Cour de cassation, 30 janvier 2019. 17-27.373

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10124 F Pourvoi n° E 17-27.373 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la Société anonyme de construction de la ville de Venissieux (SACOVIV), société anonyme d'économie mixte à conseil d'administration, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 8 septembre 2017 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à M. Patrick Y..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 décembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. D... , conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la Société anonyme de construction de la ville de Venissieux, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de M. D... , conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la Société anonyme de construction de la ville de Venissieux aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société anonyme de construction de la ville de Venissieux à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Société anonyme de construction de la ville de Venissieux PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que M. Y... a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur la SACOVIV, d'AVOIR prononcé aux torts de l'employeur la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties, d'AVOIR dit que cette résiliation est réputée intervenue à compter du 10 décembre 2013 et produit les effets d'un licenciement nul comme consécutif à un harcèlement moral, d'AVOIR condamné la SACOVIV aux dépens et à payer à M. Y... les sommes de 7178,75 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 15 662,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1566,27 euros de congés payés y afférents, de 130 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur le harcèlement moral invoqué par Patrick Y... : Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. Il résulte des articles L1152-1 et L1254-1 du code du travail que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, Patrick Y... invoque à l'encontre de la SACOVIV les faits de harcèlement suivant : 1. - annonce par voie de presse du recrutement d'un nouveau directeur général délégué en la personne d'André S. alors même que Patrick Y... disposait alors toujours de son mandat social de directeur général délégué (pièce 9, 13, 14, 34, 35 du salarié) 2. - révocation du mandat de directeur général délégué, jugée fautive par le tribunal de commerce de Lyon (jugement du 7 avril 2015). 3. - mise au placard » et défaut de définition de ses fonctions de directeur administratif : absence de fiche de poste, refus de définir les contours de son poste, présentation d'une fiche de poste de directeur administratif et financier contraire à son contrat de travail, retrait de toutes ses délégations de signature et pas seulement de celles liées au mandat social de directeur général délégué, 4. - non prise en compte par l'employeur des nombreuses alertes adressées par Patrick Y... à la présidente-directrice générale sur la dégradation de ses conditions de travail 5. - refus d'Évelyne Z..., présidente directrice générale, de lui adresser la parole et de traiter avec lui les dossiers relevant de sa compétence de directeur administratif ; refus de tout entretien pour définir ses attributions. 6. - modification par la nouvelle direction générale des procédures internes sans consulter le directeur administratif alors que l'un de ses rôles est précisément d'améliorer ces procédures, 7. - accusation publique de Patrick Y... par Évelyne Z..., lui reprochant d'avoir frauduleusement retiré de son dossier sa fiche de poste, qui n'y a pourtant jamais figuré. 8. - retrait du pouvoir hiérarchique sur les salariés de la SACOVIV, notifié le 30 juillet 2013. 9. - accusation mensongère d'avoir participé le 9 septembre 2013 à une réunion au Grand Lyon avec Ludovic A.... 10. - accusation d'un complot imaginaire avec les autres cadres de la SACOVIV. 11. - refus de la direction d'intervenir à la suite de l'apposition dans les locaux de la SACOVIV d'une caricature de Patrick Y... 12. - notification le 4 octobre 2013 d'un avertissement disciplinaire infondé 13. - entretien préalable au licenciement pour faute grave le 27 novembre 2013 au cours duquel aucune précision n'a été apportée par l'employeur au salarié sur la nature des fautes qui lui étaient reprochées. Il y a donc lieu d'examiner chacun de ces faits afin de vérifier si, pris ensemble ou séparément, ils permettent de présumer existence du harcèlement moral allégué par le salarié. Sur les points 1 et 2 : Il s'agit d'éventuels manquements de la SACOVIV à ses obligations envers Patrick Y... dans le cadre de son mandat social de directeur général délégué et non dans celui de l'exécution de son contrat de travail de directeur administratif de cette société. Il n'y a donc pas lieu de les prendre ici en considération au soutien de reproches faits à l'employeur de fautes commises dans l'exécution de son contrat de travail. La cour entend toutefois relever ici qu'il résulte clairement de la délibération du conseil d'administration de la SACOVIV du 23 décembre 2008 (pièce 2 du salarié) que contrairement à ce que soutient aujourd'hui cette société, le mandat social de directeur général délégué confié par le conseil d'administration à Patrick Y... à compter du 1er janvier 2009 se cumulait expressément avec les fonctions de directeur administratif qu'il continuait d'exercer et pour lesquelles il a continué de recevoir un salaire spécifique, l'employeur lui versant par ailleurs chaque trimestre une rémunération complémentaire au titre de son mandat social. Il en résulte directement l'absence totale de pertinence de la réponse adressée le 11 juillet 2013 par Évelyne Z... (pièce 42 du salarié) au mail de Patrick Y... du 9 juillet 2013 dénonçant le harcèlement moral dont il estimait être victime (sa pièce 35), puisque l'intéressé, qui n'a jamais cessé d'être salarié de la SACOVIV, a toujours été parfaitement en droit de se plaindre d'éventuelles défaillances de son employeur dans l'exécution du contrat de travail, et notamment en l'espèce d'un harcèlement moral commis par les plus hautes instances dirigeantes de la SACOVIV, et en particulier par sa présidente directrice générale, Évelyne Z.... Sur les points 4, 5 et 6 : Ces reproches portent sur la « mise au placard » de Patrick Y... en suite de la révocation de son mandat social de directeur général délégué le 10 juillet 2013. Il résulte des pièces versées aux débats par les 2 parties : - que Patrick Y... a été déchargé de son mandat social de directeur général délégué de la SACOVIV par décision du conseil d'administration du 10 juillet 2013 (pièce 15 du salarié) et que les fonctions qui lui avaient été déléguées ont été reprises conjointement par la présidente-directrice générale, Évelyne Z..., et par le vice-président Lotfi E... ; - que Patrick Y... s'est donc retrouvé à partir de cette date exercer ses seules fonctions de directeur administratif de la SACOVIV conformément à son contrat de travail, ce que l'employeur n'a pas manqué de lui rappeler par le courrier précité du 11 juillet 2013 (pièce 42) ; - qu'en suite de ce retrait de mandat social, Patrick Y... s'est logiquement vu retirer ses délégations de pouvoir et de signature liées à ses précédentes fonctions de directeur général délégué, mais apparemment aussi celles liées à ses fonctions de directeur administratif, et s'est vu en particulier retirer toute attribution en lien avec la direction du personnel et l'exercice du pouvoir hiérarchique, ce qui n'est pas contesté mais paraît pour le moins surprenant pour un directeur administratif dans une entreprise d'une quarantaine de personnes dénuée d'un service spécifique de gestion des ressources humaines ; - que dans ce contexte, Patrick Y... était légitime à demander à la direction générale de la SACOVIV de définir plus précisément les tâches qui lui étaient confiées en sa qualité de directeur administratif, dans la mesure où d'une part il est constant que ses fonctions n'avaient jamais fait l'objet antérieurement d'une description précise ni d'une fiche de poste, et où d'autre part et surtout la présidente directrice générale et son adjoint avaient manifestement décidé de procéder à compter du 10 juillet 2013 à une nouvelle répartition des compétences limitant drastiquement celles confiées au directeur administratif ; - que ne parvenant pas à obtenir une réponse à ce sujet de sa directrice générale, Patrick Y... a décidé d'écrire le 23 juillet 2013 (pièce 20 du salarié) à la maire de Vénissieux (cette commune étant l'actionnaire très majoritaire de la SACOVIV et s'étant impliquée dans les négociations avortées de rupture conventionnelle concernant) afin de dénoncer la mise à l'écart et le harcèlement moral dont il estimait être victime, et de solliciter son arbitrage ; que Michèle B..., maire de Vénissieux, lui a répondu le 26 juillet par une fin de non-recevoir, renvoyant vers la direction générale de la SACOVIV. - que le 25 juillet 2013, le secrétariat de Évelyne Z... a adressé à Patrick Y... un courrier de cette dernière ainsi rédigé : « depuis votre révocation, nous n'avons eu de cesse de vous rappeler que vous continuiez d'exercer les fonctions de directeur administratif de la SACOVIV, conformément à votre contrat de travail du 22 août 2008. Dans ce contexte, vous ne pouvez pas prétendre, comme vous le soutenez auprès de salariés de notre entreprise ou même de tiers à celle-ci, que vous... ne savez pas quoi faire » ou... n'avez plus rien à faire ». En effet, vos fonctions sont celles d'un Directeur Administratif d'une entreprise d'une quarantaine de salariés avec les missions qui y sont attachées et que vous connaissez parfaitement, compte tenu de votre ancienneté dans l'entreprise. Au surplus, vos missions ne sont pas à confondre avec celles attachées au mandat de directeur délégué que vous avez occupé jusqu'à votre révocation. Ainsi et en tant que de besoin, nous vous adressons un rappel des missions qui sont les vôtres et qui résulte de la définition de fonction issue de votre convention collective. Nous vous remercions donc, dans ce contexte et sans que ce bref rappel puisse être interprété comme une modification de votre contrat de travail ou un changement des conditions de celui-ci, d'exécuter normalement les missions qui sont attachées, et ce au regard des instructions qui sont susceptibles de vous être données et de l'autonomie qui est la vôtre dans l'organisation de votre travail. » - que la cour constate toutefois que ce courrier n'était accompagné d'aucun document de nature à préciser les fonctions de directeur administratif confiées à Patrick Y..., et que la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988, applicable à la relation de travail, ne définit aucunement les missions liées à un tel poste de directeur administratif. Il en résulte que, en dépit des apparences, ce courrier n'apportait à Patrick Y... aucune information sur les missions qui lui étaient ainsi désormais confiées au sein de l'équipe dirigeante de la SACOVIV après réorganisation de celle-ci à compter du 10 juillet 2013. - Qu'il est constant que lors de l'entretien qu'elle a eu avec Patrick Y... le 30 juillet 2013, Évelyne Z... a soumis à sa signature une fiche de poste de directeur administratif et financier figurant en pièce 22 du salarié. - Que Patrick Y..., à très juste titre, relève qu'il n'a jamais exercé les fonctions de directeur financier, lesquelles ne rentraient pas dans sa mission de directeur administratif et étaient en pratique confiées depuis 20 ans à sa collègue Joëlle C..., qui le confirme dans son attestation (pièce 16 du salarié) et dans un courrier du 21 novembre 2013 à Évelyne Z... (pièce 54 du salarié). Il en résulte que cette fiche de poste (non datée et où ne figure aucune référence à la SACOVIV et à son organisation) au mieux était dénuée de toute pertinence et de tout sérieux, ou au pire tentait subrepticement de lui faire accepter une modification substantielle de ses fonctions prévues par son contrat de travail. - Que dès lors, Patrick Y... était parfaitement fondé à ré-interroger la présidente directrice générale de la SACOVIV par courrier des 1er août 2013, 23 septembre 2013, et 2 octobre 2013 sur l'étendue des fonctions de directeur administratif qui lui étaient confiées et sur les moyens matériels et humains que l'employeur entendait lui donner pour les exercer ; qu'il était de même parfaitement fondé à solliciter par ces courriers d'être reçu un rendez-vous par sa supérieure hiérarchique directe Évelyne Z..., rendez-vous qu'il n'a jamais obtenu en suite de ces courriers, ce qui conforte les attestations qu'il verse aux débats (attestations notamment de Joëlle C... et Ludovic A...) dont il résulte que Évelyne Z... refusait de lui adresser la parole et encore plus de le rencontrer en rendez-vous. - Que de surcroît Patrick Y... rapporte la preuve de ce que, à plusieurs reprises, des cadres de la SACOVIV, responsables de pôle, ont interpellé la direction de l'entreprise sur la nature précise des missions de Patrick Y... en sa qualité de directeur administratif et sur la façon dont ils devaient travailler avec lui, mais n'ont pas plus obtenu de réponse précise à cette question que l'intéressé lui-même, ce qu'ils indiquent avoir engendré des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise. - Que par voie de conséquence, l'employeur était clairement mal fondé à notifier à Patrick Y... le 4 octobre 2013 un avertissement disciplinaire (pièce 27 du salarié) au motif essentiel que l'intéressé se plaignait à tort de ne pas avoir obtenu de l'employeur une définition claire de ses fonctions, missions, attributions et délégations et d'outrepasser ces fonctions sous couvert d'une imprécision de ses missions. Ces éléments concordants laissent déjà à eux seuls présumer l'existence harcèlement moral de Patrick Y... par la SACOVIV et sa présidente-directrice générale, et la cour ne peut que constater que l'employeur, auquel il appartient de démontrer que son action était légitime et exclusive de tout harcèlement, ne rapporte en l'état aucune preuve de ce que Patrick Y... avait réellement connaissance des missions qui lui étaient confiées en exécution de son contrat de travail en qualité de directeur administratif de la SACOVIV à la suite de la réorganisation de cette entreprise consécutive à la révocation de son mandat social le 10 juillet 2013. La SACOVIV, par ses conclusions devant la cour, se contente en effet d'affirmer à nouveau que Patrick Y... ne pouvait ignorer la réalité de ses missions, qu'il exerçait déjà depuis 2008, alors que l'embarras évident de la direction pour lui en donner une définition après le 10 juillet 2013 démontre que les contours de ce poste avaient été très largement remaniés à compter de cette date, ainsi qu'en atteste d'ailleurs notamment : - le fait qu'on lui avait retiré toute attribution de gestion du personnel, y compris sur son propre secrétariat, - et le fait qu'il n'était même pas consulté ou informé par la directrice générale des modifications des procédures internes à l'entreprise (ce qui n'est pas contesté) alors qu'il lui appartenait incontestablement de les améliorer et de les faire mettre en oeuvre. De surcroît, l'examen des reproches 7 à 13 précités permet de constater d'autres faits laissant également présumer le harcèlement moral, à savoir : - accusation publique de Patrick Y... par Évelyne Z..., lui reprochant mensongèrement d'avoir frauduleusement retiré de son dossier sa fiche de poste, qui n'y a jamais figuré. La matérialité de ce fait est attestée par Joëlle C... (pièce 16) qui précise dans son témoignage que lors d'un comité de direction du 19 septembre 2013, Évelyne Z... a publiquement accusé Patrick Y... d'avoir subtilisé sa fiche de poste remise en 2008 » alors d'une part qu'aucune fiche de poste n'existait en 2008 dans l'entreprise et surtout alors que Évelyne Z... ne pouvait connaître le contenu du dossier personnel de Patrick Y... faute d'avoir consulté avant cette date ce dossier, qui n'était alors accessible qu'à ce dernier et à sa collègue Joëlle C... et que la directrice générale n'avait jamais demandé à voir. Dans ses écritures, l'employeur ne conteste ni la matérialité de cette accusation publique, ni d'ailleurs même sans caractère mensonger. - accusation mensongère d'avoir participé à une réunion au Grand Lyon avec Ludovic C. en outrepassant ses fonctions. Cette accusation a expressément été reprise au soutien de l'avertissement disciplinaire notifié le 4 octobre 2013. Patrick Y... démontre toutefois qu'à la date de cette réunion (9 septembre 2013), il était en congé et absent de Lyon, ce que l'employeur ne conteste d'ailleurs pas dans ses écritures. - refus de la direction d'intervenir à la suite de l'affichage dans les locaux de la SACOVIV d'une caricature de Patrick Y... (pièce 45) Dans ses conclusions, la SACOVIV se contente de faire valoir que rien n'établit que cette caricature ait réellement représenté Patrick Y.... Il apparaît toutefois que par mail du 1er août 2013, Patrick Y... a demandé à Évelyne Z... de faire procéder au retrait de cette caricature le représentant et que la présidente directrice générale lui a répondu le 2 août 2013 non pas que la caricature ne le concernait pas, mais seulement par une formule lapidaire : c'est à vous de la retirer", formule qui établit à tout le moins le désengagement de l'employeur et son refus de soutenir son salarié à cette occasion. - L'avertissement disciplinaire notifié le 4 octobre 2013 à Patrick Y..., qui sera ci-après annulé comme infondée, a incontestablement participé au harcèlement ici allégué. - Enfin, les circonstances de l'entretien préalable au licenciement : Il résulte de l'attestation de Joëlle C..., qui a assisté Patrick Y... lors de l'entretien du 27 novembre 2013 préalable à son licenciement pour faute grave que Patrick Y..., qui menait l'entretien, n'a fourni à ce dernier aucune explication ou information sur la nature des faits qui lui étaient reprochés dans le cadre de cette procédure disciplinaire. L'employeur dans ses conclusions se contente de soutenir que Patrick Y... a refusé de s'expliquer, mais ne conteste aucunement de façon motivée l'attestation de Joëlle C... sur ce point précis, qui établit, ici encore, l'attitude harcelante de la présidente directrice générale à l'encontre de Patrick Y..., puisque celle-ci, contrairement aux règles les plus élémentaires du droit du travail, n'a pas jugé opportun d'informer le salarié dans ce cadre des faits qui lui étaient reprochés, le privant ainsi de toute possibilité d'assurer sa défense. Ainsi, ces cinq faits imputés à l'employeur laissaient également présumer le harcèlement moral allégué, et les explications données par l'employeur sur chacun de ces sujets n'établissent en rien la légitimité des agissements qui ont été les siens en ces cinq occasions. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Patrick Y... a bien été victime entre le 10 juillet 2013 et le 10 décembre 2013, date de son licenciement, d'agissements répétés de harcèlement moral qui, pris dans leur ensemble, avaient clairement pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, l'employeur ne rapportant, pour aucun de ces agissements précités, la preuve de ce qu'ils aient été justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Patrick Y... : Aux termes de l'article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières. L'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément à l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations. Le juge saisi d'une demande de résiliation judiciaire d'un contrat de travail, dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure, ces manquements devant être d'une gravité telle qu'elle empêche toute poursuite de l'exécution du contrat de travail, la résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée, et c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date, le salarié est toujours au service de l'employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l'intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement. En l'espèce, Patrick Y... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 15 octobre 2013, donc bien antérieurement à son licenciement intervenu le 10 décembre 2013. Il y a donc lieu d'examiner cette demande de résiliation avant de statuer sur le bien-fondé du licenciement prononcé par l'employeur. Au soutien de sa demande, Patrick Y... invoque essentiellement le harcèlement moral qu'il a subi de la part de son employeur. La réalité de ce harcèlement étant très largement avérée, la résiliation judiciaire sollicitée sera prononcée aux torts exclusifs de l'employeur, sans qu'il soit ici besoin d'examiner en outre le grief subsidiairement tiré par le salarié d'un manquement de l'employeur à l'obligation de résultat lui imposant de veiller à sa santé et à sa sécurité au travail. Cette résiliation étant consécutive à un harcèlement moral, elle produira, conformément aux dispositions de l'article L 1152-3 du code du travail, les effets d'un licenciement nul, et ce à compter du 10 décembre 2013, date de notification du licenciement notifié par l'employeur. À cette date, l'ancienneté de Patrick Y... au sein de la SACOVIV à prendre en compte pour le calcul de son indemnité de licenciement était de 5 ans et 6 mois. En effet, il n'est pas sérieux de la part de l'employeur de soutenir que son contrat de travail avait été suspendu durant son mandat social de directeur général délégué, alors que la délibération du conseil d'administration lui ayant confié ce mandat social a expressément précisé que ce contrat de travail était maintenu dans ces conditions et que d'ailleurs l'employeur n'a jamais cessé de lui verser son salaire en exécution du contrat de travail, ne lui réglant par ailleurs qu'une rémunération complémentaire au titre de son mandat de directeur général délégué. L'examen des bulletins de paye de Patrick Y... figurant en pièce 34'1 de l'employeur permet de constater qu'il a perçu au cours des 12 mois précédant la rupture de son contrat de travail une somme totale de 64 146,16 euros bruts, soit une moyenne de 5345,51 euros par mois. L'employeur est donc mal fondé à invoquer ici un salaire de base de 4788,44 euros, qui n'intègre pas la prime de 13e mois versée au salarié. Patrick Y... ne revendiquant ici qu'un salaire moyen de 5220,91 euros bruts, c'est cette somme qui sera retenue comme salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis, des lors que la cour ne peut allouer au demandeur des sommes supérieures à celle qu'il réclame. Les dispositions de la convention collective applicable la relation de travail prévoient le versement à un salarié licencié disposant de plus de 2 ans d'ancienneté d'une indemnité conventionnelle de licenciement égal à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté, ce qui fonde la réclamation de Patrick Y... au titre de cette indemnité conventionnelle à hauteur de 7178,75 euros. De même, Patrick Y... aurait dû effectuer un préavis d'une durée de 3 mois conformément aux dispositions conventionnelles et est donc fondé à solliciter la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 15 662,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1566,27 euros au titre des congés payés y afférents. Conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ces indemnités de nature salariale porteront intérêt à compter du 10 décembre 2013, dans la mesure où elles ont été réclamées dès le mois d'octobre 2013 par le salarié à l'employeur dans sa saisine du conseil de prud'hommes, cette saisine valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié. Par application de l'article L 1235-3-1 du code du travail le salarié ayant subi la rupture de son contrat de travail par suite de harcèlement et fondés à réclamer l'indemnisation de son préjudice né de cette rupture, c'est indemnisation ne pouvant être inférieur au salaire qu'il a perçu pour ses 6 derniers mois de travail. En l'espèce, Patrick Y... sollicite la condamnation de son employeur à lui payer à ce titre la somme de 187 952,76 euros, équivalente à 36 mois de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise (40 personnes), des circonstances très particulières de la rupture consécutive à un harcèlement moral, du montant précité de la rémunération versée à Patrick Y..., de son âge au jour de son licenciement (60 ans), de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, une somme de 130 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul. Il y a donc lieu de condamner la société SACOVIV à payer cette somme à Patrick Y..., avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ; 1) ALORS QUE le contrat de travail du salarié qui devient mandataire social est suspendu dès lors qu'il n'exerce aucune fonction technique dans un lien de subordination à l'égard de la société ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver (conclusions d'appel page 14 et s.) que le contrat de travail de M. Y... avait été suspendu entre le 23 décembre 2008 et le 10 juillet 2013, période au cours de laquelle l'intéressé était titulaire du mandat social de directeur général délégué sans exercer des fonctions techniques distinctes sous la subordination de la société dont il était le représentant légal ; que pour affirmer que M. Y... n'avait jamais cessé d'exercer des fonctions salariées, y compris lorsqu'il était directeur général délégué, la Cour d'appel a retenu que la délibération du conseil d'administration de la SACOVIV du 23 décembre 2008 énonçait que le mandat social de directeur général délégué confié par le conseil d'administration à Patrick Y... à compter du 1er janvier 2009 se cumulait avec les fonctions de directeur administratif qu'il continuait d'exercer et pour lesquelles il avait continué de recevoir un salaire spécifique, l'employeur lui versant par ailleurs chaque trimestre une rémunération complémentaire au titre de son mandat social ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si dans les faits, l'intéressé exerçait des fonctions techniques distinctes dans un lien de subordination pendant la durée du mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 et des articles L. 1152-1 et L.1154-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE lorsqu'un salarié se prétend victime de harcèlement moral, il incombe au juge de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis par le salarié permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, pour justifier les faits qui lui étaient reprochés, l'employeur se prévalait, preuves à l'appui, d'un contexte très particulier tenant au fait que l'exercice de ses fonctions par M. Y... avait donné lieu à un rapport très défavorable de la MIILOS et à une enquête de la brigade financière, que des salariés avaient formulé des plaintes à l'encontre de M. Y... dont le comportement était jugé harcelant, et que M. Y... avait changé de comportement à l'égard de son employeur après que la rupture conventionnelle dont il avait accepté le principe n'avait pu aboutir à raison de ses prétentions disproportionnées ; qu'en omettant d'examiner ces éléments qui étaient de nature à justifier par des éléments objectifs les comportements qui étaient reprochés à l'employeur (retard dans la définition des fonctions de M. Y..., retrait de certaines attributions, difficultés de communication et relationnelles ), la cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR prononcé l'annulation de l'avertissement disciplinaire notifié à M. Y... par la SACOVIV le 4 octobre 2013, d'AVOIR dit que M. Y... a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur la SACOVIV et prononcé aux torts de l'employeur la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties, d'AVOIR dit que cette résiliation est réputée intervenue à compter du 10 décembre 2013 et produit les effets d'un licenciement nul comme consécutif à un harcèlement moral, d'AVOIR condamné la SACOVIV aux dépens et à payer à M. Y... les sommes de 7178,75 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 15 662,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1566,27 euros de congés payés y afférents, de 130 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « L'article L1331-1 du code du travail dispose que : "Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié." Il ressort par ailleurs des articles L1332-1 et L1332-2 du code du travail : - qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; - que l'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction ; - qu'au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; - que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Enfin l'article L 1332-4 du même code dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. En l'espèce, l'avertissement disciplinaire notifié par écrit le 4 octobre 2013 à Patrick Y... par la SACOVIV (pièce 27 du salarié) était expressément motivé par 4 griefs : - la contestation indue par le salarié d'une prétendue imprécision de ses missions en sa qualité de directeur administratif de la SACOVIV, - l'outrepassement de ses fonctions sous couvert d'une imprécision de ses missions : attitude déplacée lors du comité de direction du 19 septembre 2013 à l'égard de certaines personnes du service PPT et participation le 9 septembre 2013 à une réunion au Grand Lyon avec Ludovic C., responsable du pôle locatif, alors qu'une telle participation n'entrait pas dans les missions du directeur administratif, - le refus d'accomplir les fonctions lui incombant plaçant la SACOVIV dans une situation délicate, l'employeur précisant : la DDT nous a menacé de sanctions pour défaut de transmission des enquêtes obligatoires et de l'évaluation de la CUS, fait que l'employeur soutient avoir découvert le 23 septembre 2013, - sa critique injustifiée de l'attitude de la direction générale de la SACOVIV à son égard. Le mal fondé du premier grief résulte clairement des motifs qui précèdent concernant le harcèlement moral, l'employeur s'étant délibérément abstenu, en dépit des demandes réitérées et légitimes tant de Patrick Y... que d'autres cadres de l'entreprise, de définir les contours du poste de directeur administratif de l'intéressé. De même, l'employeur ne rapporte pas la preuve de l'outrepassement de ses fonctions par Patrick Y... puisque : - d'une part il n'est aucunement établi qu'il ait participé avec Ludovic A... le 9 septembre 2013 à la réunion du Grand Lyon alors qu'il était en vacances (la cour relevant d'ailleurs que les organisateurs de cette réunion dans cette collectivité territoriale n'avaient pas dû manquer d'en établir un compte-rendu listant les participants, compte-rendu qui n'est curieusement pas versé aux débats), - d'autre part son comportement inadapté à l'égard de certains salariés présents lors du comité de direction du 19 septembre 2013 n'est démontré par aucun élément du dossier produit par l'employeur, qui ne verse même pas aux débats le compte rendu de cette réunion, - qu'en tout état de cause il est impossible de constater l'outrepassement de fonction dont les contours n'ont pas été clairement définis par l'employeur en dépit de demandes réitérées du salarié, - et que les autres reproches émis à ce titre par l'employeur dans ce paragraphe sont, quoi qu'il en soit, formulés dans des termes trop vagues et généraux pour pouvoir utilement fonder une sanction disciplinaire. Concernant le défaut de transmission des enquêtes obligatoires et de l'évaluation de la CUS, il résulte clairement des explications et pièces fournies par Patrick Y... ainsi que de l'attestation de Joëlle C... que cette difficulté de transmission était liée à un problème informatique, qu'elle avait été identifiée par la direction de la SACOVIV et donc par Patrick Y... depuis le mois de février 2013, et que ce salarié avait régulièrement informé Évelyne Z... de l'évolution de ce dossier depuis cette époque, et ce jusqu'à l'automne 2013 alors même qu'il en avait été dessaisi. L'employeur ne fournit aucune explication sérieuse à ce sujet et rapporte pas la preuve contraire, si bien que ce grief est ici encore non établi. Enfin, il n'est pas sérieux, en état des éléments qui précèdent, de reprocher à Patrick Y... d'avoir fait part à son employeur de son désarroi face à la situation de harcèlement et d'imprécision fonctionnelle qu'il vivait depuis la révocation de son mandat social, et d'avoir légitimement reproché à sa direction générale son inertie aussi incontestable que fautive. L'avertissement litigieux sera donc annulé comme dénué de tout fondement » ; 1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dire une sanction disciplinaire infondée sans examiner tous les griefs formulés à l'encontre du salarié pour la justifier ; qu'en l'espèce la lettre de notification de l'avertissement du 4 octobre 2013 reprochait à M. Y... de tenir « des propos sur les salariés et les administrateurs de la SACOVIV qui ne sont pas acceptables et qui vont au-delà de la liberté d'expression puisque, à plusieurs reprises, nous vous avons entendu les traiter de fainéants et/ou d'incompétents. Hurler devant témoins sur un de vos collaborateurs » ; qu'en omettant d'examiner ce grief, la cour d'appel a violé les articles L.1333-1 et suivants du code du travail. 2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dire une sanction disciplinaire infondée sans examiner tous les griefs formulés à l'encontre du salarié pour la justifier ; qu'en l'espèce la lettre de notification de l'avertissement du 4 octobre 2013 reprochait à M. Y... le fait qu'« alors même que nous souhaitions débloquer le projet "Le Miroir" nous vous avons demandé de nous remettre les éléments de ce dossier, ce que vous n'avez pas fait alors même que vous auriez dû spontanément nous informer de son état d'avancement » ; qu'en omettant d'examiner ce grief, la cour d'appel a violé les articles L.1333-1 et suivants du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SACOVIV aux dépens et à payer à M. Y... la somme de 9896,10 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires restant dues pour le mois de septembre à novembre 2013 inclus, outre 989,61 euros de congés payés y afférents et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Patrick Y... sollicite la condamnation de la SACOVIV lui payer la somme de 9896,10 euros bruts au titre d'heures supplémentaires lui restant dû, outre les congés payés y afférents. Cette somme correspond, selon son décompte figurant en pièce 65, aux heures supplémentaires qu'il soutient avoir accomplies entre le 16 septembre et le 10 décembre 2013 et non, comme le soutient mensongèrement employeur dans ses écritures, au cours de la période de son mandat social de directeur général délégué. La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, il y a lieu de constater que Patrick Y... n'avait durant cette période litigieuse du 16 septembre 10 décembre 2013 plus aucune fonction de cadre dirigeant autonome et n'a bénéficié d'aucune convention de forfait. Il verse aux débats au soutien de sa demande des fiches de temps établis pour les mois de septembre à novembre 2013, dûment signées tant par lui-même que par la directrice générale Évelyne Z..., ce qui n'est pas contesté matériellement. Ces éléments laissent présumer l'accomplissement effectif par l'intéressé des 278 heures + 15 heures supplémentaires qu'il invoque et dont il demande aujourd'hui le paiement. La cour constate que l'employeur ne rapporte pas la preuve de ce que ce salarié n'aurait pas accompli ces heures supplémentaires, étant précisé qu'il s'avère, après vérification, que les fiches de temps produites tiennent bien compte des absences pour congés et/ou maladie du salarié invoquées par l'employeur. Il y a donc lieu de faire droit la demande de Patrick Y... sur la base d'un taux horaire de 27,02 € brut pour le total ici réclamé de 9804 16,10 euros bruts outre 989,61 euros bruts de congés payés y afférents. Cette somme portera, conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, intérêts au taux légal à compter de l'audience de non conciliation du 13 février 2014, au cours de laquelle elle a été réclamée pour la première fois à l'employeur par le salarié » ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus par les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, le salarié prétendait avoir « réalisé 278 heures supplémentaires sur la période allant du 1er septembre 2012 au 12 octobre 2013 » (conclusions du salarié page 45 in fine) ; qu'en retenant cependant que les heures supplémentaires litigieuses avaient été accomplies entre le 16 septembre et le 10 décembre 2013 soit postérieurement à la révocation du mandat social en juillet 2013 à une époque où le salarié n'exerçait plus aucune fonction de cadre dirigeant autonome, et non au cours du mandat social de directeur général délégué comme l'affirmait l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SACOVIV aux dépens et à payer à M. Y... les sommes de 7178,75 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 15 662,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1566,27 euros de congés payés y afférents, de 130 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur le harcèlement moral invoqué par Patrick Y... : Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. Il résulte des articles L1152-1 et L1254-1 du code du travail que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, Patrick Y... invoque à l'encontre de la SACOVIV les faits de harcèlement suivant : 1. - annonce par voie de presse du recrutement d'un nouveau directeur général délégué en la personne d'André S. alors même que Patrick Y... disposait alors toujours de son mandat social de directeur général délégué (pièce 9, 13, 14, 34, 35 du salarié) 2. - révocation du mandat de directeur général délégué, jugée fautive par le tribunal de commerce de Lyon (jugement du 7 avril 2015). 3. - mise au placard » et défaut de définition de ses fonctions de directeur administratif : absence de fiche de poste, refus de définir les contours de son poste, présentation d'une fiche de poste de directeur administratif et financier contraire à son contrat de travail, retrait de toutes ses délégations de signature et pas seulement de celles liées au mandat social de directeur général délégué, 4. - non prise en compte par l'employeur des nombreuses alertes adressées par Patrick Y... à la présidente-directrice générale sur la dégradation de ses conditions de travail 5. - refus d'Évelyne Z..., présidente directrice générale, de lui adresser la parole et de traiter avec lui les dossiers relevant de sa compétence de directeur administratif ; refus de tout entretien pour définir ses attributions. 6. - modification par la nouvelle direction générale des procédures internes sans consulter le directeur administratif alors que l'un de ses rôles est précisément d'améliorer ces procédures, 7. - accusation publique de Patrick Y... par Évelyne Z..., lui reprochant d'avoir frauduleusement retiré de son dossier sa fiche de poste, qui n'y a pourtant jamais figuré. 8. - retrait du pouvoir hiérarchique sur les salariés de la SACOVIV, notifié le 30 juillet 2013. 9. - accusation mensongère d'avoir participé le 9 septembre 2013 à une réunion au Grand Lyon avec Ludovic A.... 10. - accusation d'un complot imaginaire avec les autres cadres de la SACOVIV. 11. - refus de la direction d'intervenir à la suite de l'apposition dans les locaux de la SACOVIV d'une caricature de Patrick Y... 12. - notification le 4 octobre 2013 d'un avertissement disciplinaire infondé 13. - entretien préalable au licenciement pour faute grave le 27 novembre 2013 au cours duquel aucune précision n'a été apportée par l'employeur au salarié sur la nature des fautes qui lui étaient reprochées. Il y a donc lieu d'examiner chacun de ces faits afin de vérifier si, pris ensemble ou séparément, ils permettent de présumer existence du harcèlement moral allégué par le salarié. Sur les points 1 et 2 : Il s'agit d'éventuels manquements de la SACOVIV à ses obligations envers Patrick Y... dans le cadre de son mandat social de directeur général délégué et non dans celui de l'exécution de son contrat de travail de directeur administratif de cette société. Il n'y a donc pas lieu de les prendre ici en considération au soutien de reproches faits à l'employeur de fautes commises dans l'exécution de son contrat de travail. La cour entend toutefois relever ici qu'il résulte clairement de la délibération du conseil d'administration de la SACOVIV du 23 décembre 2008 (pièce 2 du salarié) que contrairement à ce que soutient aujourd'hui cette société, le mandat social de directeur général délégué confié par le conseil d'administration à Patrick Y... à compter du 1er janvier 2009 se cumulait expressément avec les fonctions de directeur administratif qu'il continuait d'exercer et pour lesquelles il a continué de recevoir un salaire spécifique, l'employeur lui versant par ailleurs chaque trimestre une rémunération complémentaire au titre de son mandat social. Il en résulte directement l'absence totale de pertinence de la réponse adressée le 11 juillet 2013 par Évelyne Z... (pièce 42 du salarié) au mail de Patrick Y... du 9 juillet 2013 dénonçant le harcèlement moral dont il estimait être victime (sa pièce 35), puisque l'intéressé, qui n'a jamais cessé d'être salarié de la SACOVIV, a toujours été parfaitement en droit de se plaindre d'éventuelles défaillances de son employeur dans l'exécution du contrat de travail, et notamment en l'espèce d'un harcèlement moral commis par les plus hautes instances dirigeantes de la SACOVIV, et en particulier par sa présidente directrice générale, Évelyne Z.... Sur les points 4, 5 et 6 : Ces reproches portent sur la « mise au placard » de Patrick Y... en suite de la révocation de son mandat social de directeur général délégué le 10 juillet 2013. Il résulte des pièces versées aux débats par les 2 parties : - que Patrick Y... a été déchargé de son mandat social de directeur général délégué de la SACOVIV par décision du conseil d'administration du 10 juillet 2013 (pièce 15 du salarié) et que les fonctions qui lui avaient été déléguées ont été reprises conjointement par la présidente-directrice générale, Évelyne Z..., et par le vice-président Lotfi E... ; - que Patrick Y... s'est donc retrouvé à partir de cette date exercer ses seules fonctions de directeur administratif de la SACOVIV conformément à son contrat de travail, ce que l'employeur n'a pas manqué de lui rappeler par le courrier précité du 11 juillet 2013 (pièce 42) ; - qu'en suite de ce retrait de mandat social, Patrick Y... s'est logiquement vu retirer ses délégations de pouvoir et de signature liées à ses précédentes fonctions de directeur général délégué, mais apparemment aussi celles liées à ses fonctions de directeur administratif, et s'est vu en particulier retirer toute attribution en lien avec la direction du personnel et l'exercice du pouvoir hiérarchique, ce qui n'est pas contesté mais paraît pour le moins surprenant pour un directeur administratif dans une entreprise d'une quarantaine de personnes dénuée d'un service spécifique de gestion des ressources humaines ; - que dans ce contexte, Patrick Y... était légitime à demander à la direction générale de la SACOVIV de définir plus précisément les tâches qui lui étaient confiées en sa qualité de directeur administratif, dans la mesure où d'une part il est constant que ses fonctions n'avaient jamais fait l'objet antérieurement d'une description précise ni d'une fiche de poste, et où d'autre part et surtout la présidente directrice générale et son adjoint avaient manifestement décidé de procéder à compter du 10 juillet 2013 à une nouvelle répartition des compétences limitant drastiquement celles confiées au directeur administratif ; - que ne parvenant pas à obtenir une réponse à ce sujet de sa directrice générale, Patrick Y... a décidé d'écrire le 23 juillet 2013 29 (pièce 20 du salarié) à la maire de Vénissieux (cette commune étant l'actionnaire très majoritaire de la SACOVIV et s'étant impliquée dans les négociations avortées de rupture conventionnelle concernant) afin de dénoncer la mise à l'écart et le harcèlement moral dont il estimait être victime, et de solliciter son arbitrage ; que Michèle B..., maire de Vénissieux, lui a répondu le 26 juillet par une fin de non-recevoir, renvoyant vers la direction générale de la SACOVIV. - que le 25 juillet 2013, le secrétariat de Évelyne Z... a adressé à Patrick Y... un courrier de cette dernière ainsi rédigé : « depuis votre révocation, nous n'avons eu de cesse de vous rappeler que vous continuiez d'exercer les fonctions de directeur administratif de la SACOVIV, conformément à votre contrat de travail du 22 août 2008. Dans ce contexte, vous ne pouvez pas prétendre, comme vous le soutenez auprès de salariés de notre entreprise ou même de tiers à celle-ci, que vous... ne savez pas quoi faire » ou... n'avez plus rien à faire ». En effet, vos fonctions sont celles d'un Directeur Administratif d'une entreprise d'une quarantaine de salariés avec les missions qui y sont attachées et que vous connaissez parfaitement, compte tenu de votre ancienneté dans l'entreprise. Au surplus, vos missions ne sont pas à confondre avec celles attachées au mandat de directeur délégué que vous avez occupé jusqu'à votre révocation. Ainsi et en tant que de besoin, nous vous adressons un rappel des missions qui sont les vôtres et qui résulte de la définition de fonction issue de votre convention collective. Nous vous remercions donc, dans ce contexte et sans que ce bref rappel puisse être interprété comme une modification de votre contrat de travail ou un changement des conditions de celui-ci, d'exécuter normalement les missions qui sont attachées, et ce au regard des instructions qui sont susceptibles de vous être données et de l'autonomie qui est la vôtre dans l'organisation de votre travail. » - que la cour constate toutefois que ce courrier n'était accompagné d'aucun document de nature à préciser les fonctions de directeur administratif confiées à Patrick Y..., et que la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988, applicable à la relation de travail, ne définit aucunement les missions liées à un tel poste de directeur administratif. Il en résulte que, en dépit des apparences, ce courrier n'apportait à Patrick Y... aucune information sur les missions qui lui étaient ainsi désormais confiées au sein de l'équipe dirigeante de la SACOVIV après réorganisation de celle-ci à compter du 10 juillet 2013. - Qu'il est constant que lors de l'entretien qu'elle a eu avec Patrick Y... le 30 juillet 2013, Évelyne Z... a soumis à sa signature une fiche de poste de directeur administratif et financier figurant en pièce 22 du salarié. - Que Patrick Y..., à très juste titre, relève qu'il n'a jamais exercé les fonctions de directeur financier, lesquelles ne rentraient pas dans sa mission de directeur administratif et étaient en pratique confiées depuis 20 ans à sa collègue Joëlle C..., qui le confirme dans son attestation (pièce 16 du salarié) et dans un courrier du 21 novembre 2013 à Évelyne Z... (pièce 54 du salarié). Il en résulte que cette fiche de poste (non datée et où ne figure aucune référence à la SACOVIV et à son organisation) au mieux était dénuée de toute pertinence et de tout sérieux, ou au pire tentait subrepticement de lui faire accepter une modification substantielle de ses fonctions prévues par son contrat de travail. - Que dès lors, Patrick Y... était parfaitement fondé à ré-interroger la présidente directrice générale de la SACOVIV par courrier des 1er août 2013, 23 septembre 2013, et 2 octobre 2013 sur l'étendue des fonctions de directeur administratif qui lui étaient confiées et sur les moyens matériels et humains que l'employeur entendait lui donner pour les exercer ; qu'il était de même parfaitement fondé à solliciter par ces courriers d'être reçu un rendez-vous par sa supérieure hiérarchique directe Évelyne Z..., rendez-vous qu'il n'a jamais obtenu en suite de ces courriers, ce qui conforte les attestations qu'il verse aux débats (attestations notamment de Joëlle C... et Ludovic A...) dont il résulte que Évelyne Z... refusait de lui adresser la parole et encore plus de le rencontrer en rendez-vous. - Que de surcroît Patrick Y... rapporte la preuve de ce que, à plusieurs reprises, des cadres de la SACOVIV, responsables de pôle, ont interpellé la direction de l'entreprise sur la nature précise des missions de Patrick Y... en sa qualité de directeur administratif et sur la façon dont ils devaient travailler avec lui, mais n'ont pas plus obtenu de réponse précise à cette question que l'intéressé lui-même, ce qu'ils indiquent avoir engendré des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise. - Que par voie de conséquence, l'employeur était clairement mal fondé à notifier à Patrick Y... le 4 octobre 2013 un avertissement disciplinaire (pièce 27 du salarié) au motif essentiel que l'intéressé se plaignait à tort de ne pas avoir obtenu de l'employeur une définition claire de ses fonctions, missions, attributions et délégations et d'outrepasser ces fonctions sous couvert d'une imprécision de ses missions. Ces éléments concordants laissent déjà à eux seuls présumer l'existence harcèlement moral de Patrick Y... par la SACOVIV et sa présidente-directrice générale, et la cour ne peut que constater que l'employeur, auquel il appartient de démontrer que son action était légitime et exclusive de tout harcèlement, ne rapporte en l'état aucune preuve de ce que Patrick Y... avait réellement connaissance des missions qui lui étaient confiées en exécution de son contrat de travail en qualité de directeur administratif de la SACOVIV à la suite de la réorganisation de cette entreprise consécutive à la révocation de son mandat social le 10 juillet 2013. La SACOVIV, par ses conclusions devant la cour, se contente en effet d'affirmer à nouveau que Patrick Y... ne pouvait ignorer la réalité de ses missions, qu'il exerçait déjà depuis 2008, alors que l'embarras évident de la direction pour lui en donner une définition après le 10 juillet 2013 démontre que les contours de ce poste avaient été très largement remaniés à compter de cette date, ainsi qu'en atteste d'ailleurs notamment : - le fait qu'on lui avait retiré toute attribution de gestion du personnel, y compris sur son propre secrétariat, - et le fait qu'il n'était même pas consulté ou informé par la directrice générale des modifications des procédures internes à l'entreprise (ce qui n'est pas contesté) alors qu'il lui appartenait incontestablement de les améliorer et de les faire mettre en oeuvre. De surcroît, l'examen des reproches 7 à 13 précités permet de constater d'autres faits laissant également présumer le harcèlement moral, à savoir : - accusation publique de Patrick Y... par Évelyne Z..., lui reprochant mensongèrement d'avoir frauduleusement retiré de son dossier sa fiche de poste, qui n'y a jamais figuré. La matérialité de ce fait est attestée par Joëlle C... (pièce 16) qui précise dans son témoignage que lors d'un comité de direction du 19 septembre 2013, Évelyne Z... a publiquement accusé Patrick Y... d'avoir subtilisé sa fiche de poste remise en 2008 » alors d'une part qu'aucune fiche de poste n'existait en 2008 dans l'entreprise et surtout alors que Évelyne Z... ne pouvait connaître le contenu du dossier personnel de Patrick Y... faute d'avoir consulté avant cette date ce dossier, qui n'était alors accessible qu'à ce dernier et à sa collègue Joëlle C... et que la directrice générale n'avait jamais demandé à voir. Dans ses écritures, l'employeur ne conteste ni la matérialité de cette accusation publique, ni d'ailleurs même sans caractère mensonger. - accusation mensongère d'avoir participé à une réunion au Grand Lyon avec Ludovic C. en outrepassant ses fonctions. Cette accusation a expressément été reprise au soutien de l'avertissement disciplinaire notifié le 4 octobre 2013. Patrick Y... démontre toutefois qu'à la date de cette réunion (9 septembre 2013), il était en congé et absent de Lyon, ce que l'employeur ne conteste d'ailleurs pas dans ses écritures. - refus de la direction d'intervenir à la suite de l'affichage dans les locaux de la SACOVIV d'une caricature de Patrick Y... (pièce 45) Dans ses conclusions, la SACOVIV se contente de faire valoir que rien n'établit que cette caricature ait réellement représenté Patrick Y.... Il apparaît toutefois que par mail du 1er août 2013, Patrick Y... a demandé à Évelyne Z... de faire procéder au retrait de cette caricature le représentant et que la présidente directrice générale lui a répondu le 2 août 2013 non pas que la caricature ne le concernait pas, mais seulement par une formule lapidaire : c'est à vous de la retirer", formule qui établit à tout le moins le désengagement de l'employeur et son refus de soutenir son salarié à cette occasion. - L'avertissement disciplinaire notifié le 4 octobre 2013 à Patrick Y..., qui sera ci-après annulé comme infondée, a incontestablement participé au harcèlement ici allégué. - Enfin, les circonstances de l'entretien préalable au licenciement : Il résulte de l'attestation de Joëlle C..., qui a assisté Patrick Y... lors de l'entretien du 27 novembre 2013 préalable à son licenciement pour faute grave que Patrick Y..., qui menait l'entretien, n'a fourni à ce dernier aucune explication ou information sur la nature des faits qui lui étaient reprochés dans le cadre de cette procédure disciplinaire. L'employeur dans ses conclusions se contente de soutenir que Patrick Y... a refusé de s'expliquer, mais ne conteste aucunement de façon motivée l'attestation de Joëlle C... sur ce point précis, qui établit, ici encore, l'attitude harcelante de la présidente directrice générale à l'encontre de Patrick Y..., puisque celle-ci, contrairement aux règles les plus élémentaires du droit du travail, n'a pas jugé opportun d'informer le salarié dans ce cadre des faits qui lui étaient reprochés, le privant ainsi de toute possibilité d'assurer sa défense. Ainsi, ces cinq faits imputés à l'employeur laissaient également présumer le harcèlement moral allégué, et les explications données par l'employeur sur chacun de ces sujets n'établissent en rien la légitimité des agissements qui ont été les siens en ces cinq occasions. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Patrick Y... a bien été victime entre le 10 juillet 2013 et le 10 décembre 2013, date de son licenciement, d'agissements répétés de harcèlement moral qui, pris dans leur ensemble, avaient clairement pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, l'employeur ne rapportant, pour aucun de ces agissements précités, la preuve de ce qu'ils aient été justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Patrick Y... : Aux termes de l'article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières. L'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément à l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations. Le juge saisi d'une demande de résiliation judiciaire d'un contrat de travail, dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l'encontre de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure, ces manquements devant être d'une gravité telle qu'elle empêche toute poursuite de l'exécution du contrat de travail, la résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée, et c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date, le salarié est toujours au service de l'employeur. Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l'intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement. En l'espèce, Patrick Y... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 15 octobre 2013, donc bien antérieurement à son licenciement intervenu le 10 décembre 2013. Il y a donc lieu d'examiner cette demande de résiliation avant de statuer sur le bien-fondé du licenciement prononcé par l'employeur. Au soutien de sa demande, Patrick Y... invoque essentiellement le harcèlement moral qu'il a subi de la part de son employeur. La réalité de ce harcèlement étant très largement avérée, la résiliation judiciaire sollicitée sera prononcée aux torts exclusifs de l'employeur, sans qu'il soit ici besoin d'examiner en outre le grief subsidiairement tiré par le salarié d'un manquement de l'employeur à l'obligation de résultat lui imposant de veiller à sa santé et à sa sécurité au travail. Cette résiliation étant consécutive à un harcèlement moral, elle produira, conformément aux dispositions de l'article L 1152-3 du code du travail, les effets d'un licenciement nul, et ce à compter du 10 décembre 2013, date de notification du licenciement notifié par l'employeur. À cette date, l'ancienneté de Patrick Y... au sein de la SACOVIV à prendre en compte pour le calcul de son indemnité de licenciement était de 5 ans et 6 mois. En effet, il n'est pas sérieux de la part de l'employeur de soutenir que son contrat de travail avait été suspendu durant son mandat social de directeur général délégué, alors que la délibération du conseil d'administration lui ayant confié ce mandat social a expressément précisé que ce contrat de travail était maintenu dans ces conditions et que d'ailleurs l'employeur n'a jamais cessé de lui verser son salaire en exécution du contrat de travail, ne lui réglant par ailleurs qu'une rémunération complémentaire au titre de son mandat de directeur général délégué. L'examen des bulletins de paye de Patrick Y... figurant en pièce 34'1 de l'employeur permet de constater qu'il a perçu au cours des 12 mois précédant la rupture de son contrat de travail une somme totale de 64 146,16 euros bruts, soit une moyenne de 5345,51 euros par mois. L'employeur est donc mal fondé à invoquer ici un salaire de base de 4788,44 euros, qui n'intègre pas la prime de 13e mois versée au salarié. Patrick Y... ne revendiquant ici qu'un salaire moyen de 5220,91 euros bruts, c'est cette somme qui sera retenue comme salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis, des lors que la cour ne peut allouer au demandeur des sommes supérieures à celle qu'il réclame. Les dispositions de la convention collective applicable la relation de travail prévoient le versement à un salarié licencié disposant de plus de 2 ans d'ancienneté d'une indemnité conventionnelle de licenciement égal à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté, ce qui fonde la réclamation de Patrick Y... au titre de cette indemnité conventionnelle à hauteur de 7178,75 euros. De même, Patrick Y... aurait dû effectuer un préavis d'une durée de 3 mois conformément aux dispositions conventionnelles et est donc fondé à solliciter la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 15 662,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1566,27 euros au titre des congés payés y afférents. Conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ces indemnités de nature salariale porteront intérêt à compter du 10 décembre 2013, dans la mesure où elles ont été réclamées dès le mois d'octobre 2013 par le salarié à l'employeur dans sa saisine du conseil de prud'hommes, cette saisine valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié. Par application de l'article L 1235-3-1 du code du travail le salarié ayant subi la rupture de son contrat de travail par suite de harcèlement et fondés à réclamer l'indemnisation de son préjudice né de cette rupture, c'est indemnisation ne pouvant être inférieur au salaire qu'il a perçu pour ses 6 derniers mois de travail. En l'espèce, Patrick Y... sollicite la condamnation de son employeur à lui payer à ce titre la somme de 187 952,76 euros, équivalente à 36 mois de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise (40 personnes), des circonstances très particulières de la rupture consécutive à un harcèlement moral, du montant précité de la rémunération versée à Patrick Y..., de son âge au jour de son licenciement (60 ans), de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, une somme de 130 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul. Il y a donc lieu de condamner la société SACOVIV à payer cette somme à Patrick Y..., avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ; ALORS QUE le contrat de travail du salarié qui devient mandataire social est suspendu s'il n'exerce aucune fonction technique dans un lien de subordination à l'égard de la société, le salarié n'acquérant, le cas échéant, aucune ancienneté ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver (conclusions d'appel page 14 et s.) que le contrat de travail de M. Y... avait été suspendu entre le 23 décembre 2008 et le 10 juillet 2013, période au cours de laquelle l'intéressé était titulaire du mandat social de directeur général délégué sans exercer des fonctions techniques distinctes sous la subordination de la société dont il était le représentant légal ; que pour affirmer que M. Y... n'avait jamais cessé d'exercer des fonctions salariée, y compris lorsqu'il était directeur général délégué, la Cour d'appel a retenu que la délibération du conseil d'administration de la SACOVIV du 23 décembre 2008 énonçait que le mandat social de directeur général délégué confié par le conseil d'administration à Patrick Y... à compter du 1er janvier 2009 se cumulait avec les fonctions de directeur administratif qu'il continuait d'exercer et pour lesquelles il avait continué de recevoir un salaire spécifique, l'employeur lui versant par ailleurs chaque trimestre une rémunération complémentaire au titre de son mandat social ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si dans les faits, l'intéressé exerçait des fonctions techniques distinctes dans un lien de subordination pendant la durée du mandat social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L 1234-9 et L 1235-3 du code du travail, dans leur version applicable au litige ;