Cour d'appel, 22 novembre 2023. 21/00484

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 22 NOVEMBRE 2023 PRUD'HOMMES N° RG 21/00484 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-L5AR Association EMMAÜS GIRONDE c/ Monsieur [V] [B] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 janvier 2021 (R.G. n°F 18/01763) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 27 janvier 2021, APPELANTE : Société Coopérative d'Intérêt Collectif SAS à capital variable Emmaüs Gironde venant aux droits de l'Association Emmaüs Gironde (association loi 1901), agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] N° SIRET : 399 536 705 assistée de Me Stéphane PICARD de la SELEURL PICARD AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, représentée par Me Aurélie MARTY, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉ : Monsieur [V] [B] né le 03 Octobre 1974 à [Localité 4] de nationalité française Profession : Agent d'accueil, demeurant [Adresse 2] représenté par Me Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 09 octobre 2023 en audience publique, devant la cour composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [V] [B], né en 1974, a travaillé pour le compte de l'association Emmaüs 33 Urgence Sociale en qualité d'agent d'accueil dans le cadre de plusieurs contrats de travail à durée déterminée successifs du 17 novembre 2014 au 4 novembre 2014, du 4 juillet 2015 au 20 juillet 2015, du 1er décembre 2015 au 31 mars 2016 et du 1er juin 2016 au 30 octobre 2016. A compter du 1er novembre 2016, M. [B] a été engagé par contrat à durée indéterminée à temps complet toujours en qualité d'agent d'accueil, pour un salaire brut de 1.986,65 euros, astreintes de nuit comprises, la durée hebdomadaire de travail étant fixée à 35 heures. Il a bénéficié d'une reprise d'ancienneté au 1er juin 2016. Suite à une fusion, l'association a été absorbée à compter du 1er août 2016 au sein de l'association Emmaüs Gironde, devenue depuis le 1er janvier 2021 la société coopérative d'intérêt collectif SAS Emmaüs Gironde, ci-après dénommée SCIC. Le 18 décembre 2017, le médecin traitant de M. [B] a constaté que son patient présentait un surmenage lié à son travail d'agent d'accueil, état constaté à nouveau le 27 mars 2018. Par lettre du 5 avril 2018, l'employeur a réclamé à M. [B] un remboursement d'un trop-perçu de salaire afférent aux mois de janvier et février 2018 pour un montant total de 775,12 euros. Il l'a informé qu'il retiendrait sur ses futurs salaires 100 euros par mois. Par lettre du 11 avril 2018, M. [B] a rappelé quelles étaient ses contraintes horaires et dans quel contexte son taux horaire avait été modifié. Il a également réclamé le paiement d'heures supplémentaires depuis le 1er juin 2016 ainsi que la régularisation de son taux horaire à 13,189 euros de l'heure. Par courriel du 4 mai 2018, M. [B] a été informé qu'à compter du 14 mai 2018 et jusqu'au 31 octobre 2018, son planning serait le suivant : - mardi 12h 15h (pause de 15h à 16h) 16h 20h, - mercredi 12h 15h (pause de 15h à 16h) 16h 20h, - jeudi 12h 15h (pause de 15h à 16h) 16h 20h, - vendredi 12h 15h (pause de 15h à 16h) 16h 20h, - samedi 12h 15h (pause de 15h à 16h) 16h 20h. Le 17 juillet 2018, M. [B] a été placé en arrêt de travail pour maladie en raison d'un syndrome dépressif et d'une dépression 'liée au travail', arrêt qui a ensuite été prolongé. Le 2 octobre 2018, M. [B] a adressé un mail au président de l'association afin de solliciter un entretien pour évoquer une rupture conventionnelle de son contrat de travail et un dédommagement de toutes les heures supplémentaires effectuées ainsi que de la perte de salaire subie depuis qu'il se trouvait en arrêt de travail. Pendant l'arrêt de travail de M. [B], l'employeur aurait découvert que celui-ci se s'était installé dans l'un des chalets du site, déclaré auprès de son assureur 'habitation' comme étant sa résidence principale et, par ailleurs, qu'il aurait encaissé des loyers sans les restituer à l'association. Le 3 octobre 2018, M.[B] a reçu un appel téléphonique de Mme [C], directrice ingénierie sociale, qui lui demandait de restituer les loyers qu'il aurait encaissés en espèces de la part de résidents. Ce même jour, M. [B] a confirmé la teneur de cet entretien à Mme [C] par mail. Le 5 octobre 2018, Mme [C] a adressé à M. [B] un courrier ainsi rédigé : « Je fais suite à vos SMS concernant votre souhait de rencontrer le Président d'Emmaüs GIRONDE. Nous avons eu un échange à ce propos. Le Président n'est pas opposé à cette rencontre mais au préalable il tient absolument à ce que les loyers que vous avez perçus soient remis à l'association. En effet, nous avons en notre possession des documents attestant que des versements en espèces vous ont été remis de Madame [G] à partir d'avril 2018 pour un montant de 1 200,00 euros. Nous vous mettons en demeure, sous 48 heures à réception de ce courrier, de nous remettre cet argent ou de le tenir à notre disposition. A défaut, nous déposerons plainte pour vol. Comptant sur votre collaboration. (...) ». Le 19 octobre 2018, M. [B] a rencontré le médecin du travail qui l'a adressé au service de consultation des pathologies professionnelles. Sollicitant le paiement d'heures supplémentaires, des repos compensateurs et des congés afférents, M. [B] a saisi le 21 novembre 2018 le conseil des prud'hommes de Bordeaux. Le 1er février 2019, M.[B] a passé une visite médicale de reprise. Suite à une étude de poste réalisée le 14 novembre 2018, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude et a conclu que 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Par lettre datée du 11 février 2019, M.[B] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 février 2019. Il a ensuite été licencié pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement par lettre datée du 25 février 2019. Le 4 avril 2019, M. [B] a saisi à nouveau le conseil de prud'hommes de Bordeaux, contestant la légitimité de son licenciement en soutenant que l'employeur a manqué à ses obligations d'exécution loyale du contrat de travail et de sécurité, que son inaptitude est due au comportement fautif de l'employeur et a sollicité le paiement des rappels de salaires pour les heures supplémentaires effectuées, diverses indemnités liées à la rupture ainsi que des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et pour exécution déloyale. Par jugement rendu le 8 janvier 2021, le conseil de prud'hommes, après avoir ordonné la jonction des deux procédures engagées par M. [B], a : - condamné l'association Emmaüs Gironde à verser à M.[B] la somme de 25.000 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires outre 2.500 euros au titre des congés payés afférents ainsi que celle de 12.111 euros au titre du travail dissimulé, - dit que le licenciement de M. [B] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné l'association Emmaüs Gironde à verser à M. [B] la somme de 7.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et celles de 4.037 euros au titre de l'indemnité de préavis et de 403,70 euros pour les congés payés afférents, - ordonné la remise d'un bulletin de paie modifié conforme au jugement, - débouté M. [B] de ses autres demandes, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit, conformément à l'article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers, la moyenne étant de 2.018,50 euros, - ordonné, conformément à l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'association Emmaüs Gironde aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'ils ont versées le cas échéant à M. [B] à compter du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d'indemnités de chômage, - condamné l'association Emmaüs Gironde à verser à M. [B] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, - débouté l'association Emmaüs Gironde de sa demande reconventionnelle. Par déclaration du 27 janvier 2021, l'association Emmaüs Gironde a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 12 septembre 2023, la société coopérative d'intérêt collectif Emmaüs Gironde demande à la cour : - d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 8 janvier 2021 en ce qu'il l'a condamnée au paiement des sommes suivantes : * 25.000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, * 2.500 euros au titre des congés payés afférents, * 12.111 euros au titre du travail dissimulé, - d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [B] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée au paiement des sommes suivantes : * 7.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, * 4.037 euros à titre d'indemnité de préavis, * 403,70 euros au titre des congés payés afférents, - d'infirmer le jugement en ce qu'il a ordonné : * la remise d'un bulletin de paie modifié conformément au jugement, * le remboursement par Emmaüs Gironde aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'ils ont versées le cas échéant à M. [B] à compter du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d'indemnités de chômage, - d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [B] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens et l'a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] de ses autres demandes à savoir : * 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié, * 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'exécution déloyale du contrat de travail, Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés, de : - juger que les demandes de M. [B] au titre de l'exécution du contrat de travail sont mal fondées, - juger que le licenciement pour inaptitude de M. [B] est régulier et bien fondé, - débouter M. [B] de ses demandes tendant à sa condamnation au versement des sommes suivantes : * 136.605,88 euros bruts au titre des heures supplémentaires, * 13.660,59 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 96.513,96 euros bruts au titre des repos compensateurs, * 9.651,40 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 12.111 euros bruts au titre d'une indemnité pour travail dissimulé, * 4.037 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 403,70 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 12.111 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à 6 mois de salaires en réparation de l'entier préjudice, subsidiairement la somme de 7064,75 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à 3,5 mois de salaire sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, Statuant à nouveau sur les demandes incidentes de l'intimé, de : - juger que les demandes de M. [B] au titre de l'exécution du contrat de travail sont mal fondées, - juger que le licenciement pour inaptitude de M. [B] est régulier et bien fondé, - débouter M. [B] de ses demandes tendant à sa condamnation au versement des sommes suivantes : * 136.605,88 euros bruts au titre des heures supplémentaires, * 13.660,59 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 96.513,96 euros bruts au titre des repos compensateurs, * 9.651,40 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié, * 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'exécution déloyale du contrat de travail, - débouter M. [B] de ses demandes tendant à sa condamnation au versement des sommes suivantes : * 4.037 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 403,70 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 12.111 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à 6 mois de salaires en réparation de l'entier préjudice, subsidiairement la somme de 7.064,75 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à 3,5 mois de salaire sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, - débouter M. [B] de ses demandes tendant à sa condamnation à la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir des documents suivants : * les bulletins de paie de juin 2016 à juillet 2018 rectifiés, * un bulletin de paie afférent aux indemnités de rupture, * une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée, mentionnant comme motif de rupture « licenciement sans cause réelle et sérieuse », et intégrant les condamnations soumises à charges sociales, * un certificat de travail intégrant le préavis, - débouter M. [B] de sa demande tendant à sa condamnation à la somme de 2.500 euros supplémentaires au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter M. [B] de sa demande tendant à sa condamnation aux dépens ainsi qu'aux intérêts au taux légal, En tout état de cause, de : - remettre les parties en l'état antérieur au jugement du conseil de prud'hommes de Bordeaux du 8 janvier 2021, - ordonner la restitution par M. [B] des sommes versées par elle d'un montant de 18.166,50 euros et des documents de fin de contrat rectifiés au titre de l'exécution provisoire de droit prononcée par le conseil de prud'hommes de Bordeaux, - condamner M. [B] à la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 11 septembre 2023, M. [B] demande à la cour : - d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il : * a limité les condamnations prononcées aux sommes suivantes : - 25.000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 2.500 euros au titre des congés payés afférents -7.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, * l'a débouté de ses autres demandes, Statuant à nouveau, de : - condamner la société coopérative Emmaüs Gironde à lui payer les sommes suivantes * 136.605,88 euros bruts au titre des heures supplémentaires, * 13.660,59 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente aux heures supplémentaires, * 96.513,96 euros bruts au titre du repos compensateur, * 9.651,40 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente au repos compensateur, * 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié, * 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'exécution loyale du contrat de travail, - juger que le barème fixé dans l'article L. 1235-3 du code du travail est inopposable, - condamner la société coopérative Emmaüs Gironde à lui payer à titre principal, la somme de 12.111 euros à titre de dommages et intérêts ou, subsidiairement, celle de 7.064,75 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société coopérative Emmaüs Gironde à lui payer 2.500 euros supplémentaires à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, - juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil à compter : * de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales, * du prononcé du jugement pour les créances indemnitaires prononcées par le conseil de prud'hommes et du prononcé de l'arrêt de la cour pour les créances indemnitaires prononcées par la cour, * la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, - ordonner la remise, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter de la notification de la décision à intervenir, des documents suivants : * bulletins de paie de juin 2016 à juillet 2018 rectifiés, * bulletin de paie afférent aux indemnités de rupture, * attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée, mentionnant comme motif de rupture « licenciement sans cause réelle et sérieuse », et intégrant les condamnations soumises à charges sociales, * certificat de travail intégrant le préavis, - débouter la société coopérative Emmaüs Gironde de l'ensemble de ses demandes, - pour le surplus, confirmer le jugement dont appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 9 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exécution du contrat de travail Sur la demande au titre des heures supplémentaires M. [B] sollicite le paiement de la somme de 136.605, 88 euros au titre des heures supplémentaires réalisées sur les périodes suivantes : - du 1er juin 2016 au 30 octobre 2016 : présence sur site et à disposition 7 jours sur 7 et 24h/24 soit 168 heures par semaine, - du 1er novembre 2016 au 30 avril 2017, présence sur site et à disposition du lundi 20h au vendredi 15h, 24h, soit 91 heures par semaine, - du 1er mai 2017 au 30 novembre 2017, présence sur site et à disposition 7 jours sur 7 et 24h/24 soit 168 heures par semaine, - du 4 janvier 2018 au 16 juillet 2018, présence sur site et à disposition du lundi 20h au vendredi 15h, 24h, soit 91 heures par semaine. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié ne relevant pas d'un horaire collectif de travail de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. En vertu de l'article L. 3121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. L'article L. 3121-5 du même code dans sa rédaction applicable avant le 10 août 2016 définit l'astreinte comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. Depuis la loi du 8 août 2016, le champ de l'astreinte prévue à l'article L. 3121-9 du code du travail est étendu aux permanences effectuées en dehors du lieu de travail et ne se limite plus à celles effectuées au domicile du salarié ou à proximité. La période d'astreinte doit faire l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les articles L. 3121-11 et L. 3121-12 du code du travail précisent les conditions de mise en oeuvre des astreintes, par convention ou accord d'entreprise ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur sous réserve d'avoir, au préalable, une négociation avec les syndicats et après information et consultation du comité social économique et information de l'inspection du travail. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte doivent être informés de leur programmation individuelle dans un délai de prévenance défini par l'accord collectif et à défaut d'accord, quinze jours à l'avance. En fin de mois, l'employeur doit établir et remettre au salarié un document récapitulant le nombre d'heures d'astreintes accomplies par lui au cours du mois écoulé, ainsi que la compensation correspondante. Lorsqu'au cours d'une période d'astreinte, le salarié est amené à intervenir, la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La rémunération des astreintes ne se fait pas sur la même base que celle du temps de travail effectif et il est donc nécessaire de distinguer les périodes pendant lesquelles le salarié travaille effectivement de celles pendant lesquelles il n'est que d'astreinte. Au soutien de ses demandes, M. [B] produit : - deux comptes-rendus de visite de Gironde Habitat en date du 16 janvier et 1er mars 2018, faisant mention de sa présence du lundi 20h au vendredi 15h, 24h/24 et de la liste des tâches qui lui incombaient : accueillir les personnes hébergées, assurer le gardiennage du site, s'assurer du bon entretien des chalets (propreté et petits travaux tels changements des ampoules etc...), entretien des espaces verts du site, accueil des saisonniers, complétude des contrats de location, encaissement des loyers, respect du règlement intérieur, demander l'intervention des forces de l'ordre en cas de violence entre résidents et faire les courses pour l'employeur, parfois même en devant en avancer le coût ; - l'attestation du second gardien employé par l'association, M. [Y], affirmant sa présence au quotidien et ses interventions pour gérer les conflits de jour comme de nuit (alcool, drogue, bagarres et menaces) ; M. [Y] confirme remplacer M. [B] du vendredi 15h au lundi 20h depuis novembre 2017. Il verse également l'attestation de M. [W] selon laquelle M. [B] a été obligé de sortir du site, à 3 reprises, des personnes alcoolisées et droguées ; - le courrier qui lui a été adressé par la DIRECCTE en date du 1er août 2019 faisant suite à la demande de M. [B] et à un contrôle sur le lieu de travail le 17 avril 2018 en sa présence ; ce courrier rappelle les horaires du salarié du lundi 20h au vendredi 15h et ceux de l'autre gardien, l'absence de logement sur site, les tâches principales de l'agent d'accueil, la constatation qu'en application de la convention signée entre Emmaüs et Gironde Habitat, la présence du gardien est requise 7j/7 et 24h/24 et relève qu'il n'existe ni planning de travail, ni décompte individuel de sa durée, ni aucune forme de traçabilité des interventions y compris pendant les périodes d'astreinte ; - un courriel du 4 mai 2018 de M. [B], adressé à la DRH de l'association, proposant dans le cadre d'un accord transactionnel, le paiement d'un forfait de 20.000 euros au titre des heures supplémentaires, considérant que cela représentait la moitié des heures effectuées. M. [B] produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés. La SCIC s'oppose au paiement des heures supplémentaires sollicitées, soutenant : - avoir déjà réglé 17h50 à ce titre en novembre 2017, - que M. [B] bénéficiait d'un forfait astreinte qui a évolué de 200 euros en juin 2016 à 721 euros de juillet à octobre 2016 puis a été fixé à 520 euros de novembre 2016 à juin 2018, - que M. [B] n'a jamais contesté les heures effectuées lors de la remise des bulletins de paie, - que lors de la visite de Gironde Habitat, seul a été entendu M. [B], l'employeur n'étant pas présent, et que les deux attestations produites ne sont pas pertinentes, - que le contrôle effectué par l'inspection du travail l'a été sans respect du contradictoire et ne constitue qu'une redite des propos du salarié, - que sur la campagne hivernale 2015/2016, M. [B] travaillait du lundi au vendredi de 16h à 23h et les astreintes ne lui étaient pas spécialement attribuées mais étaient réparties entre les salariés, que sur la campagne 2016/2017, il travaillait du mardi au jeudi de 8h à 13h puis de 15h à 20h et le vendredi uniquement de 8h à 13h, - que l'accueil était réparti entre plusieurs salariés. La SCIC verse aux débats les relevés d'heures sur l'année 2017 signés par M. [B], mentionnant les jours d'astreinte qui ont donné lieu au versement d'une contrepartie. Elle conteste que M. [B] ait réalisé un travail de nuit pendant ses horaires d'astreinte, devant juste être joignable par téléphone en cas de nécessité d'accueillir des personnes en urgence, aucun logement ne lui ayant été mis à disposition par la société sur le site, la société soutenant ne pas avoir autorisé l'attribution à M. [B] d'un chalet. La SCIC produit également les plannings de campagne hivernale ainsi que les relevés quotidiens de présence du 26 décembre 2016 au 26 décembre 2017 et les relevés hebdomadaires de présence de M. [B] de novembre 2017 au 25 février 2018. Le paiement des heures supplémentaires s'impose même en l'absence de preuve d'un travail commandé, en cas d'accord implicite de l'employeur et, en cas d'opposition à leur réalisation, l'employeur est tenu de les payer si ces heures ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. La SCIC ne saurait soulever la tardiveté de la demande, jamais formulée durant l'exécution du contrat alors que le paiement des heures de travail effectuées est une obligation de l'employeur indépendante de toute réclamationet qu'en outre, par lettre du 11 avril 2018, M. [B] a réclamé le paiement des heures supplémentaires réalisées. L'inspection du travail a notifié à l'employeur le compte rendu de sa visite de contrôle précédemment à l'envoi de la lettre à M. [B] comme il est indiqué dans le courrier du 1er août 2019. Les tâches listées correspondent à celles énoncées par Gironde Habitat et l'employeur ne les conteste pas, pas plus que la nécessité d'un agent d'accueil présent 24h/24 et 7j/7. Il ressort du contrat de travail et des fiches de paie produites que M. [B] a été engagé en qualité d'agent d'accueil avec astreinte de nuit à compter du 1er novembre 2016 et rémunéré pour une durée de 35 heures par semaine, au salaire mensuel brut de 1.986,65 euros, astreintes comprises, suivant le planning que la direction établissait. Sur cette période, le montant mensuel d'indemnisation de l'astreinte était de 520 euros. Pour la période antérieure de juin 2016 au 31 octobre 2016, M. [B] était déjà salarié de l'association dans le cadre d'un contrat à durée déterminée non versé aux débats. Il résulte de ses bulletins de paie qu'il a perçu les sommes de 200 euros au titre des astreintes effectuées sur le mois de juin et de 721 euros sur les mois de juillet, août et octobre 2016. Aucun planning n'est produit par l'employeur sur cette période. Sur la période hivernale 2016/2017, l'employeur produit un premier planning général positionnant M. [B] du mardi au jeudi de 8h à 13h et de 15h à 20h et le vendredi de 8h à 13h, avec une astreinte de nuit sur les 7 jours de la semaine, une personne dénommée '[T]' intervenant les lundi, vendredi après-midi et week-end en journée. M. [B] a perçu 520 euros par mois au titre des astreintes sur cette période. Si l'employeur produit un relevé de présence quotidienne, sur lequel M. [B] est indiqué comme présent tous les jours, il ne peut être déduit qu'il travaillait de manière habituelle sur l'ensemble de ces journées, étant uniquement mentionné durant les week-end de décembre comme présent pour les astreintes de nuit, conformément à son contrat de travail. Sur la période hivernale 2017/2018, M. [B] avait un planning de travail sur 4 jours pleins ainsi que le vendredi matin jusqu'à 13h, avec une astreinte prévue sur les 5 jours de la semaine, un autre agent d'accueil, M. [O], intervenant sur les autres journées non travaillées par M. [B], puis à compter de novembre 2016, M. [Y] et M. [U]. Ces plannings hebdomadaires sont signés par M. [B]. M. [B], estimant travailler 24 h sur 24, ne peut cependant prétendre qu'il ne prenait aucune pause méridienne, ne dormait ni ne se restaurait. Le planning prévoyait 2 heures de pause entre 13 h et 15h et aucun élément ne vient établir que cette pause n'était pas respectée. M. [B] sollicite le paiement d'heures supplémentaires comptabilisant 168 heures travaillées sur la semaine 20 de 2017 et 91 heures par semaine sur les semaines 47, 50 à 52 de 2017, puis durant la 1ère semaine de 2018 alors qu'il était en congés. Les astreintes étaient obligatoires et prévues au contrat, qui faisait référence à un planning et la DIRECCTE en était informée, ayant relevé en avril 2018 la présence d'un agent d'accueil jour et nuit 7 jours sur 7 et ayant interrogé à ce sujet l'employeur. La présence sur les lieux de l'agent d'astreinte se déduit de ces éléments, la question de l'attribution d'un chalet sans l'autorisation de l'employeur étant sans emport. Pour voir dire que ces astreintes étaient du temps de travail effectif, M. [B] invoque l'absence de consultation des délégués du personnel et de l'inspection du travail avant leur mise en place. Toutefois, en l'absence de convention collective, si l'employeur n'a pas respecté les formalités prévues par le code du travail, aucune conséquence ne peut en être tirée sur la qualification des astreintes en temps de travail effectif. M. [B] invoque également sa charge de travail sur les périodes d'astreinte : mais seul le courrier qu'il a adressé à son employeur le 11 avril 2018 et les deux attestations de M. [Y] et M. [W] font référence aux incidents qui devaient être gérés. Ainsi, et même en dehors de tout rapport d'interventions, il ne peut être retenu que les contraintes imposées au salarié au cours des périodes d'astreinte de nuit atteignaient un degré d'intensité de nature à l'empêcher en permanence de gérer son temps et de se consacrer à ses propres occupations alors qu'il se tenait à proximité immédiate de l'accueil du centre, résidant dans un chalet au sein du lieu d'accueil. Les plannings produits démontrent qu'à partir du 1er novembre 2016, d'autres agents d'accueil complétaient les périodes d'astreinte de nuit du vendredi au dimanche inclus et qu'en cas de congés, ils se remplaçaient. En revanche, à partir de mars 2018, M. [B] a de nouveau été seul sur site. C'est d'ailleurs suite à cette charge particulière à partir de mars 2018 que M. [B] a saisi son employeur. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [B] intervenait régulièrement à raison de 3 heures par nuit. Etant rappelé que le contrat de travail prévoyait un forfait d'astreinte payé chaque mois au salarié, il sera en conséquence retenu que M. [B] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, mais pas à la hauteur de la somme qu'il revendique, et ce, sur les bases suivantes : - 21 heures supplémentaires sur la période du 1er juin 2016 au 31 octobre 2016, - 12 heures supplémentaires par semaine du 1er novembre 2016 au 31 mars 2018, excepté les semaines de congés payés et les semaines 47 de 2017 et 7 de 2018 où M. [B] a remplacé son collègue absent, - 21 heures supplémentaires du 1er avril 2018 au 15 juillet 2018. La SCIC sera par conséquent condamnée à verser à M. [B] la somme de 23.034,53 euros au titre des heures supplémentaires et des interventions sur périodes d'astreinte effectuées entre le 1er juin 2016 et le 16 juillet 2018 outre la somme de 2.303,45 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé sur le quantum des heures supplémentaires et des congés payés afférents. Sur la demande au titre du repos compensateur M. [B] soutient avoir travaillé 1.404 heures au-delà du contingent légal, lui donnant droit au paiement de la somme de la somme de 13.871,52 euros. La SCIC qui conteste la réalisation des heures supplémentaires s'oppose à cette demande. *** Aux termes des dispositions du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. A défaut d'accord, le contingent annuel est fixé à 220 heures par salarié. Le salarié, dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos, reçoit une indemnité dont le montant correspond à ses droits acquis. Sauf disposition conventionnelle plus favorable, la contrepartie en repos due pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent est de 50 % des heures accomplies au-delà du contingent pour les entreprises de 20 salariés au plus, et de 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés. En l'espèce, au regard de l'effectif de l'entreprise, du nombre d'heures supplémentaires effectuées et du taux horaire appliqué, la SCIC sera condamnée à verser à M. [B] la somme de 9.603,18 euros [350h * 9,67 euros + 377h * 9,76 euros + 257h * 9,88 euros] au titre des repos compensateurs outre la somme de 960,31 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur le manquement à l'obligation de préserver la sécurité et la santé du salarié Pour voir infirmer le jugement déféré, M. [B] soutient que : - l'employeur a manqué à la surveillance de son état de santé, ne l'ayant pas orienté vers la médecine du travail ni à son embauche, ni avant la mise en place d'un travail de nuit, - il a été soumis à un rythme de travail ayant nui à sa santé sans qu'un dispositif d'alerte n'ait été mis en place, - la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail ainsi que les temps de repos n'ont pas été respectés, - l'employeur ne justifie pas de l'établissement d'un document unique d'évaluation des risques professionnels. La SCIC conteste tout manquement et soutient : - que M. [B] ayant à peine deux ans d'ancienneté, elle n'était tenue par aucune obligation de visite médicale qui doit être faite dans le délai de 5 ans à compter de la première visite et rappelle qu'il a bénéficié le 1er février 2019 d'une visite médicale de reprise à la fin de son arrêt de travail, - qu'il ne justifie pas avoir effectué des heures supplémentaires. *** Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L'article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en oeuvre. * Aux termes des dispositions de l'article R. 4121-1 du code du travail, l'employeur doit, dans le cadre de son obligation de sécurité, établir un document unique comportant les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il doit procéder en application de l'article L. 4121-3. Au cours de son contrôle sur site du 17 avril 2018, l'inspection du travail a constaté l'absence de document unique d'évaluation des risques professionnels, la SCIC Emmaüs Gironde, qui ne conclut d'ailleurs pas expressément de ce chef, ne justifiant pas avoir élaboré ce document. * En vertu des dispositions de l'article R. 4624-10 dans sa version en vigueur du 1er juillet 2012 au 1er janvier 2017, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Par ailleurs, l'employeur se doit de veiller à l'organisation d'un suivi médical particulier avant l'affectation du salarié sur un poste de nuit et à intervalles réguliers ensuite. Or, il est avéré que M. [B] n'a pas bénéficié de visites médicales lors de son engagement, que ce soit dans le cadre des contrats de travail à durée déterminée que dans celui du contrat de travail à durée indéterminée conclu ensuite entre les parties. Il n'a pas plus bénéficié du suivi s'imposant à l'employeur lorsque le salarié est affecté à un travail de nuit, dont il a été précédemment retenu l'effectivité au moins partielle. * L'employeur est également tenu de respecter les durées hebdomadaires et quotidiennes de durée du travail ainsi que les périodes consécutives de repos. L'amplitude importante des horaires de travail retenus par la cour et l'absence de temps de repos suffisants sont établis. * S'agissant des astreintes réalisées par M. [B], son contrat de travail n'était soumis à aucune convention collective organisant les périodes d'astreinte, y compris de nuit. Or, d'une part, l'employeur ne justifie ni de l'information ni de la consultation des organisations syndicales et la mention au contrat de travail de la durée du temps de travail ne comporte au demeurant aucune précision sur le respect des durées maximales journalière et hebdomadaire du temps de travail ni des temps de repos. La SCIC ne justifie pas la mise en place de ces repos ou d'une compensation salariale, la seule allocation d'un forfait de d'astreinte variant entre 721 euros avant novembre 2016 puis de 520 euros par mois, suivant le nombre de jours d'astreinte dans la semaine, n'étant pas la compensation des heures de travail effectuées. Elle ne démontre pas avoir fait respecter le droit au repos quotidien et hebdomadaire qui doit être d'une durée ininterrompue respectivement de 11 et de 35 heures. En compensation du préjudice subi par M. [B], et alors que l'exposition du salarié au danger pour sa santé suffit à caractériser le comportement fautif de l'employeur, d'autant que l'impact de ses conditions de travail sur son état de santé résulte des constats faits par son médecin traitant ainsi que des arrêts de travail pour maladie subis, il lui sera alloué une indemnité de 5.000 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Pour voir l'employeur condamner à lui verser la somme de 10.000 euros, M. [B] invoque le préjudice qu'il a subi résultant des éléments suivants : - l'absence de paiement des heures supplémentaires ayant entraîné une minoration des indemnités journalières versées par la sécurité sociale mais également des allocations de chômage ; - la nécessité de faire l'avance de frais pour le compte de son employeur ; sont produits les justificatifs du remboursement par celui-ci pour des avances d'un montant de 177,28 euros en mars 2018 et de 274,83 euros en février 2018 ; - le prélèvement sur son salaire d'un trop-perçu qui n'était pas justifié, - l'accusation abusive de vol dont il a été victime, au sujet des loyers versés en espèces ; - la mise en place abusive du travail de nuit, sans négociation préalable d'un accord collectif ni autorisation de l'inspection du travail ; - la privation de la contrepartie financière et en repos des heures de nuit ; - l'absence d'organisation des élections des représentants du personnel avant décembre 2019 : selon l'intimé, la SCIC aurait dû organiser des élections de délégués du personnel et du CSE depuis juin 2017, date de démission collective des DP d'Emmaüs Gironde, étant précisé que ces élections ont été demandées par les membres de la délégation unique du personnel du pôle enfance en mars 2018 ;or, ce n'est que par l'intervention à deux reprises de la DIRECCTE que la SCIC a engagé le processus électoral en janvier 2019. La SCIC : - soutient que les demandes de M. [B] relatives au paiement d'un salaire minoré ne sont pas justifiées et qu'en tout état de cause, le préjudice est identique à celui revendiqué au titre du paiement des heures supplémentaires ; - reconnaît les avances faites par M. [B] pour des achats correspondant à des besoins du service mais souligne qu'elles ont été immédiatement remboursées, n'ont donc pas entraîné de préjudice pour le salarié et souligne qu'il s'agissait d'une situation exceptionnelle liée à son poste d'agent d'accueil ; - indique avoir été informé 'd'un vol', par la réception d'un courriel de Mme [L] le 19 septembre 2018, M. [B] ne démontrant pas le préjudice subi ; - réitère sa position en ce que l'astreinte, même de nuit, ne serait pas équivalente à un temps de travail, seules devant être rémunérées les interventions ; - fait état de la fusion d'Emmaüs Pôle Enfance à compter du 1er janvier 2018, qui a fait l'objet d'une restructuration avec le transfert de plusieurs établissements déjà existants, entraînant un accroissement des effectifs passant d'une dizaine de salariés à 172 ; soutenant qu'elle devait attendre que l'effectif d'au moins 11 salariés soit atteint pendant 12 mois, elle expose qu'elle avait donc jusqu'au 1er janvier 2019 pour engager le processus électoral, ce qu'elle a fait avec la création d'un groupe ad hoc, les élections s'étant tenues en décembre 2019 ayant abouti à la mise en place d'un comité social économique (CSE) central et de 3 CSE d'établissement au niveau de chaque pôle. *** Le paiement d'indemnités journalières par la sécurité sociale ne pouvant être rétroactivement actualisé, M. [B] a subi un préjudice financier puisque ces indemnités ont été calculées sur la base d'un salaire minoré ne prenant pas en compte les heures supplémentaires effectuées et non rémunérées. Il en est de même pour les allocations de chômage. * La SCIC reconnaît que le poste de M. [B] nécessitait l'accueil en urgence de personnes en grande précarité ; il lui appartenait donc de mettre en place un système de paiement permettant au salarié de remplir ses missions sans avoir à faire l'avance des frais liés à ses fonctions sur ses propres deniersl. M. [B] a subi un préjudice financier même si les remboursements ont été effectués le 12 mars 2018 pour des paiements le 6 et 7 mars 2018 et le 22 février 2018 pour des paiements effectués le 30 janvier 2018. * Si la SCIC a menacé de porter plainte pour vol en accusant M. [B] d'avoir perçu des loyers en espèce, elle n'a pas donné suite à la réponse qu'il lui a faite par SMS le 3 octobre 2018 dans lequel il explique avoir remis les loyers réglés par chèque dans une enveloppe à un autre salarié sans qu'aucun incident ne lui ait été reproché précédemment. M. [B] justifie d'un préjudice moral résultant d'une accusation non fondée, le salarié ayant par ailleurs été placé en arrêt de travail pour maladie lié à un syndrome dépressif. * Le préjudice lié au prélèvement sur son salaire d'un trop- perçu sur les mois de janvier et février 2018 n'est pas établi dès lors que ce trop-perçu n'est pas contesté et que s'agissant des demandes d'heures supplémentaires sur cette même période, il a été fait droit à la demande de M. [B]. * La cour a retenu par ailleurs que l'employeur n'avait pas respecté les dispositions légales prévoyant la mise en place d'astreinte et de décompte des temps d'intervention. S'agissant des temps d'astreinte de nuit, l'article L. 3122-8 du code du travail, prévoit que 'le travailleur de nuit bénéficie de contreparties au titre des périodes de travail de nuit pendant lesquelles il est employé, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale'. Le préjudice de M. [B] a toutefois déjà été indemnisé de ce chef au titre du manquement par l'employeur à son obligation de sécurité et de préservation de la santé. * Conformément à l'article L. 2311-2 du code du travail, la mise en place d'un comité social et économique est obligatoire dès lors que l'effectif a atteint au moins 11 salariés pendant douze mois consécutifs. Aux termes de l'article L. 2314-4 du code du travail, lorsque le seuil de onze salariés a été franchi dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 2311-2, l'employeur doit informer le personnel de l'organisation des élections par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information. Le document diffusé précise la date envisagée pour le premier tour des élections qui doit se placer au plus tard le quatre-vingt-dixième jour suivant la diffusion. Il appartient à l'employeur d'inviter les organisations syndicales à négocier le protocole préélectoral dans le calendrier qu'il fixe conformément à l'article L. 2314-4 du même code. Lorsqu'aucune institution représentative du personnel n'existe au préalable dans l'entreprise, l'employeur doit déclencher l'organisation des élections professionnelles dès que les conditions de mise en place sont réunies sans attendre qu'une demande soit formulée à cet effet. La SCIC Emmaüs Gironde a fait l'objet d'une fusion de 3 établissements en juillet 2016, l'ancien établissement qui employait M. [B] ayant été l'entité absorbante en raison du plus grand nombre de salariés et des moyens financiers plus importants à cette date. Le 27 juin 2016, lors de la réunion des délégués du personnel de la SCIC, était annoncée la tenue d'élections des institutions représentatives 'd'ici 1 à 3 ans'. En juin 2017, les délégués du personnel démissionnaires ont sollicité de l'employeur la tenue d'élections. Cette demande a été réitérée par un salarié ancien de la SCIC [3] en décembre 2018. Lors de la réunion des anciens membres de la délégation unique du personnel d'un établissement secondaire de la SCIC, les élections du CSE ont été annoncées pour le dernier trimestre 2018. Selon le courriel de la DIRECCTE en date du 17 octobre 2018, à compter du 1er janvier 2018, la SCIC [3] a été cédée et a fait l'objet d'une fusion au sein du Pôle Enfance de la SCIC Emmaüs Gironde, ce qui a 'entraîné un accroissement des effectifs passant d'une dizaine de salariés à 172 salariés répartis sur plusieurs sites'. Le seuil d'effectif de plus de 10 salariés pendant 12 mois consécutifs n'est pas contesté, le président reconnaissant lui-même qu'au 31 décembre 2018, la SCIC comptait 323 salariés sur les trois pôles. Par courrier du 11 janvier 2019, la DIRECCTE a rappelé à la SCIC l'obligation d'engager le processus électoral dans le mois suivant la réception de la demande du salarié du foyer [3] qui était en date du 14 décembre 2018. Si un groupe de travail ad hoc a été désigné au mois de janvier 2019 pour engager les négociations en vue de la mise en place du comité social et économique, les élections n'ont eu lieu qu'en décembre 2019, soit deux ans après que la SCIC ait rempli les conditions rendant obligatoire l'élection des membres du CSE. M. [B] justifie d'un préjudice dès lors que l'employeur a privé le personnel de la possibilité de bénéficier d'interlocuteurs privilégiés notammentpour l'organisation des conditions de travail. En réparation des préjudices subis, il sera alloué à M. [B] une somme de 5.000 euros. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur la rupture du contrat de travail Sur le licenciement M. [B] a été licencié par lettre datée du 25 février 2019, signée par M. [I], président de la SCIC Emmaüs Gironde. Le salarié soulève d'une part l'absence de qualité du président de la SCIC pour signer la lettre de licenciement du 9 avril 2019 en ce que le conseil d'administration ne lui avait pas délégué les pouvoirs pour y procéder, d'autre part, l'absence de consultation des délégués du personnel sur l'obligation de reclassement et soutient enfin que son inaptitude est liée au comportement fautif de l'employeur. La SCIC produit la délibération du conseil d'administration du 7 avril 2018 qui donne pouvoir au président pour procéder de manière générale aux licenciements des salariés et de la représenter en justice devant le conseil de prud'hommes dans les affaires en cours pour soutenir sa qualité à agir pour signer la lettre de licenciement, conformément à l'article 14 des statuts de la SCIC. Se basant sur les termes de l'avis d'inaptitude émis par le médecion du travail, mentionnant que l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi, elle soutient qu'elle ne pouvait pas proposer un nouveau poste dans le cadre de son obligation de reclassement, ni n'avait à consulter les délégués du personnel, qui au demeurant, n'étaient pas en place. Enfin, la SCIC soutient que les pièces médicales produites par M. [B] sont insuffisantes pour établir le manquement de la SCIC à son obligation de sécurité et un lien de causalité entre une dégradation de son état de santé et les manquements allégués. Sur le signataire de la lettre de licenciement Le défaut de qualité du signataire de la lettre de licenciement rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il entre dans les attributions du président d'une association de mettre en oeuvre la procédure de licenciement, sauf dispositions statutaires attribuant cette compétence à un autre organe. Les statuts de la SCIC prévoient par la combinaison des articles 10, 13 et 14 que la SCIC est administrée par un conseil d'administration, ' investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la SCIC et faire ou autoriser tous actes et opérations permis à la SCIC et qui ne sont pas réservés à l'Assemblée générale des sociétaires' et qui, selon une énumération non limitative, 'peut notamment nommer ou révoquer tous les employés, fixer la rémunération, prendre à bail les locaux nécessaires aux besoins de la SCIC, faire effectuer toutes réparations, acheter et vendre tout titre ou valeurs ou biens meubles et objets mobiliers, faire emploi des fonds'. Il en ressort que la faculté de licencier est réservée au seul conseil d'administration, sans faculté de délégation, la circonstance que la SCIC puisse être représentée en justice par son président tant en demande qu'en défense étant sans emport. En outre, suivant les dispositions de l'article 12 de ses statuts, le conseil d'administration élit parmi ses membres un bureau composé de huit membres comprenant au moins un président, un ou deux vice présidents, un secrétaire et un trésorier et, selon l'article 13 desdits statuts, les délibérations du conseil d'administration sont constatées par procès verbal signé du président et du secrétaire. Il n'est justifié d'aucune délibération du conseil d'administration autorisant le licenciement de M. [B] l'extrait de la délibération générale du 7 avril 2018 signée par M. [I] uniquement produit par l'appelante n'y suppléant pas. Sur le défaut de consultation du CSE Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. Toutefois, lorsque le médecin du travail a mentionné expressément dans son avis que tout maintien du salarié dans l'emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi, l'employeur, qui n'est pas tenu de rechercher un reclassement, n'a pas l'obligation de consulter les délégués du personnel. Sur l'inaptitude consécutive au manquement préalable de l'employeur Le licenciement pour inaptitude médicalement constatée est dénué de cause réelle et sérieuse, lorsqu'il est démontré que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée. En l'espèce, M. [B] produit des certificats médicaux établis le 18 décembre 2017 et le 27 mars 2018 par son médecin traitant, constatant qu'il subissait un surmenage lié à son travail d'agent d'accueil. Par courrier du 12 avril 2018, M. [B] a alerté son employeur sur sa charge de travail, listant ses missions et leur charge spécialement quant à l'intervention lors de conflits entre les personnes hébergées. Il précisait : 'je tiens aussi à vous informer que les périodes hivernales ont été extrêmement compliquées tant moralement que physiquement, étant seul à gérer du lundi au vendredi avec de près de 29 personnes. A plusieurs reprises, je suis intervenu de jour comme de nuit pour séparer des bagarres, dispute et autres (...) J'ai essuyé des insultes, des menaces, des accusations mensongères!! J'ai énormément souffert de ce travail. Je n'ai trouvé aucun soutien de mon employeur'. A partir du 17 juillet 2018, M. [B] a été placé en arrêt de travail pour maladie, les certificats mentionnant un syndrome dépressif et une dépression liée au travail. M. [B] n'a pas repris le travail suite à ces arrêts, la visite de pré-reprise du 19 octobre 2018 indiquant que 'son état de santé relève de la médecine de soins. L'étude de poste et les conditions de travail et la fiche entreprise sont à réaliser'. Le 1er février 2019, le médecin du travail a conclu à une inaptitude, 'l'état du salarié faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi'. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la dégradation de l'état de santé du salarié ayant conduit à son avis d'inaptitude est au moins pour partie, la conséquence de la souffrance au travail dont il a été victime, qui a été constatée médicalement. L'employeur, qui avait connaissance de la charge de travail de M. [B], comme la cour l'a précédemment relevé, n'a pas pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour remédier à la situation, M. [B] ayant été contraint d'être placé en arrêt de travail, en l'absence de mesures mises en place. Il sera donc considéré, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, que l'employeur, en ne mettant pas en oeuvre toutes les mesures de prévention nécessaires, a, par ce manquement à son obligation de sécurité, contribué à l'inaptitude médicalement constatée. Le licenciement de M. [B] est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les demandes financières M. [B] percevait un salaire mensuel moyen de 2.018,50 euros sur les douze derniers mois. Le licenciement étant dénué de cause réelle et sérieuse, il sera fait droit à la demande de M. [B] de voir fixer une indemnité compensatrice de préavis, sur la base de deux mois de salaire, soit la somme de 4.037 euros outre la somme de 403,70 euros au titre des congés payés. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. *** M. [B] évalue la perte de rémunération directement liée à son licenciement abusif à 53.498 euros au regard de la perte de revenus subis. Il soulève l'inconventionnalité du barème institué par l'article L.1235-3 du code du travail concluant à son inopposabilité, soutenant que le plafond en résultant est insuffisant à réparer l'entier préjudice qu'il a subi, en se référant aux pièces suivantes : - une note établie par le syndicat des avocats de France, - les conclusions de la première avocate générale près la Cour de cassation dans une affaire portant le numéro de pourvoi 21.14-490, - le rapport du directeur général conseil d'administration de l'OIT de mars 2022, - deux décisions du comité européen des droits sociaux du Conseil de l'Europe du 23 mars 2022 et du 5 juillet 2022 concluant que les plafonds prévus par l'article L. 1235-3 du code du travail violent l'article 24b de la Charte sociale européenne comme ne garantissant pas le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ; - un arrêt rendu le 21 octobre 2022 par la cour d'appel de Douai écartant les dispositions de l'article L. 1235-3 ; - les recommandations de la commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations de l'OIT publiées en 2023. * D'une part, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. D'autre part, les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, étant observé que celles de l'article L. 1235-3-1 du même code prévoient que, dans des cas limitativement énumérés entraînant la nullité du licenciement, le barème ainsi institué n'est pas applicable. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est en outre assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, aux termes desquelles le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT. Lors de la 111ème session de 2023, la commission des experts de l'Organisation Internationale du Travail a, dans le cadre de son rapport sur l'application des conventions et recommandations de l'OIT, examiné les observations relatives à l'article L. 1235-3 des syndicats CFDT et CFE-CGC, du gouvernement français, les arrêts rendus le 11 mai 2022 par la Cour de cassation ainsi que la décision émanant du comité européen des droits sociaux du Conseil de l'Europe publiée le 26 septembre 2022 (concluant à la violation de l'article 24 de la Charte sociale européenne). Au vu de ces éléments, elle a prié 'le gouvernement [français] de communiquer des informations sur l'examen, en concertation avec les partenaires sociaux, des modalités du dispositif d'indemnisation prévu à l'article L. 1235-3 de façon à assurer que les paramètres d'indemnisation prévus par le barème permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour le licenciement abusif'. Les recommandations de la commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations de l'OIT n'ont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers en ce qu'elles s'adressent directement au pouvoir politique d'un Etat membre. Cette invitation, qui pourrait, le cas échéant, mettre le gouvernement français en défaut vis- à-vis des recommandations de l'OIT ne remet pas en cause la légalité du barème ni sa conventionnalité. En conséquence, l'invocation de la dernière recommandation adressée au gouvernement français pour donner suite à des informations demandées, ne peut pas non plus conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Compte tenu de la taille de l'entreprise et de l'ancienneté de M. [B] à la date de la rupture de son contrat, soit deux ans et 8 mois, le barème prévoit une indemnité comprise entre trois et trois mois et demi de salaire. M. [B] justifie avoir perçu depuis des allocations de chômage, s'est inscrit comme auto-entrepreneur en 2019 mais a dû abandonner en raison du manque de chantiers ; il a perçu le RSA à compter de janvier 2021, a travaillé en tant que brancardier de mars 2021 à juin 2023. Il perçoit depuis l'aide au retour à l'emploi d'un montant de 998 euros par mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [B], de son âge au moment de la rupture du contrat (44 ans), de son ancienneté , des pièces produites sur sa capacité à trouver un nouvel emploi, c'est à juste titre que les premiers juges ont évalué à 7.000 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par M. [B] à la suite de son licenciement. En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, il sera en outre ordonné le remboursement par la société à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 3 mois d'indemnités. Le jugement déféré sera donc confirmé de ces chefs. Sur la demande au titre du travail dissimulé Pour voir confirmer le premier jugement qui a retenu l'infraction de travail dissimulé, M. [B] invoque le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi, l'employeur n'ayant pas mis en place de moyen de contrôle du temps de travail et refusant de comptabiliser la durée réelle de travail du salarié. La SCIC soutient au contraire ne jamais avoir omis sciemment de rémunérer M. [B] pour ses heures de travail effectuées. *** En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, l'employeur avait connaissance du temps de travail très important de M. [B] comme étant supérieur aux heures contractuelles et alors que les nuits d'astreinte consécutives à ses journées de travail étaient régulières. M. [B] a alerté son employeur le 11 avril 2018, date à laquelle il lui sera notifié un nouveau planning en journée sans astreinte de nuit, en sollicitant expressément le paiement de ses heures supplémentaires, demande réitérée le 2 octobre 2018. Une demande de règlement amiable a également été formulée par le conseil de M. [B] par lettre du 15 novembre 2018. Comme l'a jugé le conseil de prud'hommes, la SCIC ne pouvait ignorer que l'organisation mise en place sur le site de la résidence du [Localité 5] impliquait une présence et une disponibilité quasi-permanente de l'agent d'accueil, conduit à intervenir à la fois dans le cadre de l'accueil en urgence d'un nouvel arrivant mais aussi en cas de difficultés avec les personnes hébergées, situation l'amenant à dépasser la durée de travail alors que les bulletins de paie n'ont repris qu'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, l'élément intentionnel étant caractérisé également par l'absence de réponse aux doléances du salarié au sujet de sa charge de travail. L'article L. 8223-1 prévoit qu'en cas de rupture du contrat, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus au texte susvisé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement de M. [B] à ce titre. Sur les intérêts Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article1343-2 du même code. Sur la remise des documents sociaux La SCIC devra délivrer à M. [B] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas en l'état justifiée. Sur les dépens et les frais irrépétibles La SCIC, partie perdante, sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement à M. [B] de la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a fixé le montant des heures supplémentaires à payer par la société coopérative d'intérêt collectif SAS Emmaüs Gironde à la somme de 25.000 euros outre 2.500 euros au titre des congés payés afférents et en ce qu'il a débouté M. [B] de ses demandes au titre des repos compensateurs et du manquement de l'employeur à ses obligations de sécurité et d'exécution loyale du contrat de travail, Le confirme pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs du jugement infirmé, Condamne la société coopérative d'intérêt collectif SAS Emmaüs Gironde à verser à M. [B] les sommes suivantes : - 23.034,53 euros au titre des heures supplémentaires et des interventions sur périodes d'astreinte effectuées entre le 1er juin 2016 et le 16 juillet 2018, - 2.303,45 euros au titre des congés payés y afférents, - 9.603,18 euros au titre des repos compensateurs, - 960,31 euros au titre des congés payés y afférents, - 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail, Ordonne à la société coopérative d'intérêt collectif SAS Emmaüs Gironde de délivrer à M. [B] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions, Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, Condamne la société coopérative d'intérêt collectif SAS Emmaüs Gironde aux dépens ainsi qu'à payer à M. [B] la somme complémentaire de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure d'appel. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire