Cour d'appel, 13 juin 2023. 21/01255

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/01255 - N° Portalis DBVH-V-B7F-H7Y3 EM/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES 12 mars 2021 RG :F 20/00464 [U] C/ S.A. TECHNIQUES FRANCAISES D'EXPORTATION (TFE) Grosse délivrée le 13 JUIN 2023 à : - Me CORNU-SADANIA - Me SERGENT COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 13 JUIN 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Nimes en date du 12 Mars 2021, N°F 20/00464 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Mme Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier lors du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 21 Mars 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Juin 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [C] [U] né le 30 Novembre 1972 à [Localité 5] (44) [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Sabine CORNU-SADANIA de la SCP CORNU-SADANIA-PAILLOT, avocat au barreau de TOURS INTIMÉE : S.A. TECHNIQUES FRANCAISES D'EXPORTATION (TFE) [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Sylvie SERGENT de la SELARL DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, avocat au barreau de NIMES ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 14 Février 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 Juin 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES : M. [C] [U] a été engagé par la Sa Techniques Françaises d'Exportation (TFE), à compter du 15 septembre 2008 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'assistant export. A compter du 1er janvier 2017, il a été promu au poste d'acheteur responsable de pôle avec un statut cadre. La convention collective applicable est celle de l'import-export. Le 29 juillet 2019, les parties signent un avenant au contrat de travail dont les principales modalités sont les suivantes : - mission de deux ans, - fonction de responsable d'agence ayant la gestion de l'entité implantée au Burkina Faso, sous l'autorité de la direction de TFE ; M. [C] [U] sera soumis aux dispositions légales et conventionnelles locales (article 3), - durée de la mission, 2 ans sur le territoire de la République du Burkina Faso à compter du 04 novembre 2019, - rémunération : salaire de base net mensuel de 5 000 euros versé en France auquel s'ajoutent une prime de mission nette mensuelle de 2 000 euros, une commission d'apporteur d'affaire nette annuelle égale à 2% de la marge brute des affaires prises en direct par TFE grâce à son intervention, un intéressement annuel égal à 5 % du résultat net de l'entité locale, les avantages en nature tels que le logement meublé et le véhicule de fonction, quatre voyages par an en France, les frais de déplacements et frais annexes, - une garantie de réembauchage à un poste et à un niveau de salaire équivalent à son poste actuel ainsi qu'une reprise de l'ancienneté de son contrat depuis son entrée au sein de la société TFE, - le statut d'expatrié au sens du droit de la sécurité sociale, couvert par le régime de la sécurité sociale obligatoire du Burkina Faso. Le 1er janvier 2020 M. [C] [U] a signé avec la Sa Techniques Françaises d'Exportation un contrat de travail au sein de TFE Burkina Faso d'une durée de deux ans à compter du 15 janvier 2020, en qualité de responsable d'agence avec la position de cadre, soumis aux conditions générales du code du travail burkinabé et de la convention collective interprofessionnelle du 09 juillet 1974 du Burkina Faso, qui prévoit un salaire net mensuel de 1 311 914 francs CFA (soit l'équivalent de 2 000 euros), un intéressement annuel et des avantages en nature. Du 27 avril au 10 mai 2020, M. [C] [U] se trouvait en France en raison de la crise sanitaire. Par lettre recommandée du 19 juin 2020, M. [C] [U] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Le 09 juillet 2020, M. [A] [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de se voir attribuer différentes sommes résultant de la rupture de son contrat de travail qu'il considère imputable à l'employeur, pour rappel de prime d'ancienneté pour les années 2017 à 2019, pour travail dissimulé et pour le versement de commissions et le prorata du 13ème mois sur les salaires 2020. Suivant jugement du 12 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - dit que M. [U] a été salarié de la société Techniques Françaises d'Exportation du 15 septembre 2008 jusqu'au 22 juin 2020, - dit que M. [U] relève du coefficient C15, - dit que M. [U] est mal fondé à sa prise d'acte entraînant la rupture du contrat, - dit que la société Techniques Françaises d'Exportation n'a pas dissimulé l'emploi de M. [U] puisqu'elle a continué à payer des cotisations, - dit que M. [U] a démissionné de la société Techniques Françaises d'Exportation, - débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes, - dit que M. [U] ne peut bénéficier de la prime compte tenu du coefficient mentionné sur son bulletin de salaire qui relève de l'erreur matérielle, l'intéressé relevant du coefficient C15, - pris acte du versement de 236,07 euros bruts à titre de commissions, - condamné M. [U] au versement de 700 euros à la société Techniques Françaises d'Exportation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge du demandeur. Par acte du 26 mars 2021, M. [C] [U] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par ordonnance du 30 novembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 14 février 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 01 mars 2023 puis déplacée à l'audience du 21 mars 2023 à laquelle elle a été retenue. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 10 février 2023, M. [C] [U] demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit qu'il a été salarié de la SA Techniques Françaises d'Exportation, dont le siège est à [Localité 4] (30) du 15 septembre 2008 au 22 juin 2020, - réformant pour le surplus, - débouter la SA Techniques Françaises d'exportation de toutes ses demandes, - constater que pour la période 1er janvier 2017/31 janvier 2017 il était employé au coefficient C13 de la convention collective, - dire et juger que pour la période 1er janvier 2018/14 janvier 2020 il était employé au coefficient C14 de la convention collective, - dire et juger bien fondée la prise d'acte de la rupture de son contrat notifiée à la société Techniques Françaises d'Exportation le 22 juin 2020, - dire et juger que cette rupture a pour Techniques Françaises d'Exportation les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dire et juger que la société Techniques Françaises d'Exportation a dissimulé son emploi, - condamner la SA Techniques Françaises d'Exportation à lui payer : * pour indemnité de congés payés mémoire * pour indemnité compensatrice de préavis : 16 707 euros nets * pour congés payés sur préavis : 1 670 euros net * pour indemnité de licenciement art 15 convention collective : 17 598 euros nets * pour indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 55 690 euros nets * pour commission d'apporteur d'affaires : 8 802 euros * pour rappel de prime d'ancienneté ou subsidiairement dommages et intérêts : 7 647 euros avec intérêt de retard pour la période à laquelle les sommes étaient dues. * pour congés payés sur rappel de prime d'ancienneté : 765 euros * pour incidence 13eme mois sur rappel d'ancienneté : 637 euros * pour quote part de 13 eme mois sur salaires 2020 : 2 792 euros nets * pour indemnité article L 8223-1 du code du travail : 33 414 euros nets * pour indemnité article 700 du code de procédure civile : 5 000 euros - condamner la société Techniques Françaises d'Exportation : * à régulariser sous astreinte de 50 euros par jour de retard sa situation auprès du régime de retraite sécurité sociale de base, celui complémentaire sous et sur « plafond», celui des cadres, sur la base d'une rémunération mensuelle du 14 janvier au 22 septembre 2020 de 5 000 euros nette augmentée de la prime d'apporteur d'affaires ; et du rappel de prime d'ancienneté relatif à la période 1er janvier 2017 ' 14 janvier 2020; et également régime assurance vieillesse cadres de la Caisse des Français de l'Étranger sur la base d'une rémunération mensuelle du 14 janvier au 22 avril 2020 de 2 000 euros nette. * à lui remettre sous astreinte de 50 euros par jour de retard un certificat de travail, des bulletins de paie, et une attestation pôle emploi rectifiés et mentionnant une période d'emploi du 15 septembre 2008 au 22 juin 2020 et correspondant aux sommes dues. Il soutient que : - il a perçu une prime d'ancienneté jusqu'au 31 décembre 2016 qui ne lui a plus été versée à compter de janvier 2017 contrairement aux dispositions de l'article 28 de la convention collective applicable ; il conteste avoir exercé de janvier 2017 à janvier 2020 les fonctions relevant du coefficient C15 et revendique celui de C13 puis de C14 ; la société ne s'explique pas en quoi pendant trois ans elle aurait été induite en erreur sur la réalité de ses fonctions; subsidiairement, s'il est devenu cadre en janvier 2017 et a été changé de service à l'occasion de la scission de l'ancien pôle 'mines', son travail est demeuré le même, à ceci près qu'il est resté recentré sur le Burkina Faso ; la société ne justifie pas qu'il avait des responsabilités équivalentes à celles d'un 'chef de mission' ou 'chef comptable' ; plus subsidiairement, la société ne peut pas d'office promouvoir rétroactivement un salarié au statut C15, aucun accord de rémunération n'ayant été passé entre les parties de 2017 à 2020, - il a pris acte de la rupture du contrat de travail après avoir constaté qu'il était radié du personnel de la société le 14 janvier 2020, rémunéré pour la partie française de son salaire sans bulletin de paie, radié de la mutuelle d'entreprise le 15 janvier 2015, 'pressé' de placer à titre rétroactif sa mission sous un statut qui n'avait plus rien à voir avec l'avenant souscrit à l'origine, et apprenant que la société ne l'avait pas affilié au maintien de la prestation 'vieillesse' ; ce n'est que le 29 juin 2020 que la société a pensé pouvoir régulariser la situation ; le 15 juillet 2020 il a reçu les bulletins de paie sollicités mais non conformes ; les régularisations intervenues ultérieurement ne sont pas de nature à effacer les manquements de l'employeur et la prise d'acte devant s'apprécier à la date où elle a été notifiée ; sa recherche d'emploi couronnée par son embauche dans une autre société en octobre 2020 est la conséquence et non la cause de sa prise d'acte, - l'absence d'établissement de bulletins de paie pendant les 6 mois durant lesquels le salaire de 5 000 euros net par mois lui a été versé suffit à caractériser l'élément matériel de l'infraction de travail dissimulé ; le caractère délibéré résulte du fait que l'employeur l'a radié des effectifs avec émission de documents de fin de contrat dès le 14 janvier 2020 ; la société a tenté par la suite d'obtenir la souscription à effet rétroactif du 15 janvier 2020 d'un contrat d'agent commercial qui aurait 'dissimulé' la dissimulation, - il résulte des statistiques internes que de janvier à juin 2020 la marge brute de l'agence du Burkina Faso était de 451 954 euros incidents et frais déduits et qu'il lui est dû une commission de 2% telle qu'elle est prévue à l'avenant du 29 juillet 2019, - il n'a pas perçu le 13ème mois pour la période de janvier au 22 juin 2020. En l'état de ses dernières écritures en date du 08 février 2023, la Sa Techniques Françaises d'Exportation demande à la cour de : Vu l'appel interjeté par M. [U], - le déclarer recevable et mal fondé en son principe, - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a dit et jugé que: * le coefficient à retenir pour la période à compter du 1er février 2017 est le C 15, * il n'y avait aucun manquement grave qui justifierait la prise d'acte de rupture à ses torts de sorte que la lettre du 19 juin 2020 produit les effets d'une démission, * il n'y a pas en l'espèce de travail dissimulé, * il ne peut être retenu la somme de la marge brute totale relative au chiffre d'affaires réalisé pour calculer la commission de rapporteur d'affaires, * et a débouté, M. [U] de toutes ses demandes, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [U] à payer la somme de 700 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter en conséquence M. [U] de toutes ses demandes, Y ajoutant, - le condamner à payer la somme de 3 000 euros au titre de dispositions de l'Article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel. Elle fait valoir que : - les bulletins de salaire de M. [C] [U] font état d'un coefficient C13 qui résulte d'une erreur matérielle et qui ne correspond pas aux fonctions réellement exercées par M. [C] [U] qui relevait du coefficient C15 ; il a exercé les fonctions d'acheteur pôle 'mines', promu cadre en 2017 pour gérer les clients implantés en Côte d'Ivoire, a exercé les fonctions de responsable de pôle équivalent à un poste de responsable de service à compter de 2018 ; l'erreur n'est pas génératrice de droit ; contrairement à ce que soutient M. [C] [U], il était bien responsable rattaché à la responsable d'exploitation ; à titre subsidiaire, les demandes de M. [C] [U] sont en partie prescrites, - il n'existe aucun manquement qui lui soit imputable ; ayant été confrontée à l'obligation de créer une filiale TFE Burkina Faso pour des raisons touchant les règles locales d'activité, M. [C] [U] a accepté de signer un contrat de travail avec cette société ; M. [C] [U] est donc parti au Burkina Faso après avoir accepté la proposition de signer un contrat d'agent commercial pour régler la situation ; il s'agit d'un contrat qu'elle utilise habituellement ; devant le refus de M. [C] [U] d'opter pour un statut d'agent commercial, elle n'a cependant à aucun moment entendu remettre en cause son statut de salarié ; elle l'a affilié dès le début de l'année 2017 à la caisse des français de l'Etranger et à la mutuelle et a payé les cotisations correspondantes ; il a toujours été rémunéré, - M. [C] [U] a fait le constat des résultats catastrophiques de l'agence du Burkina Faso et a réalisé qu'il n'était pas à la hauteur de la tâche qui lui avait été confiée ; en réalité, M. [C] [U] a quitté son emploi volontairement pour aller travailler chez un concurrent où il exerce les fonctions de responsable de zone export, - les demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents ne sont pas fondées dès lors que la prise d'acte a pour effet la cessation immédiate du contrat et que le salarié n'est pas tenu d'exécuter le préavis, - s'agissant d'un détachement à l'étranger, il n'y a pas de cotisations de sécurité sociale à payer à l'Urssaf d'autant plus que M. [C] [U] était affilié à la caisse des français de l'étranger et les cotisations régulièrement payées ; M. [C] [U] a bien été considéré comme salarié après le 15 janvier 2020, puisqu'elle a acquitté les cotisations de sécurité sociale à ce titre, - M. [C] [U] ne peut revendiquer une commission que sur le chiffre d'affaires réalisé par son intervention, conformément à son contrat de travail ; les affaires qu'il a réalisées justifiaient seulement le paiement d'une commission de 236,07 euros, somme qui lui a été réglée. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS Sur la demande relative au rappel de la prime d'ancienneté : L'article 28 de la convention collective dispose dans sa version applicable, modifié par accord du 04 avril 2011, qu'une prime d'ancienneté est attribuée aux salariés des catégories " Employés " et " Agents de maîtrise " ayant acquis dans l'entreprise une ancienneté de deux, quatre, six, huit, dix, douze, quatorze et quinze années et plus. Son importance est de 2 p. 100, 4 p. 100, 6 p. 100, 8 p. 100, 10 p. 100, 12 p. 100, 14 p. 100 et 15 p. 100 calculée sur le salaire minimum garanti de la profession qui correspond à la position hiérarchique de chaque intéressé. Cette prime, ainsi calculée, s'ajoute au salaire de base. Elle doit faire l'objet d'une mention spéciale sur la fiche de paie. L'ancienneté est comptée du jour de l'entrée dans l'entreprise, quels que soient l'emploi et le coefficient du début. En ce qui concerne les cadres dotés d'un coefficient inférieur à 350 les dispositions énoncées ci-dessus leur sont intégralement étendues. Ces appointements des cadres confirmés dont le coefficient est égal ou supérieur à 350 sont déterminés forfaitairement de gré à gré. En plus du salaire minimum garanti de la profession découlant du coefficient hiérarchique de l'intéressé, la rémunération globale tient compte de compléments résultant de la valeur individuelle, des conditions de travail et de l'expérience acquise. Les modalités qui précèdent ne font pas obstacle à des dispositions ou des accords particuliers plus favorables qui pourraient être appliqués ou signés au sein de chaque entreprise. L'augmentation de la prime d'ancienneté ne peut en aucun cas se substituer aux éventuelles augmentations de salaires. La convention collective prévoit, accord du 02 mars 2009 concernant la classification des emplois : - Niveau C13 : cadre débutant, diplômé de l'enseignement supérieur, sans expérience professionnelle, dont la mise à niveau opérationnelle va nécessiter une phase d'intégration dans l'entreprise.Cadre ne pouvant rester à ce coefficient plus de 1 an. - Niveau C 14 : dans le cadre des orientations générales déterminées dans l'entreprise, les fonctions de cadre à cette position comportent la coordination d'activités différentes et complémentaires.Ce coefficient est celui du : 1° Cadre issu du coefficient 300 ou cadre nouvellement engagé ayant déjà acquis une première expérience professionnelle dans une ou plusieurs autres entreprises. 2° Cadre issu par promotion interne des agents de maîtrise connaissant déjà bien l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise. Chef de section. Cadre commercial, technique ou administratif. Secrétaire de direction générale. - Niveau C 15 : cadre totalisant 3 années de pratique au minimum, gérant sous contrôle soit une activité bien identifiée relevant d'une spécialisation professionnelle précise, soit un ensemble d'activités dont il assure la coordination et la liaison avec les autres fonctions. Analyste. Responsable de service des fonctions supports. Chef comptable. Chef de produits. Chef de mission. Cadre commercial. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel. En l'espèce, les bulletins de salaire de M. [C] [U] mentionnent en janvier 2017 le statut de cadre, sans référence à une classification, et à compter de février 2017 la classification C13. La Sa Techniques Françaises d'Exportation soutient que M. [C] [U] exerçait des fonctions qui relevaient du coefficient C15 et non pas C13 ou C14, qu'il a été acheteur au Pôle des Mines et promu cadre en 2017 pour gérer les clients implantés en Côte d'Ivoire, et produit à l'appui de ses prétentions : - un document se rapportant à une réunion du 12/01/2017 d'objectifs 2017 à laquelle M. [C] [U] a participé et concernant les situations constatées en 2016 et 2017 principlement au Burkina Faso et en Côte d'Ivoire et les objectifs fixés en terme de chiffre d'affaires, - un courriel du 15/02/2017 envoyé par M. [N] [W] ayant pour objet 'information Pôle Mines II' '...[C] est passé cadre depuis le 1er février 2017 et pilote désormais le 'pôle Mines 2"- World is Mine' ; il intègrera sur son pôle à compter du 07 mars , M. [V] [G] en qualité d'assistant export', - une fiche de fonction du poste 'acheteur confirmé' et celle de 'responsable de pôle' qui indique notamment que chaque pôle d'achat est animé par un responsable de pôle qui a en responsabilité le développement de la compétence de son groupe, la mise en commun des connaissances et des outils, le respect de la procédure ISO, - un courrier de l'expert comptable du 26 novembre 2020 qui certifie que lors de l'établissement des bulletins de salaire de janvier 2017 de la Sa Techniques Françaises d'Exportation, une erreur matérielle a été commise sur l'application des coefficients hiérarchiques prévus par la convention collective applicable, - un organigramme de la société non daté, - une attestation de M. [X] [Z], responsable achats, qui certifie qu'à compter du 1er février 2017, le pôle Mines/Industries a été scindé en deux avec répartition des clients existants sous la responsabilité d'une part de M. [C] [U] promu cadre à cette occasion, avec sous sa coupe une équipe d'acheteurs en la personne de Mme [J] [I] et de M. [V] [G], un second pôle sous sa responsabilité avec également une équipe dédiée composée de trois personnes, que les deux pôles ont leur propre autonomie, sont gérés par les deux cadres et placés sous la responsabilité de Mme [S] [L], responsable d'exploitation, - un bulletin de salaire de M. [X] [Z] de février 2017 qui mentionne ses fonctions d'acheteur, son statut de cadre C15, - une lettre d'engagement de la société à l'égard de M. [V] [G] du 03 février 2017 avec effet au 07 mars 2017 en qualité d'acheteur junior relevant de la catégorie 'non cadre', - une lettre d'engagement de la société à l'égard de M. [T] [D] datée du 31 mai 2017, avec effet au 1er juin 2017 en qualité d'acheteur avec le statut de 'non cadre'. M. [C] [U] produit un organigramme de la société non daté sur lequel il apparaît être sous la responsabilité de M. [Z], acheteur 'senior', mais également en qualité d'acheteur, document que la Sa Techniques Françaises d'Exportation date de 2016, ce qui est conforté par le fait que M. [G] qui avait été recruté en 2017 n'y figure pas. L'attestation de M. [X] [Z] est corroborré par la reconnaissance faite par M. [C] [U], dans ses conclusions, qu'il a bénéficié depuis qu'il est devenu cadre de l'aide d'un puis de deux assistants. Si les éléments ainsi produits par la Sa Techniques Françaises d'Exportation établissent qu'elle avait confié à M. [C] [U] des responsabilités accrues en raison de son accession au statut de cadre et qu'il était chargé d'animer un des deux pôles Mines/Industries, il n'en demeure pas moins que selon la grille de classification de la convention collective applicable, le salarié ne pouvait pas bénéficier du coefficient C15 dès 2017 alors que ce niveau ne peut être attribué qu'à un cadre ayant 3 ans de pratique professionnelle, ce qui n'était pas le cas de M. [C] [U] . Au vu des éléments produits, il apparaît bien que le niveau C14 correspond davantage aux fonctions exercées par M. [C] [U] assimilées à celles de chef de section. Par ailleurs, l'article 28 de la convention collective précise que 'les appointements des cadres confirmés dont le coefficient est égal ou supérieur à 350 ( soit C15 et plus) sont déterminés forfaitairement de gré à gré.' ; or, comme l'indique à juste titre M. [C] [U], aucun accord n'est intervenu entre les parties pour convenir d'une nouvelle rémunération, entre 2017 et 2020. En tenant compte du délai de prescription prévu à l'article L3245-1 du code du travail et de la date de réception de la requête de saisine du conseil de prud'hommes, soit le 09 juillet 2020, c'est à juste titre que la Sa Techniques Françaises d'Exportation soutient que la demande de M. [C] [U] est prescrite pour la période antérieure à juin 2017. Au vu des calculs proposés par M. [C] [U] qui revendique un coefficient C14 à compter de janvier 2018, après un an de pratique comme cadre C13, il y a lieu de déterminer les sommes dues au titre de rappel de la prime de 13ème mois à la somme de 6 757 euros, outre celle de 675 euros d'indemnité de congés payés y afférente et 563 euros au titre de l'incidence du 13ème mois prévue dans la lettre d'engagement du 03 septembre 2008. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens. Sur la rupture du contrat : Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il impute à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. C'est au salarié, et à lui seul, qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il n'est pas en mesure de le faire, s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission. Suivant courrier du 19 juin 2020, M. [C] [U] a pris acte de la rupture du contrat de travail '...il se confirme que si je n'ai pas reçu de bulletin de paye de TFE SA pour la période postérieure au 14 janvier 2000, c'est parce que j'ai été radié de la liste de son personnel, sans pour autant avoir démissionné ou souscrit un contrat nouveau avec quiconque, ni même avoir jamais envisagé avec vous une telle éventualité. Je suis au regret de vous informer que cette situation contraire au contrat du 15 septembre 2008 et à son avenant du 29 juillet 2019 qui vous lient, constitue de votre part un manquement grave à la loyauté faisant obstacle, indépendamment de vos sollicitations pour que je régularise à titre rétroactif une nouvelle convention, à la poursuite de notre contrat actuel. Par la présente, je prends donc acte de sa rupture pour manquements de votre part. Je me tiens à votre disposition pour effectuer mon préavis de 3 mois sans que cela n'entraîne de ma part renonciation ou à considérer cette rupture comme vous étant entièrement imputable...En tout état de cause, j'attire votre attention sur le fait que mon salaire (5000 euros nets) pour la période 14/05 au 14/06 2020 ne m'a semble-t-il pas été versé...' A l'appui de ses prétentions, M. [C] [U] verse aux débats le bulletin de paie de janvier 2020 qui mentionne une sortie des effectifs au 14 janvier 2020, ceux d'avril à juin 2020 qui mentionnent une entrée dans les effectifs au 15 janvier 2020, d'une attestation Pôle emploi du 24 janvier 2020 qui mentionne une démission au 14/01/2020, un certificat de travail qui mentionne une fin d'activité au 14/01/2020, une attestation de radiation établie par le groupe Apicil Mutuelle selon laquelle M. [C] [U] a cessé ses fonctions au 15/01/2020, une attestation d'affiliation de la Caisse nationale des français de l'étranger à la sécurité sociale des expatriés selon laquelle M. [C] [U] ne relève pas du régime de l'assurance vieillesse. Ces éléments établissent que la Sa Techniques Françaises d'Exportation a volontairement agi comme si M. [C] [U] ne faisait plus partie de son personnel à compter du 14 janvier 2020 prétextant une démission qui n'est pas justifiée. Ayant le statut d'expatrié selon les dispositions de l'avenant du 29 juillet 2019, M. [C] [U] était affilié auprès de la Caisse nationale de sécurité sociale du Burkina Faso à compter du 15 janvier 2020 comme en atteste la Sa Techniques Françaises d'Exportation. Les bordereaux de cotisations émis par la Caisse nationale des français à l'étranger du 11 janvier au 04 avril 2020 produits aux débats par la société, confirment qu'il n'y a pas eu de versement au titre des cotisations assurance vieillesse pour cette période Néanmoins, cette absence de réglement des cotisations vieillesse contrevient aux dispositions de l'avenant au contrat de travail initial du 29 juillet 2019 qui stipule en son article 10 que 'pendant la durée de sa mission M. [C] [U] sera affilié à la caisse des français à l'étranger notamment pour les risques vieillesse afin de maintenir sa protection sociale dans des conditions équivalentes à celles du régime général de la sécurité sociale française' et du contrat signé le 01 janvier 2020 avec TFE Burkina Faso qui prévoit que pendant la durée de la mission, 'l'employé sera affilié à la caisse des français à l'étranger (pour les risques de maladie maternité invalidité, d'accidents du travail, maladies professionnelles et de vieillesse' afin de maintenir sa protection sociale dans des conditions équivalentes à celles du régime général de la sécurité sociale française' Par ailleurs, les éléments versés aux débats par M. [C] [U] - notamment ceux se rapportant aux mentions faisant étant d'une sortie des effectifs au 14 janvier 2020 - sont en contradiction avec les affirmations faites par la société dans un courrier du 29 juin 2020 adressé au salarié selon lesquelles '...si vous avez signé un contrat de travail avec notre filiale au Burkina Faso vous êtes resté salarié de TFE et rémunéré à ce titre en qualité de représentant TFE sur le territoire du Burkina Faso. Vous trouverez en annexe les bulletins de salaire depuis le 1er janvier 2020". Pour tenter d'apporter une explication à ces éléments contradictoires, la Sa Techniques Françaises d'Exportation évoque un quiproquo à propos de la signature d'un contrat d'agent commercial que le salarié se serait engagé à signer ; cependant, aucun élément ne permet d'établir qu'il avait été convenu que M. [C] [U] signe un tel contrat. Le prétendu quiproquo ainsi mis en avant n'est corroboré par aucun élément, et ce d'autant plus que dans un courrier du 12 juin 2020, le salarié indique à la Sa Techniques Françaises d'Exportation que sa demande de transformer rétroactivement son contrat actuel en celui d'agent commercial relevant du droit camerounais est incompréhensible et inacceptable. Le salarié rappelle en outre, dans ce même courrier, qu'il n'a pas été destinataire des bulletins de paie depuis le 13 janvier 2020 malgré le versement de la somme mensuelle de 7 000 euros, ce que ne conteste pas sérieusement la société ; cette demande a été réitérée dans un second courrier du 03 juillet 2019. Il résulte des éléments qui précèdent, que la Sa Techniques Françaises d'Exportation a commis plusieurs manquements à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail se rapportant à sa volonté affichée de radier de façon injustifiée M. [C] [U] de ses effectifs à compter du 14 janvier 2020, au non-paiement des cotisations de l'assurance vieillesse, à l'absence de communication régulière des bulletins de paie à compter de janvier 2020, à sa radiation du contrat de mutuelle à compter du 15 janvier 2020 ; ces manquements présentaient un caractère suffisamment grave pour justifier l'impossibilité pour le salarié de poursuivre le contrat de travail. La Sa Techniques Françaises d'Exportation prétend avoir régularisé la situation; néanmoins, il apparaît qu'une régularisation partielle est intervenue ultérieurement à la fin du mois de juin 2020 - les bulletins de salaire n'ont pas été rectifiés - ; elle n'était cependant pas de nature à retirer à ces manquements leur caractère de faute grave, peu importe que M. [C] [U] ait retrouvé un nouvel emploi quelques mois après la prise d'acte comme l'établit un courriel du 08 décembre 2020 de M. [B] [E] 'Je vous informe que M. [C] [U] a été embauché par un de nos principaux concurrents la société Approtech'. Il s'en déduit que la prise d'acte de M. [C] [U] doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières : L'article L1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. Ancienneté du salarié dans l'entreprise (en années complètes) Indemnité minimale (en mois de salaire brut) Indemnité maximale (en mois de salaire brut 11 ans 3 10,5 12 ans 3 11 L'article 15 de la convention collective applicable dispose qu'à partir d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, il sera alloué aux salariés licenciés, sauf pour faute grave ou lourde, une indemnité distincte du préavis tenant compte de leur ancienneté dans l'entreprise et calculée comme suit : - après dix années d'ancienneté dans l'entreprise : un quart de mois par année d'ancienneté pour les dix premières années et un tiers de mois par année d'ancienneté à partir de la onzième année. Par exemple, pour une ancienneté continue dans l'entreprise de : 10 années et 4 mois : indemnité de dix quarts de mois + un tiers de tiers de mois ; 11 années : indemnité de dix quarts de mois + un tiers de mois ; Le montant de l'indemnité de licenciement ne pourra pas dépasser la somme correspondant à douze mois de salaire. Le traitement mensuel pris en considération pour le calcul de cette indemnité sera égal au 1/12 des sommes perçues au cours des 12 derniers mois, ou, si cela est plus avantageux, à la moyenne des rémunérations des 3 derniers mois. Cette moyenne prend en compte financièrement les mois de préavis effectués ou non. Pour l'application de l'alinéa précédent, il sera procédé en tant que de besoin à la reconstitution du salaire correspondant à l'horaire habituel normal du poste de travail de l'intéressé. En l'espèce, compte tenu de son âge, 47 ans, de son ancienneté, 11 ans et 9 mois, du fait qu'il a retrouvé une activité professionnelle quelques mois après la rupture du contrat de travail, il convient d'allouer à M. [C] [U] une somme de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [C] [U] a offert à l'employeur de réaliser son préavis mais la société l'en a dispensé, ce qui lui ouvre droit au paiement de ce préavis non effectué ; il est donc en droit de solliciter une somme à ce titre de 16 035,51 euros calculée sur la moyenne du salaire brut perçu les trois derniers mois précédant la prise d'acte soit 5 345,17 euros bruts, outre 1 603 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente. M. [C] [U] est également en droit de solliciter une indemnité de licenciement dont les modalités sont prévues à l'article 15 de la convention collective , à hauteur de la somme de14 699 euros. Concernant l'indemnité de congés payés, force est de constater que M. [C] [U] n'a pas chiffré sa demande. Sur le travail dissimulé : Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En application de l'article L.8223-1 du code du travail qui prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, l'élément matériel de l'infraction est constitué par l'omission faite par la Sa Techniques Françaises d'Exportation de communiquer régulièrement à M. [C] [U] ses bulletins de paie pour la période de janvier à juin 2020. Néanmoins, il n'est pas contesté que M. [C] [U] a perçu la rémunération qui lui était due et M. [C] [U] ne justifie pas qu'en sa qualité d'expatrié, la société aurait manqué volontairement à son obligation de cotiser auprès de l'Urssaf. M. [C] [U] ne démontre donc pas l'élément intentionnel de l'infraction. M. [C] [U] sera donc débouté de ce chef de demande et le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. Sur la commission d'apporteur d'affaires : L'avenant au contrat de travail du 29 juillet 2019 prévoit une commission d'apporteur d'affaires correspondant à une commission nette annuelle en sus du salaire net, égale à 2% de la marge brute des affaires prises en direct par TFE grâce à son intervention. Le document que M. [C] [U] a produit aux débats à l'appui de sa demande 'reporting synthèse rentabilité par pays par clients par familles' sur lequel sont mentionnées la 'marge brute facturée/non facturée' et la 'marge brute incidents'de la société au Burkina Faso, pour la période de janvier à juin 2020, qui ont un même montant de 451 954 euros, est manifestement insuffisant pour justifier du montant des affaires qu'il a apportées personnellement et de façon effective pendant cette période. La Sa Techniques Françaises d'Exportation liste les affaires traitées par M. [C] [U] et force est de constater que M. [C] [U] ne conteste pas utilement les données chiffrées ainsi avancées par la société et les documents produits sur ce point. M. [C] [U] sera donc débouté de ce chef de demande. Sur le rappel du 13ème mois : Il résulte de la lettre d'engagement du 03 septembre 2008, qu'il était convenu que M. [C] [U] percevra un 13ème mois calculé au prorata de son temps de présence. M. [C] [U] est donc en droit de solliciter pour la période du 01 janvier au 19 juin 2020 la somme de 2 450 euros. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ; Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 12 mars 2021 en ce qu'il a débouté M. [C] [U] de ses demandes relatives au travail dissimulé et sur la commission d'apporteur d'affaires, et a pris acte du versement de 236,07 euros bruts à titre de commissions, L'infirme pour le surplus, Dit que M. [C] [U] a été salarié de la Sa Techniques Françaises d'Exportation du 15 septembre 2008 au 19 juin 2020, Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant, Dit et juge que pour la période du 1er juin au 31 décembre 2017, M. [A] [U] était employé au coefficient C13 de la convention collective, Dit et juge que pour la période 1er janvier 2018 au 14 janvier 2020 M. [C] [U] était employé au coefficient C14 de la convention collective Requalifie la prise d'acte du 19 juin 2020 en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la Sa Techniques Françaises d'Exportation à payer à M. [C] [U] les sommes suivantes : - 6 757 euros au titre d'un rappel de prime d'ancienneté outre celle de 675 euros d'indemnité de congés payés y afférente et 563 euros au titre de l'incidence du 13ème mois prévue dans la lettre d'engagement du 03 septembre 2008, - 21 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 16 035,51 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 603 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférente, - 14 699 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 2 450 euros à titre de prime du 13ème mois concernant les salaires perçus en 2020, Condamne la Sa Techniques Françaises d'Exportation à remettre à M. [C] [U] un certificat de travail, des bulletins de paie, et une attestation pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt, Condamne la Sa Techniques Françaises d'Exportation à payer à M. [C] [U] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne la Sa Techniques Françaises d'Exportation aux dépens de première instance et de la procédure d'appel. Arrêt signé par le président et par la greffiere. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,