Cour d'appel, 21 novembre 2023. 21/04769

EP/KG MINUTE N° 23/915 Copie exécutoire aux avocats Copie à Pôle emploi Grand Est le Le greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE - SECTION A ARRET DU 21 NOVEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/04769 N° Portalis DBVW-V-B7F-HWWN Décision déférée à la Cour : 05 Octobre 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE APPELANTE : S.A.S. DISTRIWIT prise en la personne de son représentant légal N° SIRET : 835 041 401 [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Emmanuelle RALLET, avocat au barreau de MULHOUSE INTIMEE : Madame [M] [R] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Lise RISSER, avocat au barreau de MULHOUSE COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 Septembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : M. PALLIERES, Conseiller, faisant fonction de Président M. LE QUINQUIS, Conseiller M. LAETHIER, Vice-Président placé qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme THOMAS ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe par M. PALLIERES, Conseiller, faisant fonction de Président - signé par M. PALLIERES, Conseiller et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Par contrat de travail à durée indéterminée du 6 septembre 2010, Madame [M] [R] a été embauchée par la société Distriwitt Immobilière, qui exploite un supermarché à l'enseigne Super U à [Localité 4], en qualité de Responsable Textile, Niveau 5, catégorie agent de maitrise. La convention collective applicable est celle du commerce de gros et de détail, à prédominance alimentaire. Le contrat de travail de Madame [R] s'est poursuivi avec la société Safe. Une société Teams, représentée par Monsieur [J], a fait l'acquisition de l'intégralité des actions composant le capital social de la société Safe, Madame [C], démissionnant de ses fonctions de dirigeante. La société Safe, a été à son tour reprise par la société Distriwit, créée le 17 janvier 2018, et dont le dirigeant était Monsieur [J]. Madame [M] [R] a été en arrêt maladie à compter du 2 février 2018, arrêt qui s'est poursuivi, sans discontinuer, jusqu'au 20 septembre 2018. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 août 2018, Madame [M] [R] a été convoquée par la Sas Distriwit à un entretien préalable à une mesure éventuelle de licenciement. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 août 2018, la Sas Distriwit lui a notifié son licenciement pour " absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise ". Par requête du 11 avril 2019, Madame [M] [R] a saisi le Conseil de prud'hommes de Mulhouse, section commerce, de demandes de contestation de son licenciement, et aux fins d'indemnisations en conséquence, outre de rappels de salaires pour heures supplémentaires et de nuit, et congés payés y afférents. Par jugement du 5 octobre 2021, le Conseil de prud'hommes a : - dit que les demandes de Madame [M] [R] étaient recevables et partiellement bien fondées ; - dit que le licenciement de Madame [M] [R] était frappé de nullité ; - condamné la Sas Distriwit à payer à Madame [M] [R], les sommes suivantes : * 21 248 euros nets à titre de dommages et intérêts, * 5 312 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 531 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ; - que les intérêts légaux sont de droit en ce qui concerne les salaires et accessoires de salaires à compter du 13 avril 2019, et pour les dommages et intérêts à compter du 5 octobre 2021, - débouté Madame [M] [R] de sa demande au titre des heures supplémentaires ; - constaté l'exécution provisoire de droit pour les salaires et accessoires de salaire et l'a ordonné à hauteur de 12 000 euros pour les dommages et intérêts. Par déclaration du 19 novembre 2021, la Sas Distriwit a interjeté appel du jugement en toutes ses dispositions. Par écritures transmises par voie électronique le 9 août 2022, la Sas Distriwit sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que Madame [R] était salariée protégée, que le licenciement était nul, faute d'autorisation de licenciement préalable, et en ce que la société a été condamnée aux frais irrépétibles, et que la Cour, statuant à nouveau, : - dise et juge que le licenciement de Madame [R] n'est pas nul pour être discriminatoire - dise et juge que le licenciement de Madame [R] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, - déboute Madame [R] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'indemnité compensatrice de préavis, - condamne Madame [R] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - confirme, pour le surplus, le jugement sur la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires et heures de nuit. Par écritures transmises par voie électronique le 13 mai 2022, Madame [M] [R] sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il dit que son licenciement est frappé de nullité, et, formant un appel incident, l'infirmation pour le surplus, et que la cour, statuant, à nouveau : - condamne la société Distriwit à lui payer les sommes suivantes : * 31 872 euros nets de Csg/Crds à titre d'indemnité pour licenciement nul ; A titre subsidiaire : - dise et juge que le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse ; - condamne la société Distriwit à lui payer la somme de 21 248 euros de Csg/Crds à titre d'indemnité ; En toute hypothèse : - condamne la société Distriwit à lui payer les sommes suivantes: * 4 342,43 bruts au titre des heures supplémentaires et de nuit non payées * 434 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 5 312 euros bruts au titre du préavis, * 531 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 1 800 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance, * 3 000 euros pour les frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel, outre les dépens. L'ordonnance de clôture de l'instruction a été rendue le 5 octobre 2022. En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère aux conclusions susvisées pour plus amples exposé des prétentions et moyens des parties. MOTIFS I. Sur les heures supplémentaires En application de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Cass. Soc. 21 octobre 2020 pourvoi n°19-15.453). En l'espèce, Madame [M] [R], invoque qu'une partie de ses heures supplémentaires ne lui a pas été payée, et qu'en raison des bonnes relations avec son employeur, elle n'a jamais réclamé le paiement de ces heures supplémentaires réalisées et non payées. Elle produit, au soutien de sa demande, uniquement, un décompte mentionnant : les mois depuis avril 2016 à février 2018, un nombre d'heures mensuel, sans détail, qui correspondrait à des heures majorées à 50 %, et un nombre d'heures, mensuel, sans détail, qui correspondrait à des heures de nuit non payées, qui sont majorées de 30 %. Ce faisant, ce décompte n'apparaît pas un élément suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, alors que les heures supplémentaires se calculent par semaine, et non par mois, et que la salariée reconnaît que des heures supplémentaires lui ont été payées. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [M] [R] de sa demande de rappel de salaires, au titre d'heures supplémentaires. Il sera également complété par le rejet de la demande de rappel de salaires pour heures de nuit impayées, les premiers juges ayant omis de statuer au dispositif de leur jugement sur ce point. II. Sur la nullité du licenciement A/ Sur la protection de l'article L 2411-1 du code du travail Reprenant le moyen de la salariée, les premiers juges ont retenu que des procès-verbaux du Chsct font apparaître que bien que n'étant pas élue, Madame [M] [R] a assisté l'employeur, d'autres fois l'a représenté, et a toujours occupé le poste de secrétaire, " ceci dans la plus parfaire illégalité ", et qu'il y avait lieu de faire bénéficier à Madame [M] [R] de la protection de l'article L 2411-1 du code du travail, ce qui entraînait la nullité du licenciement pour défaut d'autorisation préalable de l'inspection du travail. Toutefois, comme rappelé par les premiers juges, il est un fait constant que Madame [M] [R] n'a pas élue par le collège désignatif. Dès lors que Madame [M] [R] ne répond à aucun des cas prévus par l'article L 2411-1 du code du travail, elle ne bénéficiait pas de la protection prévue pour les membres représentant du personnel au Chsct, de telle sorte que c'est à tort que la nullité du licenciement a été prononcée de ce chef (pour un cas similaire : Cas. Soc. 12 avril 2016 n°14-23.855). B/ Sur la discrimination en raison de l'état de santé En application de l'article L 1132-1 du code du travail, en sa version applicable à la date du licenciement, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment, en raison en raison de son état de santé. Madame [M] [R] fait valoir que son licenciement est motivé par son état de santé et son arrêt maladie. Le licenciement et l'arrêt maladie sont des faits matériellement établis. Il appartient à l'employeur d'établir que sa décision, de licenciement, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, en d'autres termes, que le licenciement repose sur des motifs non liés à l'état de santé. La lettre de licenciement est motivée par absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et obligeant à procéder au remplacement définitif. L'article L 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Ce salarié ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié, lequel doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai raisonnable après celui-ci, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement (Cass. Soc. 24 mars 2021 n°19-13.188). L'employeur fait valoir que la salariée était en arrêt maladie (pour cause non professionnelle) sans discontinuité depuis le 2 février 2018 et qu'il a respecté la garantie d'emploi de 6 mois (d'absence pour cause de maladie) prévu par l'article 7.3.1. de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire. Il ajoute que Madame [M] [R] avait les fonctions de responsable textile, devait gérer l'approvisionnement et avait la responsabilité du rayon par le biais de la centrale Système U et avec les fournisseurs directs, outre des fonctions d'animation, de gestion. Il fait état de 11 autres responsables de rayons, et qu'il était, dès lors difficile de demander à ces responsables de rayon d'assurer, outre leur propre rayon, la responsabilité et la supervision du rayon textile, notamment, au regard de la spécificité du textile. Il soutient que la responsable du service bazar, Madame [D], a pris, provisoirement, la charge du rayon textile, en plus de ses fonctions, mais qu'au regard de la durée de l'absence de Madame [M] [R], cela induisait une surcharge de travail non négligeable et désorganisait, par ricochet, les autres services. La société Distriwit invoque les résultats comptables entre août 2017 et janvier 2019, en présentant 3 périodes (août 2017 à janvier 2018, février 2018 à juillet 2018, et août 2018 à janvier 2019). Toutefois, compte tenu de la spécificité du textile, notamment la prise en compte des saisons et des périodes de solde, seules les périodes mensuelles identiques entre 2 années peuvent être comparées. Or, si la période d'août 2018 à janvier 2019 fait apparaître une baisse de chiffre d'affaires, par rapport à la même période de l'exercice précédent, de l'ordre de 9, 83 %, le résultat net a progressé de 12, 96 % passant de 41 341 euros à 46 700 euros. Ces résultats comptables et financiers ne justifient donc pas d'une désorganisation de l'entreprise. Si l'employeur produit des attestations de témoin de Madame [H] [V], responsable caisses-accueil, de Monsieur [U] [B], " manager de rayon ", et de Madame [O] [D], " manager de rayon " du rayon bazar, selon lesquelles ces derniers ont dû participer à la gestion du rayon textile, pendant l'absence de Madame [M] [R], et se sont trouvés désorganisés dans la gestion de leur propre rayon, l'employeur ne justifie pas de la nécessité de remplacer définitivement Madame [M] [R]. La Sas Distriwit fait état du remplacement définitif de la salariée en invoquant : - un glissement de fonctions avec des salariés déjà dans l'entreprise, comme suit : Madame [D], chef de rayon bazar en lieu et place de Madame [M] [R], au rayon textile, Monsieur [V], chef de rayon frais libre service en lieu et place de Madame [D], Monsieur [B], adjoint réception en lieu et place de Monsieur [V], comme chef de rayon frais libre service, - l'embauche de Monsieur [G], comme réceptionnaire en lieu et place de Monsieur [V]. La cour relève que, pour justifier de la nécessité du remplacement définitif de Madame [M] [R], la Sas Distriwit a procédé, avant même l'expiration du délai conventionnel de 6 mois précité, et de la convocation de Madame [M] [R] à un entretien préalable à la mesure de licenciement, à des modifications des contrats de travail de plusieurs salariés, dont : - Monsieur [K] [V], selon avenant du 1er août 2018 avec effet à compter du même jour, qui a été affecté au poste de responsable Bazar, occupé jusqu'alors par Madame [D], de telle sorte que cette dernière était nécessairement affectée, dès le 1er août 2018, au rayon textile, - Monsieur [U] [B], selon avenant du 1er juillet 2018 avec effet à compter du même jour, anciennement adjoint au rayon fruit/légumes, devenant responsable frais Ls, et a procédé à l'embauche de Monsieur [G] [E], en qualité de réceptionnaire, selon contrat de travail du 2 juillet 2018. Il en résulte que l'employeur avait, d'ores et déjà, procédé au remplacement effectif et définitif, avant même l'engagement de la procédure de licenciement, de Madame [M] [R], et l'expiration du délai conventionnel de 6 mois précité, au poste de chef de rayon du rayon textile, alors que, par ailleurs, le glissement en cause aurait pu être effectué, provisoirement, dans l'attente du retour de la salariée, avec embauche d'un salarié, comme réceptionnaire, en contrat à durée déterminée. Il en résulte que l'employeur n'établit pas que sa décision, de licenciement, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l'état de santé. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement frappé de nullité. III. Sur les demandes d'indemnisation subséquentes à la nullité du licenciement Lorsqu'un licenciement est nul, le salarié peut en principe demander sa réintégration. S'il ne le fait pas ou si cette réintégration est impossible, il a droit aux indemnités de préavis et de licenciement, mais également à l'indemnisation du préjudice né de ce licenciement nul, au moins égale à six mois de salaire. A/ Sur le salaire de référence Il résulte des écritures de Madame [M] [R] que le salaire mensuel de référence est de 2 501, 33 euros bruts. Or, les premiers juges ont retenu un salaire mensuel de référence de 2 656 euros, intégrant, selon la salariée, le rappel de salaires, alors même qu'ils ont débouté Madame [M] [R] de sa demande relative au rappel de salaires pour heures supplémentaires et de nuit. A/ Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis Au regard de l'ancienneté, et du salaire de référence précité, le jugement entrepris sera infirmé et la cour, statuant à nouveau, condamnera la Sas Distriwit à payer à Madame [M] [R] la somme, au titre du préavis, de 5 002, 66 euros bruts, outre la somme de 500, 27 euros bruts au titre des congés payés y afférents. B/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul Madame [M] [R] fait valoir qu'elle a été en arrêt maladie jusqu'au 22 mars 2019, son état psychologique ayant été aggravé par le traitement effectué par son employeur. Elle ajoute qu'elle élève seule une enfant de 13 ans, et qu'elle a retrouvé un emploi selon contrat à durée indéterminée du 1er avril 2019, mais situé à 40 kms de son domicile au lieu de 15. En application de l'article 1235-3-1 du code du travail, au regard de l'ancienneté de la salariée (7 ans), de son âgé à la date du licenciement (39 ans), et du préjudice subi, le jugement entrepris sera infirmé et la Sas Distriwit sera condamnée à payer à Madame [M] [R] la somme de 18 000 euros nets. IV. Sur les demandes annexes Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens. Succombant pour l'essentiel, la Sas Distriwit sera condamnée aux dépens d'appel. Pour le même motif, sa demande, au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel, sera rejetée et elle sera condamnée à payer, à ce titre, à Madame [M] [R] la somme de 2 000 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, INFIRME, en toutes ses dispositions, le jugement du 5 octobre 2021 du Conseil de prud'hommes de Mulhouse, SAUF en : - ce qu'il a dit que les demandes de Madame [M] [R] sont recevables et partiellement bien fondées, - ce qu'il a dit le licenciement de Madame [M] [R] frappé de nullité, - ce qu'il a débouté Madame [M] [R] de sa demande au titre des heures supplémentaires, - ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DEBOUTE Madame [M] [R] de sa demande de rappel de salaires pour heures de nuit impayées ; FIXE le salaire mensuel de référence à la somme de 2 501, 33 euros bruts (deux mille cinq cent un euros et trente trois centimes) ; CONDAMNE la Sas Distriwit à payer à Madame [M] [R] les sommes suivantes : * 5 002, 66 euros bruts (cinq mille deux euros et soixante six centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 500, 27 euros bruts (cinq cents vingt sept euros) au titre des congés payés sur préavis, * 18 000 euros nets (dix huit mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; DEBOUTE la Sas Distriwit de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d'appel ; CONDAMNE la Sas Distriwit à payer à Madame [M] [R] la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés à hauteur d'appel ; CONDAMNE la Sas Distriwit aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 21 novembre 2023, signé par Monsieur Edgard PALLIERES, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier. Le Greffier, Le Président,