Cour de cassation, 12 février 2020. 18-24.471

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 février 2020 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10178 F Pourvoi n° W 18-24.471 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 FÉVRIER 2020 Mme B... S..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° W 18-24.471 contre l'arrêt rendu le 14 septembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à la société Domino Dauphiné Bourgogne, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme S..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Domino Dauphiné Bourgogne, après débats en l'audience publique du 14 janvier 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme S... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme S.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail du 2 avril 2013 conclu entre les parties était licite, condamné Mme S... à payer à la Sarl Domino Federhis la somme de 5 637,82 € en remboursement de l'indemnité compensatrice relative à la clause de non concurrence, avec intérêts légaux à compter de l'arrêt, condamné Mme S... à payer à la Sarl Domino Federhis la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts en exécution de la clause pénale stipulée au contrat, assortis d'intérêts légaux à compter de l'arrêt, et rejeté la demande de dommages et intérêts pour stipulation d'une clause de non-concurrence nulle ; AUX MOTIFS QUE 1- Sur la validité de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail: La clause de non-concurrence litigieuse stipulée à l'article 10 du contrat de travail est stipulée comme suit :"Compte tenu de la nature des fonctions de Madame B... S... (développement de clientèle, recrutement de personnel, visite clientèle existante), du marché très concurrentiel sur lequel intervient l'entreprise Fédérhis, les parties conviennent d'une clause de non-concurrence est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. En conséquence, il est convenu qu'en cas de rupture du présent contrat, à l'initiative de l'employeur ou du salarié, pour quelque cause que ce soit, Madame B... S... s'interdit d'entrer directement ou indirectement au service d'une entreprise de travail temporaire ou recrutement concurrente dans le secteur géographique du Rhône et des départements limitrophes. Cette interdiction est limitée à deux ans à compter de la notification de la rupture du contrat. Madame B... S... convient que compte tenu de sa formation et/ou de son expérience professionnelle, la présente clause de non-concurrence n'a pas pour effet de l'empêcher d'exercer une autre activité dans un autre secteur que celui du travail temporaire et du recrutement. En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, Madame B... S... percevra à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail et pendant la durée d'application de la clause, une indemnité mensuelle brute d'un montant égal à 20 % de la moyenne mensuelle de sa rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise, pour la première année, et à 10 % pour la seconde année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée à Madame B... S... pendant cette période ne sera prise en compte que prorata temporis. Cette indemnité sera versée chaque mois, sous réserve de produire les justificatifs justifiant du respect de la clause. L'entreprise se réserve le droit de libérer Madame B... S... de son obligation de non-concurrence sans que celui-ci puisse prétendre à une quelconque indemnité, mais sous condition de prévenir Madame B... S... dans les conditions prévues par la convention collective à savoir : l'employeur, en cas de cessation d'un contrat de travail qui prévoit une clause de non-concurrence, peut se décharger de la contrepartie financière en libérant le salarié de la clause d'interdiction, mais sous condition de prévenir ce dernier par écrit dans les 15 jours qui suivent la notification du préavis ou, en cas de non observation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail. En cas de violation de cette interdiction, Madame B... S... s'exposera au paiement par infraction constatée d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de ses 12 derniers mois d'activité, sans préjudice du droit pour la société Fédérhis de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander réparation de l'entier préjudice subi. Tout retard à cesser d'infraction entraînant le versement d'une indemnité égale à 10 % du salaire annuel moyen, par semaine, à compter du jour de la constatation de celle-ci, par acte extrajudiciaire." Au soutien de la validité de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail la SARL Domino Fédérhis fait valoir: que cette clause est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes du fait de l'existence d'un marché très concurrentiel et de la nature des fonctions de B... S... qui était en contact direct avec la clientèle, en charge de son développement, du recrutement de personnel et de la visite de clientèle existante ; que cette clause n'a pas pour effet d'empêcher B... S... d'exercer son activité de chargé d'affaires au sein d'une agence de travail temporaire dans un autre secteur géographique ; - que B... S... a reconnu expressément "dans le texte de la clause de non-concurrence" "qu'elle pouvait tout à fait exercer son activité dans un secteur autre que celui du travail temporaire et du recrutement, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle" ; -que cette clause est limitée à deux ans et circonscrite aux départements siège de l'agence de Lyon7ème et es départements limitrophes (la Saône et Loire, l'Ain, l'Isère et la Loire) et n'interdit pas à B... S... de retrouver un emploi dans les départements de l'Ardèche, de la Drôme ou de la Savoie dont certaines villes ne sont pas très éloignées de Lyon (de 65 à 100 km) et accueillent plusieurs entreprises de travail temporaire ; - que cette clause n'est pas dérisoire en ce qu'elle prévoit une contrepartie financière conforme aux dispositions de l'article 7.4 de la convention collective qui a été payée à compter du 17 avril 2014 et jusqu'au 30 juin 2015 : 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise pendant la première année et 10% pendant la seconde année ; - qu'à supposer cette clause de non-concurrence excessive, le fait que B... S... ait commis un acte de concurrence déloyale dans un délai très court après la rupture du contrat et dans un secteur géographique très proche fait obstacle à son annulation. De son côté, B... S... soutient: que la licéité et d'une clause de non-concurrence s'apprécie à la date de sa conclusion en sorte que son non-respect est sans incidence sur sa validité ; que la clause de non-concurrence stipulée au contrat comporte plusieurs restrictions exorbitantes l'ayant privé de sa liberté de travailler ; - qu'eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle de 20 ans dans la branche de travail temporaire, cette clause comportait des restrictions excessives en termes d'emploi et d'activité en lui interdisant notamment de travailler dans le domaine de l'intérim et du recrutement ; que cette clause de non-concurrence viole le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle normale et permet à l'employeur de se dispenser du paiement de la contrepartie financière en conditionnant le versement de la contrepartie financière à la remise par la salariée de justificatifs dont la délivrance dépend d'un tiers ("attestation de présence" du nouvel employeur) ; qu'en lui interdisant de travailler à quelque titre que ce soit dans une entreprise susceptible de lui faire concurrence et donc de faire concurrence à une société du groupe Domino et ce dans une zone géographique étendue, cette clause apportait indéniablement une restriction importante à son droit de retrouver un emploi ; - que l'indemnité compensatrice est dérisoire au regard des restrictions géographiques imposées et de la violation du libre exercice d'une activité normale ; que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié. Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. En l'espèce, la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de B... S... a pour effet d'interdire à la salariée, après la rupture, de travailler pour une entreprise de travail temporaire ou de recrutement concurrente à la SARL Domino Fédérhis - et non pas à l'ensemble des sociétés du Groupe Domino - pendant une durée de deux ans et dans le secteur géographique du Rhône et des départements limitrophes à savoir la Saône et Loire, l'Ain, l'Isère et la Loire, ce en contrepartie d'une indemnité compensatrice dégressive sur deux ans s'élevant à 20 % puis à 10 % de la moyenne mensuelle de la rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Or, s'il est établi (pièce 14 de l'appelante) que la salariée, titulaire du diplôme de l'ENACTT (l'Ecole nationale des cadres du travail temporaire), disposait d'une expérience professionnelle entièrement acquise dans le domaine de l'intérim depuis 1994, la SARL Domino Fédérhis rapporte la preuve (pièces 35 a à 39 b) que les restrictions géographiques imposées par la clause litigieuse lui permettaient néanmoins de travailler dans des villes situées à environ une heure en voiture de son domicile de [...] (69) dans lesquelles était implantées des sociétés d'intérim et notamment à Saint-Vallier (26), à Annonay (07), à Tournon sur Rhône (07), à Chambéry (73) et à Valence (26) en sorte que cette clause n'avait pas pour effet de lui interdire de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle. Par ailleurs le fait que la clause de non-concurrence litigieuse conditionne le versement de l'indemnité compensatrice à la production de justificatifs n'apparaît pas de nature à priver la salariée de cette indemnité dans la mesure où aucun justificatif précis n'est exigé et où B... S... demeure libre de produire tout justificatif de son choix. En outre, contrairement à ce qu'allègue la salariée, cette stipulation n'a pas non plus pour effet de renverser la charge de la preuve de la violation de la clause. Enfin, au regard des limitations relativement faibles imposées à la salariée dans ses recherches d'emploi, la contrepartie financière stipulée au contrat n'apparaît pas dérisoire. En conséquence, la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail est licite et le jugement qui a prononcé la nullité de cette clause sera infirmé sur ce point, 2- Sur la demande de remboursement de l'indemnité compensatrice et la demande de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence présentée par la SARL Domino Fédérhis: Au soutien de ses demandes, la SARL Domino Fédérhis fait valoir qu'il résulte d'un constat du huissier du 21 juillet 2014 que B... S... e été embauchée par la SAS V Travail Temporaire le 17 avril 2014 au même poste de chargée d'affaires, dans une agence située dans le troisième arrondissement de Lyon, soit le lendemain de sa sortie de ses effectifs. Cet élément est établi par plusieurs pièces du dossier et notamment par la production du contrat de travail de B... S... (pièce 22 de l'appelante). La violation de la clause de non-concurrence déclarée licite est ainsi suffisamment démontrée et il convient de faire droit à la demande de restitution de l'indemnité compensatrice payée par la SARL Domino Fédérhis à B... S... entre les mois d'avril 2014 et juin 2015 dont le montant de 5 637,82 € n'est pas contestée. Cette somme sera assortie d'intérêts légaux à compter du présent arrêt. La SARL Domino Fédérhis sollicite en outre une somme de 31 580 € au titre de la clause pénale stipulée au contrat de travail en cas de violation de la clause de non concurrence d'un montant égal à la rémunération des douze derniers mois d'activité. Elle ajoute que son préjudice économique est supérieur à ce montant dans la mesure où: de nombreux clients et intérimaires ont été récupérés par la SAS V Travail Temporaire à compter d'avril 2014 ; le chiffre d'affaires de l'agence Fédérhis située [...] est passé de 154 384 € en mars 2014 à 23 475 E en septembre 2014 et la marge brute de 16 697 € à 3 850 € ; - le chiffre d'affaire de l'agence s'établissait à 2 339 025 € à la fin de l'exercice 2013 et à 722 857 € à la fin de l'exercice 2014 et la marge brute à 314 381 € à la fin de l'exercice 2013 contre 65 648 € à la fin de l'exercice 2014 ; les pertes d'exploitation de l'agence de - 107 588 € à la fin de l'exercice 2014 l'ont obligée à fermer l'agence et à licencier le salarié embauché en qualité de responsable commercial. Il résulte de l'attestation de la société d'expertise comptable ACC du 23 octobre 2014 (pièce 27 de l'appelante) que le chiffre d'affaires de l'agence située [...] qui variait selon les mois de 136 104 € à 263 910 € entre janvier 2013 et mars 2014 a connu une baisse importante et constante à compter du mois d'avril 2014, date d'embauche de B... S... par la SAS V Travail Temporaire, pour s'établir entre 37 189 € mensuels et 12 366 € mensuels entre les mois d'avril à septembre 2014. Par ailleurs, N... E..., embauché en qualité de responsable commercial au sein de l'agence à partir du 2 juin 2014 pour redresser l'activité - et dont l'attestation ne constitue aucunement une preuve à soi-même de l'employeur - fait état d'une agence "pratiquement vide", atteste que la quasi-totalité des clients lui ont signifié qu'ils travaillaient désormais avec "l'agence de Mesdames I... et S... ", que la plupart des intérimaires du fichier ont été récupérés par l'agence Effibat et qu'il a été très difficile de reconstituer un nouveau fichier. Ces faits ne sont pas contestés par B... S... qui indique cependant que le chiffre d'affaires avait commencé à chuter depuis le mois de décembre 2013 de près de 30%, que la baisse constatée est liée à la conjoncture économique et qu'en toute hypothèse, l'extrême majorité des clients l'ayant suivie chez la SAS V Travail Temporaire faisait partie de ses fichiers ou de ceux de P... I..., dont elle avait seulement fait bénéficier la SARL Domino Fédérhis lors de son embauche. Cependant, B... S... ne justifie d'aucun droit de propriété sur les fichiers de clients qu'elle reconnaît avoir apporté à son nouvel employeur et reste taisante sur la situation des travailleurs intérimaires dont il apparaît au vu de l'attestation de N... E... qu'ils l'ont également suivie chez son nouvel employeur. Par ailleurs, le fait que la SARL Domino Fédérhis a pu bénéficier de la violation de la clause de non concurrence lors de l'embauche de B... S... et n'y a rien trouvé à redire n'exonère pas cette dernière du respect de son obligation contractuelle. S'agissant d'une clause pénale, le juge tient de l'article 1152 du code civil, dans sa version en vigueur au jour de la conclusion du contrat de travail, le pouvoir, même d'office, de modérer ou d'augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire, notamment au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. Or, en l'espèce l'employeur ne produit pas d'éléments sur sa situation comptable au-delà de l'année 2014. De plus, la simple résiliation par anticipation en janvier 2015 du bail de son agence du [...] n'est pas constitutive d'un préjudice dès lors qu'il n'est pas prouvé que cette résiliation est liée à des difficultés financières. Il en va de même de la rupture du contrat de travail de Monsieur E..., embauché le 2 juin 2014, alors qu'aux dires mêmes de la SARL Domino Fédérhis, le chiffre d'affaire était déjà en nette baisse. Enfin, il n'est pas contesté que la SARL Domino Fédérhis a engagé contre la SAS V Travail Temporaire une action en concurrence déloyale, actuellement pendante devant la Chambre commerciale de la Cour d'appel de Lyon et qui est susceptible, s'il était fait droit à sa demande, de réparer totalement ou partiellement le préjudice qu'elle estime avoir subi. Au vu de tous ces éléments, la Cour estime que le montant de la pénalité contractuellement convenu est manifestement excessif au regard du préjudice avéré et devoir donc faire droit à la demande de modération de cette clause pénale en ramenant son montant à une somme de 15 000 €, 3 Sur la demande de dommages et intérêts pour stipulation d'une clause de non-concurrence nulle présentée par B... S...: La clause de non-concurrence stipulée au contrat étant déclarée licite, la demande de dommages et intérêts fondée sur la stipulation au contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle sera rejetée. Le jugement, qui avait rejeté cette demande, sera donc confirmé. 1°) ALORS QUE la clause de non-concurrence ne doit pas conduire à ce que le salarié se trouve dans l'impossibilité d'exercer une activité professionnelle conforme à ses aptitudes et connaissances générales et à sa formation professionnelle ; qu'en l'espèce, en jugeant licite la clause de non-concurrence figurant dans le projet de contrat de travail du 2 avril 2013, après avoir constaté que les restrictions géographiques prévues par la clause litigieuse imposaient à la salariée, qui disposait d'une expérience de 20 ans dans son domaine d'activité, de travailler pendant deux ans en effectuant au moins 2 heures de trajet par jour (cf. arrêt attaqué p.7), la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU'est illicite la clause qui prévoit que le salarié percevra la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence à la condition d'en prouver le respect par l'envoi périodique de justificatifs permettant de vérifier le respect de cette interdiction de concurrence ; qu'une telle stipulation induit en effet la mise en place de conditions aléatoires de paiement ; qu'en l'espèce, en jugeant licite la clause de non-concurrence figurant dans le projet de contrat de travail du 2 avril 2013, au motif que le fait que la clause de non concurrence litigieuse conditionne le versement de l'indemnité compensatrice à la production de justificatifs n'apparaît pas de nature à priver la salariée de cette indemnité dans la mesure où aucun justificatif précis n'est exigé et où la salariée demeure libre de produire tout justificatif de son choix (cf. arrêt attaqué p.7), tandis que de telles modalités de paiement de la contrepartie ne permettaient pas à Mme S... de savoir, lors de son embauche, si elle pourrait ou non bénéficier de la contrepartie financière, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; 3°) ALORS QU'est illicite la clause qui prévoit que le salarié percevra la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence à la condition d'en prouver le respect par l'envoi périodique de justificatifs permettant de vérifier le respect de cette interdiction de concurrence ; qu'une telle clause revient à inverser la charge de la preuve ; qu'il incombe à l'ancien employeur qui l'invoque de rapporter la preuve de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié ; qu'en l'espèce, en jugeant licite la clause de non-concurrence figurant dans le projet de contrat de travail du 2 avril 2013, au motif que le fait que la clause de non concurrence litigieuse conditionne le versement de l'indemnité compensatrice à la production de justificatifs n'avait pas pour effet de renverser la charge de la preuve de la violation de la clause (cf. arrêt attaqué p.7), la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE, subsidiairement, dans la mesure où une clause de non-concurrence constitue une entrave à la liberté du travail, elle est d'interprétation stricte ; que, pour déterminer si le salarié a violé la clause de non-concurrence, il appartient donc au juge de vérifier si concrètement il existait une situation de concurrence entre les deux employeurs successifs ; qu'en l'espèce, en se bornant, pour juger que la violation de la clause de non-concurrence déclarée licite était suffisamment démontrée, à relever que la SARL Domino Federhis faisait valoir qu'il résulte d'un constat du huissier du 21 juillet 2014 que B... S... e été embauchée par la SAS V Travail Temporaire le 17 avril 2014 au même poste de chargée d'affaires, dans une agence située dans le troisième arrondissement de Lyon, soit le lendemain de sa sortie de ses effectifs, et que cet élément était établi par plusieurs pièces du dossier et notamment par la production du contrat de travail de B... S... (cf. arrêt attaqué p. 8), sans faire ressortir concrètement qu'il existait une situation de concurrence entre les deux employeurs successifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail.