spécialisée, indiquant le refus du directeur d'établir un document affirmant que Monsieur K... O... avait remis les clefs du coffre le 21 septembre 2012 bien qu'il s'y était engagé envers le salarié. Compte tenu de ces éléments, le défaut d'information de la direction générale ne peut être reproché à Monsieur K... O.... - Sur le manque d'information auprès des services de protection judiciaire de la Jeunesse : Dans son courrier du 24 octobre 2012, le salarié explique qu'à ses yeux, la déclaration de fugue n'avait pas lieu d'être dans la mesure où au moment où l'institution s'est rendu compte de la fugue, le jeune était en sécurité dans une gendarmerie. L'employeur indique de son côté, dans son courrier du 12 octobre 2012 adressé au directeur territorial de la protection judiciaire de la jeunesse, que la procédure de fugue et incidents mise en place depuis l'ouverture du centre éducatif fermé prévoit que "la fugue sera signalée aux différentes autorités compétentes, immédiatement dès le franchissement de la clôture d'enceinte et au plus tard dans la demi-heure qui suit le constat de disparition. Ce signalement se fera par téléphone et sera confirmé simultanément par fax aux différents partenaires concernés". Si, en l'absence de production de note de service, règlement intérieur, ou compte rendu de réunions, la preuve de la communication de cette procédure aux salariés n'est pas rapportée, force est de constater qu'elle était connue de Monsieur O... qui l'a mise en oeuvre lors de la fugue du jeune R... du même jour. Le manque de discernement de Monsieur K... O... dans l'appréciation de la fugue du jeune K... a eu pour conséquence l'absence de déclaration de cette fugue aux autorités compétentes. Au surplus, le rapport d'incident sollicité le 8 août 2012 par le directeur adjoint à la direction territoriale de la protection judiciaire de la jeunesse n'a été établi et transmis par Monsieur O... que les 1l et 18 septembre (mail puis courrier). Ce manquement est préjudiciable au bon déroulement de la procédure de prise en charge du jeune K.... En tant que chef de service, ce manquement remet en cause la confiance de l'association envers son salarié. S'il n'est pas contesté que certaines démarches ont été effectuées de façon conforme : l'information au juge des enfants TPE Clermont-Ferrand, l'information du lieu où le jeune a dormi dans la nuit du 8 au 9, la demande au juge des enfants aux fins d'obtenir l'accord pour laisser rentrer le jeune K... chez sa mère de façon anticipée ... il est avéré que d'autres déclarations pourtant obligatoires n'ont pas été mises en place. Le grief de la négligence professionnelle de Monsieur K... O..., qui n'a pas signalé la fugue est matériellement établi et, ajouté aux autres manquements, est suffisamment sérieux pour servir de base à son licenciement. Toutefois, il résulte des éléments ci-dessus indiqués que la faute grave n'est pas démontrée et en particulier la nécessité de faire cesser immédiatement la situation une rupture du contrat de travail avec mise à pied conservatoire et sans préavis. Sur ce point le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé. Sur les conséquences du licenciement Sur la période de mise à pied conservatoire La faute grave n'étant pas démontrée et en particulier, la nécessité de faire cesser immédiatement la situation par une rupture du contrat de travail avec mise à pied conservatoire et sans préavis, la mise à pied conservatoire sera par conséquent annulée. Le calcul effectué par Monsieur K... O... pour la période de mise à pied conservatoire couvrant le 13 septembre 2012 au 02 octobre 2012, date du licenciement, s'élève à 2 641,62 euros. L'employeur ne contestant pas les montants sollicités par le salarié, il sera alloué au salarié, la somme de 2 641,62 euros au titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied. Sur l'indemnité compensatrice de préavis Aux termes de l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont le point de départ est fixé par la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement. Au regard des éléments transmis par Monsieur K... O..., l'employeur ne contestant pas les montants sollicités par le salarié, il sera alloué au salarié, la somme de 15 849,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 584,97 euros au titre l'indemnité congés payés y afférents. Sur l'indemnité de licenciement Selon l'article L. 1234-9 du code du travail le salarié a droit à une indemnité de licenciement. Conformément à l'article R. 1234-2 du même code cette indemnité ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. L'indemnité de licenciement se calcule sur la base du douzième de la rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement, ou, selon la formule la plus avantageuse, le tiers des trois derniers mois. En présence d'une réglementation conventionnelle, il convient d'effectuer le calcul de chacune des indemnités et de comparer leur montant ; l'indemnité la plus élevée devant être versée. Au regard des éléments transmis par Monsieur K... O..., l'employeur ne contestant pas les montants sollicités par le salarié, il sera alloué au salarié, la somme de 23 774,64 euros au titre de l'indemnité de licenciement. ( ) Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Monsieur K... O... et l'association OREAG échouent pour partie de leurs prétentions devant la cour. Les dépens seront donc partagés par moitié et chaque partie sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile » 1/ ALORS QUE la faute s'apprécie au regard des fonctions et responsabilités exercées par le salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. O... avait occupé les fonctions de directeur du centre éducatif fermé par intérim du 6 août au 2 septembre 2012, durant les congés annuels du directeur et que pendant cette période d'intérim, un jeune mineur placé dans le centre avait fait l'objet d'une agression violente ayant entraîné une fracture de sa mâchoire suite à laquelle il avait fugué pour se réfugier à la gendarmerie ; qu'en jugeant que M. O... n'était pas responsable d'un défaut de surveillance à l'origine de la fugue le 8 août 2012 du jeune K... consécutive à l'agression dont ce dernier avait fait l'objet par d'autres jeunes du centre, au regard de ses fonctions de chef de service éducatif, sans rechercher si, en sa qualité de directeur du centre par intérim, M. O... ne devait pas assumer la responsabilité d'un tel dysfonctionnement du centre éducatif fermé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9 du code du travail ; 2/ ALORS QUE constitue une faute grave pour un salarié responsable d'un centre éducatif fermé auquel sont confiés, par les services de la protection judiciaire de la jeunesse, des mineurs auteurs et victimes de violences physiques, le fait d'adopter un comportement inadapté envers l'un de ces jeunes ayant fugué après avoir été victime d'une agression et de refuser à cette occasion de coopérer avec l'autorité judiciaire et les services de la protection judiciaire de la jeunesse aux fins d'assurer la protection du mineur, la relation de confiance avec l'employeur étant ainsi remise en cause ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que M. O..., qui occupait les fonctions de directeur du centre éducatif fermé par intérim du 6 août au 2 septembre 2012, avait adopté un comportement inadapté envers le jeune K... en fugue le 8 août 2012, suite à l'agression dont ce dernier avait fait l'objet par d'autres jeunes du centre, lorsqu'il était venu le chercher à la gendarmerie ; que la cour d'appel a également relevé que M. O... avait remis en cause ouvertement et à plusieurs reprises la décision de la vice-procureur de sortir ce jeune du centre, qu'il s'était dispensé d'informer les services de la protection judiciaire de la jeunesse de cet incident et s'était abstenu d'établir le rapport écrit qui lui incombait, en violation des procédures applicables ; que la cour d'appel a déduit de ces différents faits qu'ils « remet[taient] en cause la confiance de l'association envers son salarié » ; qu'en jugeant néanmoins qu'un tel comportement ne constituait pas une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L 1234-61, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 3/ ALORS QUE la gravité de la faute s'apprécie au regard des antécédents disciplinaires du salarié ; que l'association Oreag avait fait valoir que M. O... avait déjà fait l'objet d'un avertissement le 27 septembre 2011 pour avoir fait travailler des salariés du centre éducatif fermé en violation de la législation du travail ; qu'en jugeant que le non-respect des procédures imposant au centre éducatif fermé de travailler en étroite coordination avec les services de la protection judiciaire de la jeunesse et l'autorité judiciaire, imputable à M. O..., ne revêtait pas la qualification de faute grave sans tenir compte du passé disciplinaire du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1235-1, L 1235-4 et L 1235-9 du code du travail. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. O.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. O... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et en conséquence débouté ce salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « Par courrier du 02 octobre 2012, qui fixe les limites du litige, Monsieur K... O... a été licencié pour faute grave. Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle, donc établie, objective, exacte et sérieuse, le juge formant sa conviction au vu des éléments soumis par les parties, étant ajouté que le doute profite au salarié. Par ailleurs, Monsieur K... O... ayant été licencié pour faute grave, il appartient à l'employeur d'établir que la faute commise par le salarié dans l'exécution de son contrat de travail, est d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du contrat de travail pendant le préavis. QUE la lettre de licenciement est ainsi rédigée : " Le 11 septembre 2012, il a été porté à ma connaissance par les services de protection judiciaire de la jeunesse que, le 8 août dernier, alors que vous étiez en position de Directeur par intérim, vous avez été alerté par la gendarmerie de la présence au sein de leur local d'un mineur placé au sein du Centre Educatif Fermé. Celui-ci présentait une fracture de la mâchoire nécessitant une ITT de 15 jours, suite à des faits de violence d'une extrême gravité provoqués par un groupe de jeunes placés également au Centre Educatif Fermé. Après un bon moment, vous êtes arrivé à la gendarmerie et avez interpellé violemment le jeune en fugue en lui demandant pourquoi il était venu porter plainte, alors même que celui-ci, en position de fragilité, était en demande de soutien de votre part. Par la suite, lorsque Madame V..., Vice-procureur de la république, prend la décision de sortir ce mineur en danger du Centre Educatif Fermé, vous vous êtes permis de critiquer de façon agressive à deux reprises son ordonnance. Hormis un appel bref auprès de votre Directeur, en congés à ce moment-là, vous n'avez pas informé le Directeur Général par intérim en place alors même que vous étiez en position de Directeur par intérim du Centre Educatif Fermé. L'information que vous avez faite auprès des services de protection judiciaire de la jeunesse sur cet incident n'a pas respecté la procédure établie car vous vous êtes contenté d'informer partiellement par téléphone le Directeur territorial de la Protection judiciaire de la jeunesse de cet incident sans lui transmette, comme habituellement, le rapport d'incident sur ces faits ni la déclaration de fugue du jeune violenté malgré une demande expresse de sa part. Il aura fallu que le Procureur de la république en personne interpelle les services de protection judiciaire de la jeunesse concernant cette affaire pour que nous soyons, par répercussion, informés de ces faits. Pour votre défense, vous vous êtes contenté d'indiquer que certes cette situation était embarrassante mais que vous ne pensiez pas que cela allait prendre ces proportions sans prendre conscience : - de votre défaut de surveillance des jeunes placés au Centre Educatif Fermé, - de votre comportement violent envers le jeune en fugue, - de votre comportement agressif envers Madame V..., Vice-procureur de la république, - de votre négligence professionnelle à ne pas rendre compte par écrit de cet incident auprès de la protection judiciaire de la jeunesse et auprès du Directeur Général. Je vous rappelle qu'en tant que cadre, vous avez la responsabilité de veiller au bon fonctionnement du Centre Educatif Fermé et d'entretenir de bonnes relations avec les services judiciaires et les autorités de tutelle qui nous financent. Nous estimons que votre attitude et vos actes relèvent d'une faute professionnelle inacceptable au regard de votre fonction de Chef de service et de Directeur par intérim du Centre Educatif Fermé et nuisent gravement à notre association. Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans notre structure" ; QUE la lettre de licenciement est motivée par quatre griefs, un défaut de surveillance, un comportement violent envers le jeune du centre éducatif fermé, un comportement agressif envers Madame la Vice-procureur de la république, une négligence professionnelle ; QUE sur le premier grief, soit le défaut de surveillance : L'association OREAG reproche à Monsieur K... O... un défaut de surveillance à l'origine de la fugue. Monsieur K... O... explique que la surveillance du groupe revenait à l'éducateur en charge de la surveillance des jeunes. Il est constant que Monsieur K... O..., chef de service éducatif, a assuré la direction par intérim du centre éducatif fermé, du 6 août au 2 septembre 2012, durant les congés annuels du Directeur, Monsieur T... Y.... Le 8 août 2012, le jeune K... a fugué pour se rendre à la gendarmerie de Carbon-Blanc où il a déposé plainte de son propre chef pour des faits de violence qui se seraient déroulés la veille. Vers 18 heures, les gendarmes ont contacté Monsieur K... O... pour l'informer que le jeune K... était dans leurs locaux. Le chef de service s'est alors rendu à la gendarmerie. L'association OREAG, qui prétend que Monsieur K... O... n'est arrivé que tardivement à la gendarmerie, n'en rapporte pas la preuve. Par ailleurs, aucune pièce relative aux missions du chef de service éducatif de l'association n'est produite aux débats. Toutefois, la convention collective nationale du 15 mars 1966 dont relève le centre éducatif fermé précise que le chef de service éducatif "assume les responsabilités éducatives, administratives dans le cadre de missions ou de directives fixées par son supérieur hiérarchique". Il est notamment chargé "de la mise en oeuvre et du suivi des objectifs éducatifs collectifs et/ou individualisés définis par le projet pédagogique de la structure concernée". Ainsi, le chef de service éducatif coordonne les activités afin d'assurer la prise en charge des publics. Dans un courrier du 12 octobre 2012 adressé au directeur territorial de la protection judiciaire de la jeunesse, le Directeur Général de l'association OREAG a précisé que les jeunes présents sur la structure étaient, le soir des faits, encadrés par Monsieur N... V..., moniteur-éducateur en CDD, qui n'a semble-t-il jamais contrôlé la présence du jeune K.... En présence d'un éducateur en charge de la surveillance d'un nombre réduit de jeunes, de surcroît en période de congé du directeur, sans alerte particulière ou de difficulté de l'éducateur, le défaut de surveillance ne peut être reproché à Monsieur K... O.... Bien que l'attitude du jeune K... ait éveillé l'attention de Monsieur A... U..., éducateur, qui a consigné dans le cahier de liaison le 8 août à une heure indéterminée : "K... semble se renfermer sur lui-même et reste cloîtré dans sa chambre", force est de constater qu'aucune information auprès du chef de service éducatif n'a été transmise. Compte tenu de ces éléments, ce grief n'est pas suffisamment caractérisé dans sa matérialité et ne peut donc servir de base au licenciement de Monsieur K... O... ; QUE sur le deuxième grief, soit le comportement violent envers le jeune du centre éducatif fermé : Le salarié explique dans son courrier du 24 octobre 2012 n'avoir à aucun moment été injurieux à l'égard de qui que ce soit, conscient du contexte. En réponse à une demande de la direction générale de l'association OREAG, Madame H... V..., vice-procureur, a écrit dans un mail du 14 septembre 2012 : "J'essaie de me souvenir et de récapituler : il ne s'était donc pas rendu compte de la fugue du mineur et a mis beaucoup de temps à arriver à la gendarmerie après leur appel. Il a devant les gendarmes quasiment crié sur ce mineur, lui demandant pourquoi il était venu là, pourquoi il déposait plainte etc ... " Il est à noter que Madame H... V... n'a assisté à aucun événement relatif au mineur en fugue, la Vice-procureur rapportant plus d'un mois plus tard les dires des gendarmes qui auraient été témoins de la violence de Monsieur K... O... à l'égard du jeune K... dans les locaux de la gendarmerie. Si à son arrivée, Monsieur K... O... a pu questionner le jeune sur sa présence à la gendarmerie, il n'en demeure pas moins que les gendarmes ont laissé le chef de service éducatif repartir avec le jeune K... afin de le conduire dans un centre éducatif renforcé. Le directeur du centre qui a accueilli le jeune K... le soir même du 08 août atteste de l'accompagnement du jeune par Monsieur K... O... et précise que : "le climat était tout à fait détendu et aucune tension n'était perceptible entre ces deux personnes. Dans la soirée, l'adolescent s'est rapidement fondu dans le groupe sans jamais faire état de quelque incident que ce soit avec Monsieur O... ni auprès des jeunes ni auprès des adultes de la structure". De même, Madame L... P..., psychologue au sein du centre éducatif fermé, décrit, dans un mail du 11 octobre 2012, Monsieur K... O... comme une personne de confiance qui savait se rendre disponible et bienveillant à l'égard des jeunes garçons placés au centre et qui savait faire preuve d'écoute. Madame D... E..., autre collègue de Monsieur K... O..., écrit dans un mail du 03 octobre 2012 que ce dernier est un éducateur et un chef de service droit et intègre. Si Monsieur K... O... a pu faire preuve d'un comportement inadapté, il ne constitue pas pour autant un manquement suffisamment important pour justifier une cause réelle et sérieuse de licenciement. D'ailleurs, ni la Vice-procureur ni les gendarmes n'ont alerté immédiatement leur hiérarchie. La Vice-procureur a même été contrainte de rassembler ses souvenirs pour rapporter les faits à l'association OREAG. Compte tenu de ces éléments, ce grief ne peut servir de base à lui seul au licenciement de Monsieur K... O... ; sur ce point le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé ; QUE Sur le troisième grief, soit le comportement agressif envers Madame la Vice-procureur de la République : Madame H... V... a pris la décision, en tant que Vice-procureur de la république, de sortir le jeune mineur du centre éducatif fermé, ce dont Monsieur O... a été informé à la gendarmerie. N'ayant pas la capacité de procéder à des placements de jeunes, il a demandé un justificatif de cette demande. Le procès-verbal d'investigations du 8 août 2012 indique ainsi : "Madame V... demande de prendre attache avec le responsable du CEF afin que le jeune K... soit placé dans un établissement PJJ et qu'il avise le juge mandant, Madame G... de cette mesure". Madame H... V..., dans son mail du 14 septembre 2012 indique que Monsieur K... O... s'est permis de critiquer de façon agressive à deux reprises sa décision. Le directeur territorial de la protection judiciaire de la jeunesse, Monsieur I... M..., indique dans son courrier du 12 septembre 2012 : "le chef de service se serait permis des commentaires critiques suite à la décision du magistrat du parquet". La vice-procureur explique également que Monsieur K... O... lui a reproché à nouveau sa décision lors du déferrement. Dans son rapport d'incident, le salarié reconnaît en effet avoir fait part à Madame H... V... de son interrogation sur sa demande d'extraction du jeune. Pour autant, Monsieur K... O... a cherché une structure d'accueil, il s'est rapproché des services de la protection judiciaire de la jeunesse qui n'ont pu satisfaire sa demande. Le chef de service s'est alors tourné vers des solutions en interne de l'association et a trouvé une place disponible pour la nuit du 8 au 9 août 2012 au sein du centre éducatif renforcé de Saint Martin de Sescas. Bien qu'aucune fiche de poste n'ait été fournie aux dossiers des parties, il relève des fonctions d'un chef de service éducatif, de surcroît pendant les congés de son directeur, de veiller à entretenir de bonnes relations avec les services judiciaires et les autorités de tutelle et de respecter les décisions prises par l'autorité judiciaire. Monsieur K... O... a été recruté en mars 2003 en tant qu'éducateur dans ce centre éducatif, il y exerce les fonctions de chef de service éducatif depuis septembre 2010, il ne peut alors pas méconnaître ces règles élémentaires. Compte tenu de ces éléments, le grief est matériellement établi ; QUE sur le quatrième grief, soit la négligence professionnelle : L'employeur reproche au salarié une négligence professionnelle au regard d'une absence d'information de la direction générale et au regard d'un manque d'information auprès des services de protection judiciaire de la jeunesse. - Sur l'absence d'information de la direction générale : L'association OREAG reproche à Monsieur K... O... de ne pas avoir informé la direction générale et de s'être contenté d'un appel bref auprès du directeur du centre éducatif, en congé. La direction générale a alors été informée suite à des échanges ayant eu lieu entre le procureur de la République et les services de la protection judiciaire de la jeunesse. Monsieur K... O... explique avoir cherché à joindre le directeur de l'établissement, Monsieur T... Y..., à plusieurs reprise et y être parvenu en soirée. Ce dernier s'est alors montré rassurant et n'a à aucun moment donner l'instruction de contacter la direction générale. Il convient de rappeler l'absence de délégation de missions et de procédures écrites pendant cette période d'intérim. Une note a simplement été affichée pour informer de l'intérim de la direction du 6 août au 2 septembre 2012 inclus par le chef de service éducatif. Le directeur du centre éducatif, informé, avait également la possibilité de reprendre les différentes démarches, effectuées ou non, avec le chef de service à son retour de congés, début septembre, et d'informer la direction générale. Le climat conflictuel qui régnait au sein de l'institution entre Monsieur T... Y... et Monsieur K... O... doit également être souligné. La lecture des notes de 2007 et 2008 écrites par Monsieur T... Y... en attestent. Nonobstant la date de ces notes, le ton injurieux est révélateur de l'hostilité du directeur à l'égard de son subordonné : "Mon cher K..., voici le travail mâché en reconnaissance de ton incompétence flagrante", "tu es ainsi plus con que les cons" ... Il en est de même pour les témoignages de Madame C... F..., secrétaire de direction, et de Madame W... X..., éducatrice scolaire spécialisée, indiquant le refus du directeur d'établir un document affirmant que Monsieur K... O... avait remis les clefs du coffre le 21 septembre 2012 bien qu'il s'y soit engagé envers le salarié. Compte tenu de ces éléments, le défaut d'information de la direction générale ne peut être reproché à Monsieur K... O.... - Sur le manque d'information auprès des services de protection judiciaire de la Jeunesse : Dans son courrier du 24 octobre 2012, le salarié explique qu'à ses yeux, la déclaration de fugue n'avait pas lieu d'être dans la mesure où au moment où l'institution s'est rendu compte de la fugue, le jeune était en sécurité dans une gendarmerie. L'employeur indique de son côté, dans son courrier du 12 octobre 2012 adressé au directeur territorial de la protection judiciaire de la jeunesse, que la procédure de fugue et incidents mise en place depuis l'ouverture du centre éducatif fermé prévoit que "la fugue sera signalée aux différentes autorités compétentes, immédiatement dès le franchissement de la clôture d'enceinte et au plus tard dans la demi-heure qui suit le constat de disparition. Ce signalement se fera par téléphone et sera confirmé simultanément par fax aux différents partenaires concernés". Si, en l'absence de production de note de service, règlement intérieur, ou compte rendu de réunions, la preuve de la communication de cette procédure aux salariés n'est pas rapportée, force est de constater qu'elle était connue de Monsieur O... qui l'a mise en oeuvre lors de la fugue du jeune R... du même jour. Le manque de discernement de Monsieur K... O... dans l'appréciation de la fugue du jeune K... a eu pour conséquence l'absence de déclaration de cette fugue aux autorités compétentes. Au surplus, le rapport d'incident sollicité le 8 août 2012 par le directeur adjoint à la direction territoriale de la protection judiciaire de la jeunesse n'a été établi et transmis par Monsieur O... que les 1l et 18 septembre (mail puis courrier). Ce manquement est préjudiciable au bon déroulement de la procédure de prise en charge du jeune K.... En tant que chef de service, ce manquement remet en cause la confiance de l'association envers son salarié. S'il n'est pas contesté que certaines démarches ont été effectuées de façon conforme : l'information au juge des enfants TPE Clermont-Ferrand, l'information du lieu où le jeune a dormi dans la nuit du 8 au 9, la demande au juge des enfants aux fins d'obtenir l'accord pour laisser rentrer le jeune K... chez sa mère de façon anticipée ... il est avéré que d'autres déclarations pourtant obligatoires n'ont pas été mises en place. Le grief de la négligence professionnelle de Monsieur K... O..., qui n'a pas signalé la fugue est matériellement établi et, ajouté aux autres manquements, est suffisamment sérieux pour servir de base à son licenciement. Toutefois, il résulte des éléments ci-dessus indiqués que la faute grave n'est pas démontrée et en particulier la nécessité de faire cesser immédiatement la situation une rupture du contrat de travail avec mise à pied conservatoire et sans préavis. Sur ce point le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé" ; 1°) ALORS QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de la liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; qu'en retenant à la charge de M. O... son "comportement agressif à l'égard de Mme le Vice procureur de la République" pour avoir, selon celle-ci, "critiqué à deux reprises de manière agressive sa décision" de retirer un mineur du CEF sans caractériser l'existence, par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, d'un abus de la liberté d'expression du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du même code ; 2°) ALORS QU'en retenant à l'appui de sa décision un manquement à l'obligation pesant sur le chef de service éducatif "de respecter les décisions prises par l'autorité judiciaire" quand il ressortait de ses propres constatations que le Vice-procureur, "Madame V... [ayant demandé] de prendre attache avec le responsable du CEF afin que le jeune K... soit placé dans un établissement PJJ et qu'il avise le juge mandant, Madame G... de cette mesure", M. O... avait " cherché une structure d'accueil, il s'est rapproché des services de la protection judiciaire de la jeunesse qui n'ont pu satisfaire sa demande. Le chef de service s'est alors tourné vers des solutions en interne de l'association et a trouvé une place disponible pour la nuit du 8 au 9 août 2012 au sein du centre éducatif renforcé de Saint Martin de Sescas" et qu'enfin il avait "effectué de façon conforme l'information au juge des enfants TPE Clermont-Ferrand, l'information du lieu où le jeune a dormi dans la nuit du 8 au 9, la demande au juge des enfants aux fins d'obtenir l'accord pour laisser rentrer le jeune K... chez sa mère de façon anticipée", la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3°) ALORS enfin et en toute hypothèse QU' un salarié ne peut se voir reprocher à faute l'inexécution ou l'exécution défectueuse d'une obligation étrangère à ses attributions et à sa qualification ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que M. O..., qui avait une formation d'éducateur, occupait au sein du CEF un poste de chef de service éducatif et s'était vu unilatéralement confier "l'intérim" du directeur par simple note de service, "en l'absence de toute délégation de mission et de procédures écrites" ; qu'en retenant comme une faute contribuant à justifier le licenciement de M. O..., chef de service éducatif assurant "l'intérim" du directeur par décision unilatérale de l'employeur, le fait de n'avoir pas respecté la "procédure de signalement de fugue et incident mise en place" au sein du CEF, dont elle constatait que la communication aux salariés n'était pas démontrée, aux termes de motifs inopérants déduits de ce que ce salarié en avait connaissance, sans qu'il résulte de ses constatations que le respect de ces procédures lui ait incombé en sa qualité de chef de service éducatif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.