Cour de cassation, 18 novembre 2020. 18-22.049

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10342 F Pourvoi n° P 18-22.049 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020 La société [...], exploitation agricole à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° P 18-22.049 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2018 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement société ERDF - Electricité réseau distribution France, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de Me Le Prado, avocat de la société [...], de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société [...]. LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR dit que le préjudice sollicité au titre de la perte de revenu n'est pas réparable, AUX MOTIFS QUE « [ ] ; que la société Enedis soutient que le préjudice fondé sur l'application, au profit des producteurs, de l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 repose sur une cause illicite et ne peut donner lieu à réparation, qu'il a en effet le caractère d'une aide d'Etat, illégale au regard du droit de l'Union européenne pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ; qu'elle rappelle les critères d'une aide d'Etat et soutient qu'il incombe au juge national de déclarer illégal l'acte administratif ayant institué le régime d'aide d'Etat dont l'illégalité s'apprécie indépendamment de son éventuelle compatibilité avec le marché commun ; que, rappelant les décisions intervenues quant au mécanisme d'obligation d'achat d'électricité d'origine éolienne financé par la contribution au service public de l'électricité (la CSPE), elle fait valoir que, par analogie, l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 est certaine et que le juge national doit en tirer les conséquences sur les prétentions du producteur ; que, répondant aux moyens adverses, elle affirme que la référence aux contrats d'achat existants est dénuée de toute pertinence dans la mesure où l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 est sollicitée par voie d'exception ; que même réclamé sur le fondement de l'article 1240 du code civil, le préjudice est illégitime en ce qu'il se base sur ce tarif, qui n'a pas été validé par la loi ou le Conseil d'Etat, la validation législative n'ayant trait qu'à la régularisation d'un vice de procédure, qu'en tout état de cause même cette validation ne dispense pas le juge judiciaire d'écarter l'application d'une loi par la voie de l'exception d'inconventionnalité ; qu'elle soutient enfin que le régime instauré ne peut être qualifié d'aide de minimis, notion qui ne peut concerner que les aides ponctuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans ; que, subsidiairement, la société Enedis fait valoir que le seul préjudice dont pourrait se prévaloir le producteur serait une perte de chance qui ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, qui est ici infime, s'agissant d'un simple projet, très incomplet et compte tenu des multiples aléas pouvant encore l'affecter tant dans sa réalisation que quant au tarif et aux nouvelles conditions exigées pour en bénéficier ; qu'encore plus subsidiairement elle considère d'une part que la méthode de détermination du tribunal l'a conduit à accorder une compensation non sollicitée et à statuer ultra petita, alors qu'une indemnité doit être évaluée au jour de la décision et se rapporter à un préjudice certain et déterminable et d'autre part que l'assiette du préjudice allégué est injustifiée ; que la société [...] soutient que la baisse du tarif d'achat a pour conséquence directe la chute du chiffre d'affaires annuel et que la différence s'élève à 12 408 euros par an, que le projet est moins rentable que prévu et que les premiers résultats sont largement déficitaires alors que sous l'empire des tarifs 2006 ils étaient bénéficiaires dès la première année d'exploitation, qu'elle a demandé en première instance la condamnation de la société Enedis à lui verser la somme forfaitaire et indemnitaire de 281 794 euros au titre de ce préjudice alors que le tribunal de commerce a condamné la société Enedis à indemniser le préjudice pendant toute la durée du contrat au fur et à mesure des factures, qu'elle demande la confirmation du jugement sur ce point ; qu'elle fait valoir que le moyen développé par la société Enedis selon lequel le préjudice réclamé par l'intimé serait fondé sur une cause illicite est opportuniste et invoqué pour la première fois, qu'il doit donc être écarté, que la société Enedis ne demande pas à la cour de dire cet arrêté illégal, ce qui ne relèverait d'ailleurs pas de sa compétence, qu'elle ne démontre pas que trois des quatre conditions nécessaires à la qualification d'une aide d'Etat sont remplies, la CJUE n'ayant examiné que l'un des quatre critères, qu'elle ne conteste pas qu'un préjudice illicite ne soit pas indemnisable mais qu'en l'espèce le préjudice invoqué par la société [...] n'est pas illicite, qu'une aide d'Etat n'est illicite que si elle est illégale pour défaut de notification et incompatible avec les règles de l'Union européenne, que le préjudice découlant de la perte du bénéfice d'un arrêté jugé illégal postérieurement à son application n'est pas pour autant illégitime ; qu'elle en conclut que si la société Enedis n'avait pas commis une faute le dossier aurait échappé au moratoire et un contrat aurait été signé entre la société EDF-OA et la société [...] sur la base du tarif de 2006, qu'un tel contrat ne serait pas remis en cause aujourd'hui du fait de l'illégalité de l'arrêté tarifaire, et que son préjudice ne résulte donc pas directement de l'arrêté du 10 juillet 2006 mais du fait qu'elle n'a pu conclure un contrat d'achat avec les tarifs fixés dans cet arrêté, qu'en tout état de cause, le préjudice lié au bénéfice de l'arrêté de 2006 n'est qu'un aspect de son préjudice ; [ ] ; que, sur la perte de revenus, le préjudice dont la réparation est demandée est estimé par rapport à la différence entre le tarif d'achat de l'électricité fixé par l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 et le prix effectivement payé par la société Enedis pour chaque kWh vendu ; que la société [...] en demande le paiement par confirmation des dispositions du jugement et, subsidiairement par condamnation de la société Enedis à lui verser la somme indemnitaire globale et forfaitaire de 275 630 euros au titre du préjudice matériel ; qu'or la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considéré comme un préjudice réparable ; que, rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, « l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit » ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ; que, tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne ; qu'en effet, le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ; qu'il convient, par conséquent, de rechercher si l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil constitue une aide d'Etat ; que l'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ; qu'en son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ; que l'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'Etat et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre ; qu'il se déduit de ces dispositions que toute aide d'Etat qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué ; qu'en suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour, et des réponses apportées, rappelées ci-dessus, la CJUE a répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat ; qu'il convient donc de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'Etat sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12, EU;C/2013:851) en matière éolienne à la suite duquel Conseil d'Etat, dans un arrêt du 28 mai 2014 n° 324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisation l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'Etat ; que la Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4 mars 2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux de l'arrêté du 10 juillet 2006, a considéré que "les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence" estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables ; que, dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que "la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de "bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts" de production ; que la Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour "le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux" ; que le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse ; qu'il est ainsi démontré que l'arrêté du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordait un avantage aux seuls producteurs de cette électricité ; qu'en garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci ; qu'enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne ; qu'il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 10 juillet 2006 constitue une aide d'Etat ; qu'il est constant que cet arrêté n'a pas été notifié à la Commission européenne et comme il a été remplacé depuis aucune régularisation n'est possible ; que si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'Etat avec le marché intérieur ; que, dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieurs à ceux promulgués par l'arrêté du 10 juillet 2006 ; que le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à sa mise en oeuvre rend l'arrêté du 10 juillet 2006 non conforme au droit de l'Union et, par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale ; que le sort des contrats en cours est sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation sollicitée sur le fondement de l'article 1240 du code civil ; que la société [...] doit donc être déboutée de sa demande d'indemnisation de son préjudice résultant de la perte du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 ; qu'il y a lieu par suite d'infirmer le jugement sauf en ce qu'il a condamné la société Enedis à payer à l'EARL [...] à titre de dommages-intérêts, la somme de 5 540 euros (2 840 + 2 700) » ; 1°/ALORS, d'une part, QU'il résulte de l'article 108 § 3 du traité de fonctionnement de l'Union européenne que la violation, de la part des États membres, de l'obligation de notifier à la Commission les projets d'aides et de ne pas les mettre en exécution avant la décision finale de celle-ci n'a pas pour effet de rendre ces mesures automatiquement incompatibles avec le marché commun ; que, pour écarter le droit à indemnisation de la société [...], née de la faute qu'elle retenait à l'encontre de la société Enedis, la cour d'appel s'est fondée sur la seule circonstance que l'aide d'Etat issue de l'arrêté du 10 juillet 2006 était illégale, en ce que n'avait pas été respectée l'obligation de notification préalable à la Commission ; qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'Etat avec le marché intérieur et qu'elle a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, ce dont il résultait que le préjudice subi par la société [...], à savoir une perte de chance de percevoir les revenus qui lui aurait été versés, si la société Enedis n'avait pas commis la faute qu'elle-même lui avait imputé, était un préjudice réparable, la cour d'appel a violé l'article 108 § 3 du TFUE, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2°/ALORS, d'autre part, QUE, la victime a droit à la réparation intégrale de son préjudice ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 22 s.), la société [...] a fait valoir que l'ordonnance de la CJUE du 15 mars 2017 ne s'était pas prononcée sur l'incompatibilité éventuelle de l'aide d'Etat, issue de l'arrêté du 10 juillet 2006, avec le marché intérieur ; qu'elle soutenait que, même si l'arrêté du 10 juillet 2006 était jugé illégal, son préjudice n'était pas pour autant illicite et donc irréparable, dès lors que la jurisprudence européenne ne rend pas illicite une aide jugée illégale, en ce que la Cour de justice a jugé que le droit de l'Union ne s'oppose pas à ce que le bénéficiaire d'une aide puisse conserver la disposition de l'aide octroyée antérieurement à une décision positive de la Commission (concl., p. 24) ; qu'elle en concluait que le préjudice découlant de la perte du bénéfice d'un arrêté jugé ultérieurement à son application illégale n'est donc pas pour autant illégitime ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur ces éléments de nature à établir que la perte de revenus causée par la faute de la société Enedis qu'elle-même lui imputait, était un préjudice légitime et donc indemnisable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.