Texte intégral
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-4
ARRÊT
DU 21 SEPTEMBRE 2023
N° 2023/160
Rôle N° RG 20/01196 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFP6V
[Z] [B]
C/
[K] [W]
[U] [W]
S.C.P. EZAVIN [E]
SARL SOCIETE HOTELIERE DE L'[Localité 9]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Didier ESCALIER
Me Françoise BOULAN
Me Patrick LEROUX
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance en la forme des référés du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 05 Décembre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017R00098.
APPELANTE
Madame [Z] [B]
née le [Date naissance 3] 1972 à [Localité 8] (06)
demeurant [Adresse 6]
représentée et assistée de Me Didier ESCALIER de la SELAS COMPAGNIE FIDUCIAIRE ANTIBOISE, avocat au barreau de GRASSE, plaidant
INTIMES
Monsieur [K] [W]
né le [Date naissance 2] 1938 à [Localité 8] (06), demeurant [Adresse 7]
représenté par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assisté de Me Yvan-françois VIALE, avocat au barreau de GRASSE avocat plaidant substituant Me Marie-line BROM, avocat au barreau de GRASSE
Madame [U] [W]
née le [Date naissance 5] 1963 à [Localité 11] (06), demeurant [Adresse 4]
représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Yvan-françois VIALE, avocat au barreau de GRASSE, avocat plaidant substituant Me Marie-line BROM, avocat au barreau de GRASSE
SARL SOCIETE HOTELIERE DE L'[Localité 9], prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 10]
défaillante
S.C.P. EZAVIN [E] Me [N] [E] prise en sa qualité de liquidateur amiable de la SARL HOTELIERE DE L'[Localité 9], dont le siège est sis [Adresse 1]
représentée par Me Patrick LEROUX, avocat au barreau de GRASSE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, et Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, chargés du rapport.
Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président
Madame Françoise PETEL, Conseiller
Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2023..
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2023.
Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS, PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE :
La SARL 'Hôtelière de l'[Localité 9]' fondée le 2 février 1970 exploite un fonds de commerce de snack restauration sur l'[Localité 9] à [Localité 8] dans des locaux donnés à bail par la commune de [Localité 8].
Madame [Z] [B] et Monsieur [K] [W] détiennent chacun 50% des parts du capital social de la SARL depuis 2013, suite au décès du père de Madame [B].
Monsieur [K] [W] a été le gérant de la SARL 'Hôtelière de l'[Localité 9]' jusqu'au 31 décembre 2015, date à laquelle son mandat a pris fin.
Lors des assemblées générales du 30 juin 2015, du 7 octobre 2015 et du 14 janvier 2016, les deux associés n'ont pas trouvé d'accord sur la nomination d'un gérant.
Par acte du 19 février 2007, la SARL 'Hôtelière de l'[Localité 9]' a donné son fonds de commerce en location gérance à la SARL L'Escale pour une durée d'un an, renouvelable par tacite reconduction. Le contrat a été renouvelé le 25 septembre 2014 jusqu'au 31 décembre 2019 moyennant une redevance annuelle de 70 000euros et s'est poursuivi par tacite reconduction.
La société L'Escale est détenue par Monsieur [W] et ses deux enfants [U] et [V] et Monsieur [K] [W] en a assuré la gérance jusqu'au 17 juin 2014, puis Madame [U] [W] en a assuré la gérance jusqu'en 2016, puis Monsieur [V] [W].
Par ordonnance du 12 mai 2016, le président du tribunal de commerce de Cannes a désigné Maître [L] en qualité d'administrateur de la société 'Hôtelière de l'[Localité 9]' avec un mandat général de gestion, notamment celui de vérifier la bonne exécution du contrat de gérance-libre et d'effectuer tous les actes d'administration et de conservation impliqués par la gestion courante de la société, décision motivée par la mésentente persistante entre les associés.
Par ordonnance du 25 avril 2017, Maître [L] a été remplacé par Maître [D] puis par Maître [S].
Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 1er février 2019, la résolution sur la prorogation de la vie de la SARL Hôtelière n'a pas été approuvée et la durée de la dite société est arrivée à son terme le 2 février 2020.
Par acte sous privé du 30 août 2019, Madame [U] [W] a acquis les parts sociales de Monsieur [K] [W] dans la SARL Hôtelière de l'[Localité 9].
Par ordonnance du 12 février 2020, le président du tribunal de commerce de Cannes a désigné Maître [E] en qualité de liquidateur amiable de la société.
Par acte du 8 novembre 2017, Madame [Z] [B] a fait assigner la SARL 'Hôtellerie de [Localité 9]' devant le président du Tribunal de commerce de Cannes sur le fondement de l'article L 223-37 du code de commerce afin de voir désigner un expert qui aura pour mission d'examiner les comptes sociaux et documents comptable, dire si des fautes ont été commises et fixer l'éventuel préjudice subi.
Par acte du 17 janvier 2018, la SARL Hôtellerie de [Localité 9] a appelé en la cause Monsieur [K] [W], Madame [U] [W] est intervenue volontairement en la cause.
Par ordonnance du 5 décembre 2019, le président du tribunal de commerce de Cannes statuant en la forme des référés a ordonné la jonction entre les procédures
n° 2017R00098 et 2018F00004 et a débouté Madame [B] de sa demande d'expertise et l'a condamné aux dépens.
La juridiction a retenu que les conditions d'application de l'article L 223-37 du code de commerce n'étaient pas réunies puisque Madame [B] critique le contrat de location gérance dont l'opportunité dépend d'une décision des associés et non pas de l'administrateur de la société Hôtellerie de l'île, qu'elle s'interroge sur la rentabilité de l'opération mais qu'il n'y a aucune relation entre le chiffre d'affaire de la SARL L'Escale et la redevance payée et qu'elle met en doute la sincérité de l'opération de location gérance en soupçonnant des fraudes ce qui ne relève pas d'une expertise L 223-37 du code de commerce.
Madame [B] a interjeté appel de cette décision le 24 janvier 2020.
Par conclusions déposées et notifiées le 22 mai 2023, Madame [B] demande à la cour de :
Révoquer l'ordonnance de clôture du 9 mai 2023
Infirmer l'ordonnance du 5 décembre 2019,
Déclarer recevable Madame [B] en sa demande fondée sur l'article L223-37 du code de commerce,
Désigner un expert avec pour mission de se rendre en tous lieux, sièges sociaux ou locaux, bureaux des personnes morales ou physiques mentionnées dans l'assignation, se faire communiquer tous documents échangés entre les personnes précitées et plus particulièrement concernant la gérance libre du fonds de commerce et son renouvellement, se faire communiquer ou examiner les comptes sociaux et documents comptables permettant de déterminer les conditions de la ou les opérations de gestions contestées, dire si des fautes ont été commises, fixer le préjudice éventuellement subi par l'appelante ou la société,
Dire que les constatations de l'expert et avis seront consignés dans un rapport qui sera déposé au greffe de la cour dans les 3 mois de sa saisine,
Fixer la provision à consigner au greffe à titre d'avance sur les honoraires de l'expert dans tel délai de l'ordonnance à venir,
Dire que compte tenu de la nature de la demande de son intérêt pour la société et du fait du refus de l'ancien gérant de fournir toute explication sur l'exécution du contrat, la consignation devra être mise à la charge de la société intimée,
Condamner in solidum Monsieur [K] [W] et Madame [U] [W] au paiement d'une somme de 4 000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens avec distraction au profit de Maître Escalier Didier.
Elle soutient que la demande porte sur le renouvellement du contrat de location gérance du fonds de commerce au profit d'une société dans laquelle l'ancien gérant Monsieur [W] est associé ainsi que les membres de sa famille, que le montage répond à la volonté d'exclure Madame [B] de la gestion de la SARL Hôtelière .
Elle doute de l'intérêt de poursuivre un tel contrat au regard du défaut d'entretien des locaux par le gérant, du chiffre d'affaire peu élevé obtenu par la locataire gérante au regard des commerces avoisinants sachant que la redevance correspond à un pourcentage de ce chiffre, des erreurs de gestion commises notamment sur le taux de TVA applicable.
Par conclusions déposées et notifiées le 15 mai 2023, Monsieur [K] [W] et madame [U] [W] demandent à la cour de :
In Limine Litis :
Vu les articles 14, 16, 802 et 803 du Code de Procédure Civile,
' ORDONNER la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 9 mai 2023 et
admettre aux débats les présentes conclusions et pièces ;
' A DÉFAUT de révoquer l'ordonnance de clôture, REJETER purement et simplement des débats les conclusions n°2 et pièces notifiées tardivement le 3 mai 2023 pour le compte de Madame [B] et ce dans le respect du contradictoire ;
Sur le fond :
Vu l'article L.223-37 du Code de Commerce,
' DÉBOUTER Madame [Z] [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions,
en ce que la mission qui fut confiée à l'Administrateur Judiciaire provisoire de vérifier
la bonne exécution du contrat de location-gérance est incompatible avec la remise en cause du dit contrat recherchée par Madame [B] au moyen de l'expertise de gestion sollicitée ;
' DÉBOUTER Madame [Z] [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions
en présence de pièces et explications d'ores et déjà fournies à l'Administrateur Judiciaire provisoire, précédemment désigné, dans le cadre de sa mission lui permettant d'assurer pleinement celle-ci ;
' DÉBOUTER de plus fort Madame [Z] [B] de toutes ses demandes, fins et
conclusions en raison du constat de bonne gestion du fonds de commerce loué par le
locataire-gérant ;
' DÉBOUTER encore Madame [Z] [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions en raison de la dissolution et mise en liquidation amiable de la société depuis le 2 février 2020 ;
' CONFIRMER l'ordonnance rendue le 5 décembre 2019 par M. le Président du Tribunal de Commerce de CANNES dans l'intégralité de ses dispositions
' CONDAMNER Madame [Z] [B] à payer à Monsieur [K] [W] et à Madame [U] [W] la somme de 5.000,00 Euros chacun, en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
' CONDAMNER Madame [Z] [B] aux entiers dépens de première instance
et d'appel, ceux d'appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE, Avocat associé, aux offres de droit.
Ils soutiennent que l'administrateur a vérifié la bonne exécution du contrat de location gérance ce qui exclut toute remise en cause de sa validité, que l'ensemble des documents comptables ont été remis à l'administrateur judiciaire et que Madame [B] a pu prendre connaissance de tous les éléments dont elle prétend ignorer l'existence, que la mauvaise gestion de la SARL L'Escale, dont elle fait état, a été démentie par le rapport de l'administrateur, qu'elle a perçu des dividendes conséquents, qu'il a été remédié aux désordres matériels dénoncés.
Par conclusions déposées et notifiées le 31 juillet 2020, Maître [E] en qualité d'administrateur de la SARL Hôtellerie de l'[Localité 9] demande à la cour de prendre acte de son intervention et s'en rapporte à justice.
Il a été fait droit à la demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 9 mai 2023 et une nouvelle clôture a été prononcée le 13 juin 2023 avant l'ouverture des débats.
Motifs
En vertu des dispositions de l'article L223-37 du code de commerce, un ou plusieurs associés peuvent demander en justice la désignation d'un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.
La juridiction, saisie d'une demande d'expertise de gestion, est tenue de l'ordonner dès lors qu'elle relève des présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées.
Toutefois l'expertise de gestion, destinée à obtenir des renseignements complémentaires sur la réalité, la nature et la portée d'une opération de gestion, ne peut être ordonnée, en raison de son caractère dérogatoire aux règles de fonctionnement des sociétés, que si les intérêts de l'associé demandeur sont menacés à l'occasion d'une opération déterminée et suspecte.
Madame [B] sollicite la désignation d'un expert avec pour mission d'examiner le renouvellement du contrat de location gérance intervenue le 25 septembre 2014 avec la SARL L'Escale dans laquelle Monsieur [W] était associé avec ses deux enfants et dont il assurait la gérance. Elle soutient à l'appui de sa demande que l'opération apparaît dénuée d'intérêt pour la SARL Hôtelière de l'[Localité 9] eu égard à l'absence d'entretien des locaux par le locataire gérant, à la prise en charge par le bailleur des travaux de remise en état, à la faiblesse du chiffre d'affaire obtenu et aux erreurs de comptabilité relevées.
Le 19 février 2007, la SARL Hôtellerie de L'[Localité 9] a donné en location gérance à la SARL L'Escale le fonds de commerce qu'elle exploite dans les locaux donnés à bail sur l'[Localité 9] par la mairie de [Localité 8] selon acte sous seing privé du 23 janvier 1979, renouvelé pour la dernière fois le 27 janvier 2007, moyennant un loyer annuel de 8 885euros et pour une durée d'un an, renouvelable par tacite reconduction moyennant une redevance annuelle de 65 000euros et le remboursement du loyer de 8 885 euros.
Par 25 septembre 2014, la SARL 'Hôtelière de l'[Localité 9]' a renouvelé le contrat de location gérance au profit de la SARL L'Escale sur le fonds de commerce pour une durée d'un an à compter du 1er mars 2007 pour se finir le 28 février 2008, prorogé par tacite reconduction jusqu'au 31 décembre 2019 par période de cinq ans, moyennant le paiement d'une redevance de 70 000euros et du paiement du loyer dû au bailleur.
Par acte du 26 novembre 2014, la mairie de [Localité 8], propriétaire des locaux, a renouvelé au profit de la SARL L'Hôtellerie de l'[Localité 9], le bail commercial accordé le 27 janvier 2006, à compter du 1er décembre 2014 et ce pour une durée de 9 ans moyennant le paiement d'un loyer annuel de 11 287,30euros.
Il convient dés lors de noter que le contrat de location gérance a été renouvelé par tacite prorogation depuis le 19 février 2007, date de sa conclusion initiale. De sorte que la rupture sans motif légitime du contrat de location gérance, qui aurait nécessairement généré l'obligation pour le locataire principal de payer une indemnité d'éviction au locataire gérant qui exploite le fonds, ne constitue pas une décision opportune et celle de maintenir le locataire gérant dans le fonds qu'il exploite depuis sept ans ne peut être caractérisée de suspecte au regard des intérêts des associés de la locataire principale.
Monsieur [D], administrateur judiciaire de la société Hôtelière de l'[Localité 9], dans un rapport du 5 mars 2018 a analysé la situation comptable de l'exploitation entre le moment précédent la mise en location gérance et l'actuelle exploitation du fonds par la société l'Escale et relève que le chiffre d'affaire réalisé ressort en hausse pour la SARL Hôtellerie puisqu'il était de 537K€ an en 2004, pour atteindre 785K€ en 2016, que la valeur ajoutée de 300K€ avant la mise en location s'évalue en moyenne à 350K€ en 2015 et 2016. Il conclut que si l'exploitation de la SARL L'Escale a pu connaître des périodes déficitaires par le passé, les comptes annuels de 2015 et 2016 font montre de résultats bénéficiaires .
Il résulte de la lecture de ce rapport que la gestion du fonds par le biais de la location gérance est pertinente et appropriée et ne souffre pas d'irrégularité la rendant critiquable et ce d'autant que lors de l'assemblée générale du 27 juin 2019, les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2018 de la société Hôtelière de l'[Localité 9] ont été régulièrement approuvés.
Enfin en l'espèce et contrairement aux dires de Madame [B], la redevance n'a jamais été liée au chiffre d'affaires réalisé et ce depuis 2007 et il n'existe aucune relation de cause à effet entre le bénéfice obtenu par la locataire gérante et le montant de la redevance, de sorte que l'analyse de résultat obtenu par les commerces environnants qui serait supérieur à celui réalisé par la SARL L'Escale est sans conséquence sur le présent litige.
La corrélation entre le chiffre d'affaire et le montant de la redevance mise à la charge du locataire gérant, préconisée par Madame [B], outre qu'elle n'a pas été prévue au bail, présente l'inconvénient de réduire celle ci en cas de difficultés économiques ce qui est préjudiciable au locataire principal.
Monsieur [D] note qu'il a été remédié aux défauts d'entretien dénoncés.
Enfin, Madame [B] met en exergue des irrégularités commises par la SARL L'Escale affectant le calcul de la TVA qui a appliqué un taux anormalement élevé sur les produits à emporter qui bénéficie d'un taux de TVA réduit.
Néanmoins, si en application de l'article L223-37 du code de commerce, Madame [B] peut en sa qualité d'associé de la SARL L'Hôtelière de l'[Localité 9] demander en justice la désignation d'un expert chargé d'examiner une opération de gestion, elle est tiers à l'égard de la SARL L'Escale et ne dispose dés lors pas de pouvoir similaire concernant cette dernière.
De surcroît, l'erreur sur le taux de TVA applicable sur les ventes à emporter est sans conséquence sur l'activité de la SARL Hôtelière de l'[Localité 9].
Dés lors en l'absence d'élément de preuve de nature à le rendre suspect voir fictif, il n'y pas lieu d'ordonner une expertise afin d'examiner le renouvellement du contrat de location gérance intervenu le 25 septembre 2014 consenti par la SARL 'Hôtelière [Localité 9]' au profit de la SARL L'Escale.
Par ces motifs
La cour statuant par arrêt contradictoire :
Confirme l'ordonnance rendue le 5 décembre 2019 par le Président du tribunal de commerce de Cannes,
Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Madame [Z] [B] aux entiers dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
