Cour d'appel, 19 septembre 2023. 22/03394

JP/CS Numéro 23/3007 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 19 septembre 2023 Dossier : N° RG 22/03394 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IMXH Nature affaire : Demande en réparation des dommages causés par l'activité d'un expert en diagnostic, un commissaire aux comptes, un commissaire aux apports, un commissaire à la fusion ou un expert-comptable Affaire : S.A. KPMG S.A.S. KPMG AUDIT SUD OUEST C/ S.E.L.A.R.L. EKIP' S.A.S. MONTOISE DU BOIS Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 19 septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 6 juin 2023, devant : Jeanne PELLEFIGUES, magistrat chargé du rapport, assisté de Mme DENIS, Greffière présente à l'appel des causes, Jeanne PELLEFIGUES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joëlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente Madame Joëlle GUIROY, Conseillère Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTES : S.A. KPMG agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 9] S.A.S. KPMG AUDIT SUD OUEST agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] Représentées par Me François PIAULT, avocat au barreau de Pau Assistées de Me Georges QUINQUET de MONJOUR, avocat au barreau de Paris INTIMEES : S.E.L.A.R.L. EKIP' au capital de 125.000 €, RCS BORDEAUX 453.211.393, prise en la personne de Maître [X] [G], domicilié [Adresse 8] à [Localité 6], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la Société MONTOISE DU BOIS, nommé à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de MONT DE MARSAN du 4 septembre 2020 [Adresse 2] [Localité 5] S.A.S. MONTOISE DU BOIS au capital de 819.200 € immatriculée au RCS de MONT DE MARSAN prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 7] [Localité 6] Représentées par Me Cédric REMBLIERE de la SELARL LANDAVOCATS, avocat au barreau de Dax sur appel de la décision en date du 01 DECEMBRE 2022 rendue par le JUGE DE LA MISE EN ETAT DE MONT DE MARSAN Par ordonnance contradictoire du 1er décembre 2022, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan a : - REJETÉ la demande de sursis à statuer formée par la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA ; - REJETÉ la demande de production de pièces formée par la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA ; - CONDAMNÉ la SA KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA à verser à la SELARL EKIP en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS MONTOISE BOIS la somme de 1000 euros (MILLE EUROS) en application de article 700 du code de procédure civile; - CONDAMNÉ SA KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA aux dépens de l'incident ; - DEBOUTÉ les parties du surplus de leur demande - RAPPELÉ que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire - RENVOYÉ l'affaire à l'audience de mise en état du 24 janvier 2023 pour conclusions au fond de la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA Par déclaration du 19 décembre 2022, la SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST ont interjeté appel de la décision. La SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST concluent à : Vu les articles 74 et 378 du code de procédure civile, Vu les articles 132 et suivants du code de procédure civile, Vu l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, Il est demandé à la Cour d'appel de PAU d'infirmer l'ordonnance du 1er décembre 2022 du Juge de la mise en état du Tribunal judiciaire de MONT DE MARSAN en ce qu'elle a : - rejeté la demande de sursis à statuer formée par la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA ; - rejeté la demande de production de pièces formée par la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA ; - condamné la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA à verser à la SELARL EKIP en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS MONTOISE BOIS la somme de 1.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA aux dépens de l'incident ; - débouté les parties du surplus de leur demande ; - rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire, - renvoyé l'affaire à l'audience de mise en état du 24 janvier 2023 pour conclusions au fond de la société KPMG AUDIT SUD OUEST et de la société KPMG SA. STATUANT A NOUVEAU : - Ordonner le sursis à statuer dans l'attente de l'issue définitive : o d'une part de la procédure engagée le 5 novembre 2018 par la société MONTOISE DU BOIS à l'encontre de Monsieur [J] et la société SMB TRADING pendante devant le tribunal de commerce de MONT-DE-MARSAN sous le numéro RG2018002116, o et d'autre part de la procédure engagée par la société MONTOISE DU BOIS et son liquidateur à l'encontre de Monsieur et Madame [J] et leurs enfants [H] [J] et [B] [J] pendante devant le tribunal judiciaire de MONT-DE-MARSAN sous le numéro RJ 19/00884. - Ordonner à la société MONTOISE DU BOIS et à la SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS, de communiquer à la société KPMG AUDIT SUD OUEST et à la société KPMG SA sous astreinte de 300 euros par jour de retard, dans le délai de 15 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir : ' L'entier dossier pénal lié à la plainte déposée par la société MONTOISE DU BOIS à l'encontre de Monsieur [J] et de la société SMB TRADING dont l'instruction est close par une ordonnance de non-lieu partiel et de renvoi devant le tribunal correctionnel du 26 mai 2021 et ce y compris ladite ordonnance et tout jugement qui aurait été prononcé dans l'intervalle ; En tout état de cause : - Condamner la société MONTOISE DU BOIS, la Selarl [O] [Y] es-qualité d'administrateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS, et la SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire es de la société MONTOISE DU BOIS, à payer à la société KPMG la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner la société MONTOISE DU BOIS, la Selarl [O] [Y] es-qualité d'administrateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS et la SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS aux entiers dépens de la présente instance dont recouvrement en application de l'article 699 du Code de procédure civile par Maître PIAULT. La SAS MONTOISE DU BOIS et la SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS concluent à : Vu l'article 4 du Code de Procédure Pénale, Vu les articles 132 et suivants et 378 du Code de Procédure Civile, Vu l'article 114-1 et l'article R 156 du Code de Procédure Pénale, Vu l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU du 28 janvier 2021, Vu les pièces du dossier, 1) Juger mal fondé l'appel interjeté par la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA à l'encontre de l'ordonnance du Juge de la mise en état du Tribunal Judiciaire de MONT DE MARSAN du 1 er décembre 2022, Les débouter de leur appel. Confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de première instance. Y ajoutant, Condamner solidairement les sociétés KPMG SA et KPMG AUDIT SUD OUEST à payer à la SELARL EKIP, Maître [X] [G] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS, une indemnité de 5.000 Euros au titre de l 'article 700 du CPC. Condamner solidairement les sociétés KPMG AUDIT SUD OUEST et KPMG SA aux dépens d'appel dont distraction au profit de Maître Cédric REMBLIERE, Avocat au Barreau de DAX sur son affirmation de droit. 2) Subsidiairement, sur la demande de communication des pièces du dossier pénal. Statuer ce que de droit, en l'absence de demande auprès du Parquet et d'autorisation de celui-ci, sur la possibilité pour la société MONTOISE DU BOIS et son liquidateur judiciaire de communiquer aux débats dans le cadre de la présente instance le dossier pénal de l'instruction engagée devant le Tribunal Judiciaire de MONT DE MARSAN et clôturée par une ordonnance de non-lieu partiel et de renvoi du 26 mai 2021. Dans l'hypothèse où la Cour ordonnerait la communication de ce dossier d'instruction pénal, débouter les sociétés KPMG de leur demande de communication sous astreinte et accorder à la SELARL EKIP, Maître [X] [G] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS, un délai de deux mois pour satisfaire à cette communication. 3) Débouter les sociétés KPMG AUDIT SUD OUEST et KPMG SA de toutes prétentions contraires et de leurs demandes au titre des dépens d'appel et indemnité au titre de l'article 700 du CPC. L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 mai 2023. SUR CE La société KPMG a été désignée en qualité de commissaire aux comptes de la société MONTOISE DU BOIS en 2003. Son mandat a par la suite été renouvelé en 2009 puis en 2015. Courant 2016, la société MONTOISE DU BOIS a déposé plainte auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan pour des faits de tentative d'escroquerie, d'abus de bien sociaux, de recel d'abus de biens sociaux, de faux et usage de faux en écritures comptables et présentation de faux bilans. Une information a été ouverte à ce titre à l'encontre de Monsieur [J] et de la société SMB TRADING. Par acte d'huissier de justice en date du 27 novembre 2018 la SAS MONTOISE DU BOIS a fait assigner la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA devant le Tribunal de Grande Instance devenu Tribunal Judiciaire de MONT DE MARSAN aux fins de voir sur le fondement des articles 1134 et suivants et 1142 et suivants anciens du Code Civil,L 822-17 et suivants et L 823-9 et suivants du Code de Commerce : - Dire et juger que la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA ont engagé leur responsabilité à son égard en leur qualité de commissaire aux comptes de ladite société - Condamner in solidum la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA à lui payer la somme, à parfaire, de 4.035.591 Euros à titre de dommages et intérêts. - Condamner in solidum la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA à lui payer une indemnité de 10.000 Euros au titre de l'article 700 du CPC, - Condamner in solidum la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA aux dépens de la procédure, - Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir. La société KPMG a saisi le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Mont de Marsan d'une demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale visant l'ancien dirigeant de la société MONTOISE DU BOIS et de communication du dossier pénal. Par ordonnance du 02 avril 2020, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de ce siège a rejeté les demandes de sursis à statuer et de production de pièces formée par la société KPMG AUDIT SUD OUEST et la société KPMG SA. Cette ordonnance a été confirmée par la Cour d'Appel de PAU aux termes d'un arrêt du 28 janvier 2021. Par jugement du 4 septembre 2020 le Tribunal de Commerce de MONT DE MARSAN a prononcé la liquidation judiciaire de SAS MONTOISE DU BOIS désignant en qualités de liquidateur judiciaire, la SELARL EKIP représentée par Maître [X] [G]. Le 04 décembre 2020 la SELARL EKIP a notifié des conclusions d'intervention volontaire en qualité de liquidateur judiciaire désigné par jugement du 4 septembre 2020 le Tribunal de Commerce de MONT DE MARSAN ayant prononcé la liquidation judiciaire de la SAS MONTOISE DU BOIS. Par conclusions d'incident notifiées le 17 février 2022 la SA KPMG AUDIT SUD OUEST et la SA KPMG ont saisi le juge de la mise en état d'une nouvelle demande de sursis à statuer et de production de pièces. Sur la demande de sursis à statuer : Aux termes de l'article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps où jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine. La SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST précisent qu'une mesure de sursis à statuer se justifie lorsqu'une autre procédure est de nature à influer sur la solution de l'affaire dont la juridiction est saisie. Elles considèrent que les procédures engagées à l'encontre de [C] [J] et autres parties devant le tribunal de commerce et devant le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan justifient le prononcé d'un sursis à statuer dans le cadre de la présente instance. Elles font valoir que ces procédures reposent sur les mêmes faits et tendent à l'indemnisation du même préjudice que celui réclamé par les demandeurs dans le cadre de la présente instance. La SAS MONTOISE DU BOIS et la SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS soutiennent qu'il n'existe aucun risque de contrariété de décisions contrairement à ce que soutiennent abusivement les sociétés KPMG. Leur action tendent à reconnaître la responsabilité du commissaire aux comptes et à le voir condamner à réparer les conséquences préjudiciables ayant résulté de ses manquements pour la société MONTOISE DU BOIS. Les fautes de gestion reprochées à [C] [J] sont distinctes de celles reprochées au commissaire aux comptes et le régime de responsabilité est totalement différent. Chacune de ces actions a son propre régime juridique et oppose des parties distinctes. En outre la solution du litige commercial n'influencera en rien sur la présente instance. Il en est de même de l'action paulienne engagée devant le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan contre Monsieur et Madame [J] et leurs enfants, qui a pour objectif de reconstituer le gage de la société MONTOISE DU BOIS, créancière de [C] [J] au titre des préjudices résultant des fautes qui lui sont reprochées. Il sera rappelé que, hors les cas où cette mesure est prévue par la loi, les juges du fond apprécient souverainement l'opportunité du sursis à statuer dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice. En l'espèce, suite à la découverte, à la fin du mois d'avril 2016 à l'occasion de la clôture et de l'arrêté des comptes de la SAS MONTOISE DU BOIS, d'une facture émise par une société SMS TRADING sur la SAS MONTOISE DU BOIS, [T] [N] président du conseil de surveillance de la MONTOISE DU BOIS, a fait diligenter un audit des opérations intervenues entre la SAS MONTOISE DU BOIS et ses fournisseurs brésiliens qui a révélé que la facture était une fausse facture dépourvue de tout support légal ou contractuel. Le rapport d'audit a mis en évidence une fraude à la TVA organisée au sein de la société depuis plusieurs années et diverses irrégularités faisant ressortir l'existence de relations suspectes avec cette société SMS TRADING dirigée par [C] [J], lequel en sa qualité de président de la. SAS MONTOISE DU BOIS était chargé des relations avec les fournisseurs brésiliens, des négociations tarifaires et des conditions de règlement. La SAS MONTOISE DU BOIS a, dans ce contexte, déposé plainte auprès du Procureur de la république du tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan pour tentative d'escroquerie et abus de biens sociaux, recel d'abus de biens sociaux, faux et usage de faux en écritures comptables et présentation de faux bilan. La procédure d'instruction été clôturée et a donné lieu à une ordonnance de non-lieu partiel et de renvoi devant le tribunal correctionnel en date du 26 mai 2021. La SAS MONTOISE DU BOIS a également engagé une action paulienne devant le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan contre Monsieur et Madame [J] et leurs enfants ayant pour objectif de reconstituer le gage de la société MONTOISE DU BOIS, créancière de [C] [J] au titre des préjudices résultant des fautes reprochées à [C] [J]. Il résulte de ces éléments que les procédures sont distinctes, reposent sur des fondements juridiques différents et que par conséquent il n'existe aucun risque de contrariétés de décisions de justice. A ce jour, la liquidation judiciaire de la société MONTOISE DU BOIS n'a obtenu aucune réparation de son préjudice. Par conséquent le risque de double indemnisation est également inexistant. La demande de sursis à statuer sera donc rejetée n'étant pas justifiée par la nécessité d'une bonne administration de la justice alors même que le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan par jugement du 30 avril 2021 a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale en cours et que le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan, par jugement du 21 juillet 2021, a ordonné le sursis à statuer jusqu'à la décision définitive de la juridiction pénale sur la procédure d'instruction en cours à l'encontre de [C] [J]. L'ordonnance déférée sera donc confirmée sur le rejet de la demande de sursis à statuer jusqu'à l'issue de ces deux procédures. Sur la demande de production de pièces : La SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST sollicitent la production par les intimés de l'entier dossier pénal lié à la plainte déposée par la société MONTOISE DU BOIS à l'encontre de Monsieur [J] et de la société SMB TRADING. L'article R 156 du code de procédure pénale permet à un tiers de demander communication des pièces pénales auprès du parquet une fois la procédure terminée. Les appelantes ne justifient pas avoir effectué des diligences aux fins d'obtenir les pièces pénales qu'elles estiment cependant nécessaires à la réussite de leurs prétentions. Leur demande aux fins d'obtenir la condamnation sous astreinte de la partie adverse à produire l'entier dossier pénal ne se justifie donc pas n'étant pas démontré l'impossibilité à laquelle elles se sont confrontées d'obtenir communication de ces pièces. La rupture de l'égalité des armes ne peut donc être invoquée et l'ordonnance déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté cette demande en observant également la preuve n'est pas rapportée qu' il s'agit d'éléments déterminants pour la réussite de leurs prétentions. En conséquence l'ordonnance du 1er décembre 2022 sera confirmé en toutes ses dispositions. La SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST seront condamnées solidairement à payer à la la SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire à la procédure de liquidation judiciaire de la société MONTOISE DU BOISet à la société MONTOISE DU BOIS la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST seront condamnées solidairement aux dépens d'appel dont distraction au profit de Maître Cédric REMBLIERE . PAR CES MOTIFS La cour après en avoir délibéré, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort Confirme l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan du 1er décembre 2022 en toutes ses dispositions, y ajoutant : Condamne solidairement la SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST à payer à la SELARL EKIP es qualité de liquidateur judiciaire à la procédure de liquidation judiciaire de la société MONTOISE DU BOISet à la sociétéMONTOISE DU BOIS la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne solidairement la SA KPMG et la SAS KPMG AUDIT SUD OUEST aux dépens d'appel dont distraction au profit de Maître Cédric REMBLIERE . Le présent arrêt a été signé par Madame PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,