Cour de cassation, 22 juin 2010. 09-14.486

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu l'article L.624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; Attendu selon l'arrêt déféré, que la société Concept Optic (la société) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires, les 17 septembre et 21 décembre 1999 ; que le liquidateur judiciaire, M. X..., a assigné notamment M. Michel Y..., qui a été le dirigeant de la société jusqu'au 1er février 1999, en paiement de l'insuffisance d'actif ; Attendu que pour condamner M. Michel Y... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société et à payer la somme mise à sa charge au liquidateur, l'arrêt relève que le passif de la société n'a pu être vérifié faute de fonds suffisants, M. Eric Y..., lors de la déclaration de cessation des paiements faites en sa qualité de gérant, a chiffré ce passif à la somme de 1 029 164 euros et que le mandataire liquidateur en a ramené le montant à 942 116,98 euros, montant qui n'a pas été contesté, que l'actif a été liquidé pour 18 916,23 euros de sorte que l'insuffisance d'actif s'élève à 923 200,75 euros ; qu'il retient qu'en ne prenant pas à l'origine de la société les décisions de nature à lui permettre de financer une croissance importante, en différant par le report de la fin de l'exercice comptable la découvertes des pertes importantes, sans pour autant modifier la stratégie, qui se caractérisait par des charges d'exploitation excessives et mal contrôlées, quand la trésorerie était rapidement obérée, en acceptant un taux anormalement élevé d'avoirs sans réagir face au fournisseur pour les malfaçons constatées, M. Michel Y... a, en sa qualité de gérant de droit, placé la société dans une situation très dégradée de l'exploitation, qui est, partiellement mais dans une proportion importante, à l'origine du passif constaté et par là même à l'insuffisance d'actif ci-dessus chiffrée, même si la continuation de cette gestion par M. Eric Y... l'a encore aggravée ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle M. Michel Y... avait cessé ses fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Michel Y... à payer une somme de 250 000 euros entre les mains de M. X... en qualité de liquidateur de la société Concept Optic, ainsi qu'une indemnité de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, l'arrêt rendu le 26 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Tiffreau et Corlay, avocat aux conseils pour M. Y... Il est reproché à la Cour d'appel d'AVOIR condamné M. Michel Y... à payer à Me X..., ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société CONCEPT OPTIC, une somme de 250.000 € sur le fondement de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, AUX MOTIFS QUE « sur les fautes de gestion reprochées à M. Michel Y... ; il résulte du rapport de M. Z... que les difficultés de l'entreprise trouvent leur origine dans une insuffisance de trésorerie liée à la sous capitalisation de l'entreprise par rapport à la croissance projetée et aux charges prévues ; les comptes bancaires se sont trouvés à découvert dès le mois de mai 1998 ; la société CONCEPT OPTIC a ainsi consommé dès son premier exercice d'exploitation, ce malgré le déplacement de la fin de cet exercice du 31 décembre 1998 au 30 avril 1999, la trésorerie initialement apportée ainsi que les concours bancaires octroyés ; la situation dégradée de l'exploitation constatée dès le 30 novembre 1998, pendant la gérance de M. Michel Y..., provient d'une disproportion manifeste, au démarrage de la société, entre le chiffre d'affaires et les charges engagées, sans que les capitaux propres ne permettent de passer à une éventuelle phase importante de l'activité ; ces charges sont notamment constituées par les frais d'utilisation de l'image des vedettes de la télévision associées à la marque « Attitude », qui se sont élevées dès le 30 novembre 2008 à 279.553 francs et dont les retombées ne se sont pas faites ressentir, mais aussi des charges de sous-traitance correspondant à la refacturation de frais de personnel par les sociétés Msr et Eau Mega à la société Concept Optic ; l'expert s'est ainsi étonné à juste titre de ce que, pour la période de juin à décembre 1998, la société Msr ait facturé à la société Concept Optic les prestations de la comptable Mme A... ou celles de M. Michel Y... pour des montants équivalents aux salaires versés par Msr à ces deux personnes alors qu'elles travaillaient aussi dans le même temps pour leur employeur ; en outre, pour ne pas faire apparaître ce déséquilibre et cette trésorerie obérée, la société Concept Optic alors gérée par M. Michel Y... a pris l'initiative d'une part, de reporter la date de la fin du premier exercice au 30 avril 1999 et, d'autre part, de faire apparaître en compte de charges à répartir les dépenses correspondant au droit d'image des vedettes ; M. Michel Y... ne peut se retrancher derrière la décision de l'assemblée générale ou les conseils de son expert-comptable pour refuser d'assumer sa décision, en qualité de gérant, de reporter la fin du premier exercice comptable ; ainsi que le souligne l'expert, cette décision prise au vu de la situation intermédiaire du 30 novembre 1998, qui faisait apparaître une perte de 1.335.460 francs, avait pour but de faire ressortir plus tardivement un niveau de pertes que le gérant pensait pouvoir atténuer par des opérations postérieures au 31 décembre 1998, mais qui, ainsi que le démontre M. Z..., n'a fait que croître par la suite (…) en sa qualité de gérant et au vu des résultats, M. Michel Y... aurait dû modifier sa stratégie commerciale et sa gestion, mais aussi régair aux malfaçons de son fabricant italien de lunettes, apparues dès les premières livraisons et qui ont entraîné une proportion d'avoirs de près de 20 % ; malgré les demandes de l'expert, M. Michel Y... n'a jamais produit la copie de l'assignation qui aurait été délivrée à ce fabricant ; cette stratégie était vouée à l'échec en ce que, malgré un chiffre d'affaires dont M. Michel Y... vante le montant élevé dans ses écritures, l'absence de capitaux propres ne permettait pas la croissance envisagée, les mesures d'augmentation du capital prises à cet égard étant tout à fait insuffisantes ; sur le lien de causalité entre les fautes de gestion de M. Michel Y... et l'insuffisance d'actif constatée ; il doit être rappelé que si le passif de la société Concept Optic n'a pu être vérifié faute de fonds suffisants, M. Eric Y..., lors de la déclaration de cessation des paiements faites en sa qualité de gérant, a chiffré ce passif à la somme de 1.029.164 € et que le mandataire liquidateur en a ramené le montant à la somme de 942.116,98 € pour faire suite aux contestations émises postérieurement par ce même gérant, montant qui n'a pas été contesté ; l'actif a été liquidé pour 18.916,23 € de telle sorte que l'insuffisance d'actif s'élève à 923.200,75 € ; en ne prenant pas à l'origine de la société Concept Optic les décisions de nature à lui permettre de financer une croissance importante, en différant par le report de la fin de l'exercice comptable la découvertes des pertes importantes, sans pour autant modifier la stratégie, qui se caractérisait par des charges d'exploitation excessives et mal contrôlée, alors que la trésorerie était rapidement obérée, en acceptant un taux anormalement élevé d'avoirs sans réagir face au fournisseur pour les malfaçons constatées, M. Michel Y... a, en sa qualité de gérant de droit, placé la société Concept Optic dans une situation très dégradée de l'exploitation, qui est, partiellement mais dans une proportion importante, à l'origine de l'importance du passif constaté et par là même à l'insuffisance d'actif ci-dessus chiffrée, même si la continuation de cette gestion par M. Eric Y... l'a encore aggravée ; il résulte de l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, applicable à la procédure collective de la société Concept Optic, que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de cette personne morale seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; s'agissant de la sanction, la cour, tenant compte de la situation personnelle de M. Michel Y... et de la période limitée de sa gestion mais aussi de son inconséquence et de la gravité des fautes reprochées en raison de l'impulsion initiale donnée au financement insuffisamment financé de la société Concept Optic, condamnera l'appelant à payer à M. Marc X... ès qualités une somme de 250.000 € (…), ALORS QUE, à supposer qu'il eût commis les fautes de gestion imputées, M. Michel Y... ne pouvait être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif qu'au regard de celle directement causée par lesdites fautes ; que la Cour d'appel constate (arrêt attaqué, p. 6) que M. Michel Y... n'avait plus la qualité de gérant de droit à compter du 1er février 1999 et qu'il n'a pas eu qualité de gérant de fait jusqu'à la cessation des paiements fixée au jour du dépôt de bilan au 15 septembre 1999 ; qu'en disant les fautes de gestion en relation de causalité avec l'insuffisance d'actif retenue après vérification du passif et de l'actif, sans constater l'existence, a fortiori sans en préciser le montant, d'une insuffisance d'actif au jour de la cessation des fonctions de dirigeant social, la Cour d'appel, qui n'a pas établi l'existence du lien de causalité direct précité, a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.