Cour de cassation, 18 janvier 2023. 21-13.647

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 janvier 2023 Cassation partielle M. VIGNEAU, président Arrêt n° 47 F-D Pourvoi n° T 21-13.647 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 JANVIER 2023 Mme [B] [D], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° T 21-13.647 contre l'arrêt rendu le 21 janvier 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant à la société [J] [V]-Denis Hazane, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [J] [V], prise en qualité de liquidateur judiciaire de l'association de service et de soins d'aide à domicile (ASSAD) de [Localité 3], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de Mme [D], de la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de la société [J] [V]-Denis Hazane, ès qualités, après débats en l'audience publique du 22 novembre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller doyen, et Mme Mamou, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 janvier 2021), l'association de service et de soins d'aide à domicile de [Localité 3] (l'ASSAD), dont Mme [S] était la présidente jusqu'au 20 septembre 2017, et Mme [D], la directrice, a été mise en redressement judiciaire le 23 janvier 2018, la procédure étant convertie en liquidation judiciaire le 26 juin 2018. 2. La société [J] [V]-Denis Hazane, désignée liquidateur, a recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif de Mme [D], en qualité de dirigeante de fait, et demandé que soit prononcée contre elle, une sanction personnelle. Examen des moyens Sur les premier et deuxième moyens et sur le troisième moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 4. Mme [D] fait grief à l'arrêt de prononcer à son égard une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de deux ans, alors « que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ; qu'elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiement, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la mesure prononcée à l'encontre de Mme [D] était justifiée par les "griefs tenant à la poursuite d'une activité déficitaire et l'absence de suivi juridique de l'association" ; qu'en statuant ainsi, quand l'absence de suivi juridique du débiteur ne constituait pas une faute pouvant être sanctionnée par le prononcé d'une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 5. La société [J] [V]-Denis Hazane, ès qualités, conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit. 6. Cependant, Mme [D] ne se prévalant d'aucun fait qui n'ait été constaté par les juges du fond, le moyen, qui est de pur droit peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation. 7. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu les articles L. 653-4, L. 653-5, L. 653-6 et L. 653-8 du code de commerce : 8. Il résulte de ces textes que l'interdiction de gérer ne peut être prononcée contre le dirigeant d'une personne morale que pour sanctionner les fautes qu'ils prévoient. 9. Pour prononcer une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de deux ans, l'arrêt retient que Mme [D] n'a pas procédé au suivi juridique de l'association. 10. En statuant ainsi, alors que l'énumération des fautes susceptibles d'être sanctionnées par une interdiction de gérer est limitative et que l'absence de suivi juridique n'y figure pas, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Et sur le moyen relevé d'office 11. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code. Vu les articles L. 653-4, L. 653-5, L. 653-6 et L. 653-8 du code de commerce : 12. Il résulte de ces textes que l'interdiction de gérer ne peut être prononcée contre le dirigeant d'une personne morale que pour sanctionner les fautes qu'ils prévoient. 13. Pour prononcer une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de deux ans, l'arrêt retient également qu'est caractérisée, contre Mme [D], la poursuite abusive d'une activité déficitaire sans qu'il soit nécessaire que soit démontré l'intérêt personnel de la dirigeante de fait de l'association. 14. En statuant ainsi, alors que l'énumération des fautes susceptibles d'être sanctionnées par une interdiction de gérer est limitative et que la poursuite abusive d'une activité déficitaire n'est sanctionnée à ce titre que lorsqu'elle est effectuée dans un intérêt personnel et que l'exploitation déficitaire ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, la cour d'appel a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce à l'égard de Mme [D] une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de deux ans, ordonne en application des articles 768 et R. 69, 9° du code de procédure pénale la transmission de la décision au greffier du tribunal au service du casier judiciaire après visa du ministère public et dit qu'en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer, l'arrêt rendu le 21 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne la société [J] [V]-Denis Hazane, en qualité de liquidateur de l'association de service et de soins d'aide à domicile de [Localité 3], aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille vingt-trois. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour Mme [D]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme [D] à payer à la Scp [V]-Hazaneen qualité de liquidateur de l'association de service et de soins d'aide à domicile (Assad) de [Localité 3], la somme de 300.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, et d'AVOIR prononcé à l'égard de cette dernière une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute personne morale d'une durée de deux ans ; AUX MOTIFS QU'il ressort des pièces produites que Mme [D], directrice salariée de l'association depuis le 1er mai 2006, s'est vue déléguer par la présidente alors en exercice, Mme [S], sa belle-mère, le 22 mai 2013, date de l'assemblée générale au cours de laquelle celle-ci faisait part de son souhait d'être remplacée, «tous pouvoirs et délégations de signatures sans limite de temps sur tous les comptes bancaires» de l'association d'une part, et «tous pouvoirs et délégation de signatures, sans limite de temps» d'autre part, sans cependant que ces délégations de pouvoirs figurent à l'ordre du jour de ladite assemblée ; que Mme [S] n'était pas remplacée à la suite de cette assemblée générale, et la vice-présidente en exercice, Mme [K], était alors âgée de plus de 80 ans ; que Mme [D] a alors, jusqu'en 2017, année de désignation d'une nouvelle présidente, établi les rapports d'activité de l'association, signé un projet de fusion avec l'association Assad de [Localité 4], signé les demandes de subventions, embauché ses trois enfants, utilisé le véhicule de l'association alors que ce n'était pas prévu dans son contrat de travail, utilisé la carte bancaire sans aucun encadrement, augmenté son salaire et ses primes et converti ses heures supplémentaires en rémunération, le tout sans validation préalable ou postérieure du conseil d'administration ; que Mme [D] ne peut arguer, pour se défendre, de ce qu'elle exerçait sa fonction de directrice sous le contrôle et la subordination du conseil d'administration, qu'elle n'a jamais consulté au cours de la période en litige et auquel elle n'a rendu aucun compte ; que de même, aucune assemblée générale n'a eu lieu entre le 22 mai 2013 et le 25 juin 2015 ; qu'elle ne peut pas plus prétendre que la mention «pour ordre» sur les actes qu'elle signait la plaçait dans un lien de subordination à l'égard de la présidence qui lui avait délégué ses pouvoirs, dès lors qu'il n'y a pas eu de présidente en exercice entre le 22 mai 2013 et le 20 septembre 2017 ; qu'ainsi, Mme [D] a bien accompli des actes de direction et de gestion positifs, en toute indépendance, de l'Assad de [Localité 3] ; qu'elle doit donc être reconnue, à compter du 22 mai 2013, comme dirigeante de fait de cette association ; 1) ALORS QUE la qualification de dirigeant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion ; qu'elle ne peut résulter d'actes accomplis dans le cadre de délégations de pouvoirs consenties par le dirigeant de droit ; qu'en l'espèce, pour la qualifier de dirigeant de fait, la cour d'appel a retenu que Mme [D] a «jusqu'en 2017, année de désignation d'une nouvelle présidente, établi les rapports d'activité de l'association, signé un projet de fusion avec l'association Assad de [Localité 4], signé les demandes de subventions, embauché ses trois enfants, utilisé le véhicule de l'association alors que ce n'était pas prévu dans son contrat de travail, utilisé la carte bancaire sans aucun encadrement, augmenté son salaire et ses primes et converti ses heures supplémentaires en rémunération, le tout sans validation préalable ou postérieure du conseil d'administration» (cf. arrêt, p. 5) ; qu'en se déterminant ainsi, quand il ressortait de ses propres constatations que «Mme [D], directrice salariée de l'association depuis le 1er mai 2006, s'est vue déléguer par la présidente alors en exercice, Mme [S], sa belle-mère, le 22 mai 2013, date de l'assemblée générale au cours de laquelle celle-ci faisait part de son souhait d'être remplacée, « tous pouvoirs et délégations de signatures sans limite de temps sur tous les comptes bancaires » de l'association d'une part, et «tous pouvoirs et délégation de signatures, sans limite de temps » d'autre part» (cf. arrêt, p. 5), ce dont il résultait que les actes en cause avaient été accomplis par Mme [D] dans le cadre d'une délégation de pouvoirs consentie par la présidente de l'association, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2) ALORS QUE la qualification de dirigeant de fait suppose l'accomplissement, en toute indépendance, d'actes positifs de direction et de gestion ; qu'elle ne peut résulter d'actes accomplis dans le cadre de délégations de pouvoirs consenties par le dirigeant de droit ; qu'en l'espèce, pour la qualifier de dirigeant de fait, la cour d'appel a retenu que Mme [D] a «jusqu'en 2017, année de désignation d'une nouvelle présidente, établi les rapports d'activité de l'association, signé un projet de fusion avec l'association Assad de [Localité 4], signé les demandes de subventions, embauché ses trois enfants, utilisé le véhicule de l'association alors que ce n'était pas prévu dans son contrat de travail, utilisé la carte bancaire sans aucun encadrement, augmenté son salaire et ses primes et converti ses heures supplémentaires en rémunération, le tout sans validation préalable ou postérieure du conseil d'administration» (cf. arrêt, p. 5) ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'accomplissement en toute indépendance, par Mme [D], d'actes positifs de gestion et de direction de l'association Assad de [Localité 3] excédant ses fonctions de directrice salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme [D] à payer à la Scp [V]-Hazane, mission menée par Me [J] [V], en qualité de liquidateur de l'association de service et de soins d'aide à domicile (Assad) de [Localité 3], la somme de 300.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, et D'AVOIR prononcé à l'égard de cette dernière une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute personne morale d'une durée de deux ans ; AUX MOTIFS QUE, sur les fautes de gestion : - sur l'absence de suivi juridique de l'association : les pièces produites aux débats démontrent que l'association n'a pas fonctionné conformément à ses statuts sur la période allant de 2013 à 2017, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté ; que Mme [D], dont il a été précédemment établi qu'elle était dirigeante de fait de l'association pendant cette période, se trouvant investie de tous les pouvoirs et se comportant comme l'unique décisionnaire, doit donc être tenue pour responsable de ces dysfonctionnements, et notamment de l'absence de réunion, trois fois par an, du conseil d'administration et de l'absence d'assemblée générale ordinaire tous les ans, de l'absence de présentation par le trésorier de son rapport financier annuel, et de l'absence de désignation d'un commissaire aux comptes alors que les seuils légaux étaient dépassés pour l'exercice 2016 ; que sur la poursuite d'une activité déficitaire alors que l'association se trouvait en état de cessation des paiements : le jugement du 26 juin 2018 ayant placé l'association en liquidation judiciaire a fixé la date de cessation des paiements au 23 juillet 2016, soit au maximum prévu par la loi, en raison de l'antériorité des dettes ; que ce jugement est devenu définitif ; que M. [T], nommé président de l'association le 20 novembre 2017, a procédé à cette déclaration le 17 janvier 2018 ; que Mme [D], en sa qualité de dirigeante de fait de l'association, disposait des éléments comptables révélant la situation financière très dégradée de l'association, et notamment l'enregistrement des pertes d'exploitation, exercice après exercice ; qu'étant alors la seule décisionnaire au sein de l'association, elle a néanmoins poursuivi l'activité de celle-ci sans alerter les membres du conseil d'administration ou la vice-présidente ni procéder à une déclaration de cessation des paiements ; que ce grief ne requiert pas la démonstration d'un intérêt personnel, en application de l'article L. 651-2 du code de commerce ; qu'en outre, l'existence d'une conjoncture économique difficile ne peut justifier, à elle-seule, la poursuite d'une activité déficitaire pendant plus de 4 ans par la dirigeante de fait de l'association ; que cette poursuite d'une activité déficitaire est directement à l'origine du préjudice subi par les créanciers dans la mesure où le passif né postérieurement au 23 juillet 2016 s'élève à la somme de 1.479.113 euros ; que sur le préjudice et sur la situation financière de Mme [D] : il ressort des pièces produites par le liquidateur que seules les créances relatives au paiement d'indemnités aux salariés, dont Mme [D], sont actuellement contestées, les instances devant les conseils de prud'hommes étant toujours en cours ; qu'ainsi, la somme totale de 538.612,70 euros, relative à ces instances, ne peut être prise en compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif ; que le passif définitivement admis s'élevant à la somme de 965.256,59 euros, et l'actif réalisable étant de 221.570,22 euros, il en résulte une insuffisance d'actif d'a minima 743.686,37 euros (965.256,59 euros – 221.570,22 euros) ; qu'en l'espèce, deux fautes ont été retenues à l'encontre de Mme [D] ayant contribué à aggraver le passif ; qu'il y a donc lieu de condamner Mme [D] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif qui en est résultée, qui sera évaluée à 300.000 euros au regard de sa situation personnelle ; 1) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de celle-ci sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en l'espèce, l'article 8 des statuts de l'Assad de [Localité 3] prévoyait que « l'Assemblée générale ordinaire se réunit chaque année. Au moins quinze jours avant la date fixée, les membres de l'Association sont convoqués par les soins du bureau de l'Association » ; que l'article 12 prévoyait pour sa part que « le Conseil d'administration se réunit au moins trois fois par an sur convocation du Président ou à la demande d'un tiers de ses membres » ; qu'en conséquence, les convocations du conseil d'administration et de l'assemblée générale ne pouvaient être effectuées que par les dirigeants de droit de l'Assad de [Localité 3] ; qu'en retenant comme faute de gestion, l'absence de suivi juridique de l'association par Mme [D], dont elle avait retenu qu'elle n'était pas dirigeante de droit de l'association, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2) ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, Mme [D] faisait valoir que «le rapport de contrôle établi le 17 mai 2017 par la direction du contrôle de gestion de l'audit et de l'évaluation du département de Seine-et-Marne indique que l'origine de l'audit est liée aux difficultés financières et organisationnelles de l'association : «L'Assad de [Localité 3] a sollicité, à plusieurs reprises, la commune de [Localité 3] ainsi que le département pour alerter sur sa situation financières précaire et sur ses difficultés organisationnelles» (cf. p. 18) ; qu'il résultait de ces écritures que Mme [D] avait tenté d'alerter la commune de [Localité 3] et le département de Seine-et-Marne, dont des représentants étaient, en vertu des statuts de l'association, membres de droit, tant du conseil d'administration que de l'assemblée générale de l'Assad de [Localité 3] ; qu'en retenant que Mme [D] avait poursuivi une activité déficitaire pendant plus de quatre ans sans avertir les membres du conseil d'administration et de l'assemblée générale, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé à l'égard de Mme [D] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute personne morale, d'une durée de deux ans ; AUX MOTIFS QUE le tribunal a estimé que le nombre et la gravité des griefs retenus à l'égard de Mme [D] justifiaient le prononcé d'une interdiction de gérer de deux ans ; qu'il y a lieu de confirmer cette décision, au regard des griefs tenant à la poursuite d'une activité déficitaire et l'absence de suivi juridique de l'association précédemment retenus ; 1) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que dans ses conclusions d'appel, la société [V]-Hazane, ès qualités, demandait de voir prononcer une interdiction de gérer à l'encontre de Mme [D] en lui reprochant «d'une part, ne pas avoir procédé sciemment à la déclaration de cessation des paiements de l'association, dans le délai légal, d'autre part d'avoir fait des biens de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci dans son intérêt personnel, direct et indirect» (cf. p. 10) ; que dans son avis, le ministère public indiquait, à l'appui de sa demande tendant à voir prononcer une sanction personnelle, qu'il pouvait être reproché à Mme [D] «l'usage des biens de la société dans un intérêt personnel ainsi que le retard dans la déclaration de cessation des paiements» (cf. p. 9) ; qu'en retenant que le prononcé d'une interdiction de gérer de deux ans était justifié par les «griefs tenant à la poursuite d'une activité déficitaire et l'absence de suivi juridique de l'association» (cf. arrêt, p. 9), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ; qu'elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiement, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la mesure prononcée à l'encontre de Mme [D] était justifiée par les «griefs tenant à la poursuite d'une activité déficitaire et l'absence de suivi juridique de l'association» (cf. arrêt, p. 9) ; qu'en statuant ainsi, quand l'absence de suivi juridique du débiteur ne constituait pas une faute pouvant être sanctionnée par le prononcé d'une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce.