Cour d'appel, 11 septembre 2024. 21/01980

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 21/01980 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NO5C S.A.S. REX ROTARY C/ [J] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON CEDEX du 18 Février 2021 RG : F 18/02088 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2024 APPELANTE : Société REX ROTARY RCS de Bobigny N° 383 359 510 [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant Me Lucas AUBRY, avocat au barreau de PARIS, substituant Me Hélène MOISAND FLORAND de la SELARL MOISAND BOUTIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS INTIMÉ : [C] [J] né le 19 Avril 1976 à [Localité 7] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Laurent BERTIN de la SCP BERTIN & PETITJEAN-DOMEC ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Marie-josèphe PETITJEAN-DOMEC, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Mai 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES,Présidente Nathalie ROCCI, Conseillère Anne BRUNNER, Conseillère Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 11 Septembre 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* 2 FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [C] [J] a été engagé à compter du 9 novembre 1998 par la société Rex Rotary (la société), par contrat à durée indéterminée, en qualité de représentant vendeur machine. Au dernier état de la relation contractuelle, il occupait le poste de responsable consultant de l'agence de [Localité 6]. La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles. Le 4 janvier 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 22 janvier 2018 et a été mis à pied à titre conservatoire. Par lettre du 9 février 2018, la société lui a notifié son licenciement pour faute grave, lui reprochant de s'opposer à sa hiérarchie, une attitude inadaptée auprès de la clientèle, le non-respect des procédures internes et le refus de remettre des documents appartenant à la société. Le 13 juillet 2018, M. [C] [J], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, aux fins de voir la société Rex Rotary condamnée, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, à lui verser : - un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et l'indemnité de congés payés afférente ; - une indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés afférente ; - une indemnité légale de licenciement ; - des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - des dommages-intérêts pour préjudice moral outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au paiement des intérêts au taux légal, avec capitalisation des intérêts. La société Rex Rotary a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation du 27 septembre 2018. La société Rex Rotary s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 12 630,47 euros concernant le remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence indument versée ; la somme de 113 257,34 euros concernant le montant de la clause pénale prévue dans la clause de non-concurrence ; de la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 6 juin 2019, le conseil de prud'hommes a rejeté l'exception d'incompétence territoriale, renvoyé l'affaire à l'audience du bureau de jugement de la section encadrement et réservé les dépens. Par arrêt du 12 février 2020, la cour d'appel a confirmé le jugement, renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Lyon, condamné la société Rex Rotary aux dépens et à payer à M. [C] [J] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 18 février 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon a : dit que le licenciement pour faute grave de M. [C] [J] est dénué de cause réelle et sérieuse ; condamné la société Rex Rotary à payer à M. [C] [J] les sommes suivantes : 5 449,69 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 544,96 euros au titre des congés payés afférents ; 13 971 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 1 397,10 euros au titre des congés payés afférents ; 26 389,67 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; 33 000 euros au titre des dommages et intérêts confondus pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et préjudice moral ; 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; débouté la société Rex Rotary de ses demandes reconventionnelles relatives à la clause de non-concurrence, ainsi que sur le paiement de la clause pénale ; dit et jugé que la moyenne mensuelle des salariés de M. [C] [J] était de 4 657 euros bruts ; ordonné l'exécution provisoire de droit ; ordonné le remboursement aux organismes sociaux dans la limite de trois mois ; débouté la société Rex Rotary de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné la société Rex Rotary aux entiers dépens ainsi qu'aux frais d'exécution de la présente décision. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 17 mars 2021, la société Rex Rotary a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui avait été notifié le 19 février 2021, aux fins de réformation ou d'annulation en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave de M. [C] [J] est dénué de cause réelle ni sérieuse, en conséquence, l'a condamnée à verser à M. [C] [J] les sommes de 5 449,69 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, 544,96 euros au titre des congés payés afférents, 13 971 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 397,10 euros au titre des congés payés afférents, 26 389,67 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 33 000 euros au titre des dommages et intérêts confondus pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et préjudice moral, 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles relatives à la clause de non concurrence, ainsi que sur le paiement de la clause pénale ; a dit que la moyenne mensuelle des salaires de M. [C] [J] était de 4 657 euros bruts, a ordonné l'exécution provisoire de droit ; a ordonné le remboursement aux organismes sociaux dans la limite de trois mois, l'a débouté de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux entiers dépens ainsi qu'aux frais d'exécution de la présente décision. Par ordonnance du 3 février 2022, le conseiller de la mise en état, saisi par la société Rex Rotary a rejeté l'incident ; dit que les conclusions d'intimé et d'appelant incident notifiées par M. [C] [J] sont recevables ; condamné la société Rex Rotary aux dépens de l'instance et rejeté sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt sur déféré du 13 octobre 2022, la Cour d'Appel de Lyon a confirmé l'ordonnance déférée et y ajoutant, a notamment : rejeté, comme non fondée la demande de M. [C] [J] en dommages-intérêts pour procédure abusive ; condamné la société Rex Rotary aux dépens et à payer à M. [C] [J] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 14 décembre 2021, la société Rex Rotary demande à la cour : d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave de M. [C] [J] est dénué de cause réelle ni sérieuse, l'a condamnée à verser à M. [C] [J] différentes sommes, l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles relatives à la clause de non-concurrence, ainsi que sur le paiement de la clause pénale, a ordonné le remboursement aux organismes sociaux dans la limite de trois mois, l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux entiers dépens ainsi qu'aux frais d'exécution ; de le confirmer en ce qu'il a fixé la moyenne de salaire de M. [C] [J] à 4 657 euros ; Et statuant à nouveau : - dire que le licenciement de M. [C] [J] est fondé sur une faute grave ; - dire que les demandes de M. [C] [J] sont non fondées ; - dire que M. [C] [J] n'a pas respecté la clause de non-concurrence prévue par son contrat de travail ; - En conséquence : - débouter purement et simplement M. [C] [J] de ses toutes ses demandes, fins et conclusions ; - condamner M. [C] [J] à lui verser la somme de 9 509,62 euros concernant le remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence indument versée par la société REX ROTARY à ce dernier ; - condamner M. [C] [J] à lui verser la somme de 113 257,34 euros concernant le montant de la clause pénale prévue dans la clause de non-concurrence ; - condamner M. [C] [J] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 janvier 2022, M. [C] [J], ayant fait appel incident, demande à la cour de : - confirmer le jugement dont appel ; - prononcer la requalification du licenciement pour faute grave en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - débouter la société Rex Rotary de ses demandes reconventionnelles relatives à la clause de non-concurrence, que ce soient les demandes de remboursements des indemnités compensatrices, et sur l'application de la clause pénale de non-concurrence ; Pour le surplus, - reformer la décision entreprise ; - condamner la société Rex Rotary à lui verser les sommes suivantes : - fixer la moyenne des salaires des 12 derniers mois à la somme de 5 190,65 bruts ; - condamner la société Rex Rotary à lui payer les sommes suivantes : *6 055,11 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied du 05/01/2018 au 09/02/2018 ; *605,51 euros au titre des conges payes sur rappel de salaire ; *15 571,95 euros au titre de l'indemnité de préavis ; *1 557,19 euros au titre des conges payes sur préavis ; *29 413,76 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; *80 455,07 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; *60 000 euros au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; - dire que les condamnations à venir seront assorties du taux d'intérêt légal à compter du prononcé de la décision et avec capitalisation des intérêts ; - condamner la société Rex Rotary à lui verser une somme de 8 000 euros, en sus de la somme de 1.800 euros allouée en première instance, sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La clôture des débats a été ordonnée le 28 mars 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. SUR CE, Sur la rupture du contrat de travail La société fait valoir que : M. [C] [J] avait notamment pour missions de contrôler l'activité des vendeurs placés sous sa responsabilité (') en les assistant dans leur propre démarchage et en participant personnellement à la prise de commande, d'établir les éléments administratifs propres à une bonne gestion du secteur, d'observer rigoureusement toutes les instructions écrites ou verbales et d'appliquer et faire appliquer les obligations spécifiques aux membres du Service des Ventes et les Règles Générales de Vente, d'animer, fédérer et manager son équipe, d'appliquer et contrôler l'application des règles commerciales de l'entreprise ; en décembre 2017, le salarié a refusé d'établir ses rapports d'activité et a indiqué clairement qu'il ne respecterait plus cette directive ; se faisant, il a refusé d'appliquer une directive en mettant en cause l'intégrité de sa responsable hiérarchique, Mme [D] ; depuis la nomination de cette dernière, M. [C] [J] a constamment tenu des propos déplacés en réunion ou à l'agence à son encontre et a envoyé de nombreux courriels irrespectueux à cette dernière en remettant en cause sa probité et ses actions comme à l'encontre d'autre salarié ; le comportement de M. [C] [J] de 2018 doit être analysé à la lumière de son comportement passé et de son dossier disciplinaire, or, depuis quelques années, il éprouvait les plus grandes difficultés à adopter un comportement professionnel avec ses collègues de travail et, plus particulièrement, avec ses collègues femmes ; il avait fait l'objet d'une enquête concernant son comportement à l'encontre d'une ancienne salariée commerciale, Mme [E], en 2014, avait insulté, début 2017, une autre collègue de travail, Mme [N] et avait eu un comportement agressif, au mois de juin 2017 ; M. [C] [J] s'est présenté comme chef d'agence auprès d'une cliente et a adopté une attitude et un comportement très désagréables, ce qui ressort de deux mails de cette cliente ; il a eu un comportement inadapté avec une autre cliente, qui s'en est plainte par courrier, puisqu'après s'être présenté de manière inopinée chez cette cliente, il lui a fait signer des bons de commande en blanc, n'a remis aucune copie à la cliente et a complété a postériori le bon, ce qui constitue un grave manquement ; il est apparu que cette pratique était usuelle. Le salarié soutient, en premier lieu, que son licenciement s'inscrit dans le cadre de la restructuration de la société Rex Rotary, du changement de politique salariale manifesté par une exigence de signer de nouveaux contrats de travail et d'une vague de licenciement des salariés ayant plus de 20 ans d'ancienneté. En second lieu, il salarié objecte que : les griefs sont prescrits s'agissant de l'altercation avec [X] [N] sur une erreur de compteur facture à un client et de l'altercation avec une ancienne salariée, Mme [E] en 2013 ; un problème de la fuite des clients a été remonté par un vendeur, [W] [U] et par lui-même, mais sans succès puisque rien n'a été entrepris pour y remédier, ce qui explique son mail du 24 décembre 2017, par lequel il refuse de communiquer les prévisions détaillées de chiffre d'affaire ; auparavant, il a toujours donné le détail des prévisions à son supérieur hiérarchique et s'il a pris une « posture aussi radicale », c'est dans l'espoir d'obtenir une action commerciale rapide de la Direction et du Chef d'Agence déjà alertés à plusieurs reprises sur « ces fuites de clients », mais sans apporter la moindre correction ; il ne s'est pas fait passer pour le chef d'agence ; la brutalité de la convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire ne lui a pas permis d'avoir le temps de réfléchir et de faire le tri, ou de subtiliser à dessein le moindre document ; dans son dossier contenant ses documents personnels, se trouvait un dossier client Communauté de Commune du Gresivaudan, qu'il a restitué dès qu'il lui en a été fait sommation ; il n'est pas le signataire du bon de commande avec l'étude notariale, le 27 septembre 2017, mais c'est Mme [G] [H], vendeuse qui a établi et signé ce bon de commande, lors d'une réunion, à laquelle il était présent, en tant qu'accompagnateur ; Me [T] a résilié le contrat le 6 octobre 2017 de sorte que la société a connaissance, depuis cette date, des faits, qui sont donc prescrits ; la cause véritable de son licenciement réside sans son refus de signer un nouveau contrat de responsable opérationnel, qui lui a été remis au mois d'avril 2016. *** La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en 'uvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée : « Nous sommes au regret de vous informer que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour insubordination et non-respect des procédures internes. Pour mémoire, vous êtes Responsable d'une équipe commerciale depuis le 1er septembre 2003. À ce titre, vous incombe un certain nombre de prérogatives, notamment celles d'assurer le suivi de la formation et la montée en compétences de vos collaborateurs, d'appliquer et contrôler l'application des règles commerciales de l'entreprise et en tout état de cause, il vous appartient d'observer rigoureusement toutes nos instructions écrites ou verbales. Pourtant, vous n'avez cessé de vous opposer à votre hiérarchie et ce, autant dans vos relations directes, qu'au sein de l'agence ou même en clientèle. Le dernier exemple en date et le plus significatif de vos nombreux agissements en ce sens est exprimé dans votre mail du 24 Décembre 2017. Alors que, comme vous le savez, il est demandé aux responsables commerciaux de toute la France de communiquer, au fur et à mesure, à leur Chef d'agence les prévisions détaillées de chiffre d'affaires en cours de signature, vous répondez aux relances de votre hiérarchie par un refus catégorique et sans appel. Non seulement vous défiez votre hiérarchie et par là même les consignes de la Direction Générale mais vous mettez clairement en doute la loyauté de votre Chef d'agence. En effet, vous justifiez votre refus par le fait que la concurrence est systématiquement informée des affaires en cours. À cela vous rajoutez même que vous ne remplirez plus les indicateurs mis en place au niveau national (le portefeuille) pour éviter toute fuite. Or, les seuls à avoir accès aux informations qui y sont mentionnées sont votre hiérarchie directe, régionale et nationale. Lors de l'entretien préalable, vous avez maintenu votre position de défiance vis-à-vis de votre hiérarchie, ce qui est tout simplement inacceptable, et avez également répondu que le plus important était que le chiffre d'affaires soit réalisé et que le reste n'était pas significatif, ce qui démontre votre refus manifeste de respecter les instructions. Vous n'avez d'ailleurs jamais utilisé les voies officielles afin de faire remonter une telle information parce que vous saviez pertinemment que ces doutes sont infondés et que votre attitude est vraisemblablement guidée par le fait que vous êtes déçu de ne pas avoir été choisi pour succéder à [A] [I] et qu'[S] [D] a été promue à ce poste. En effet, vos commentaires déplacés en réunion ou à l'agence et vos mails irrespectueux ont démarré dès la prise de fonction de Madame [D] jusqu'à atteindre l'insubordination manifeste et l'usage d'une fonction que vous n'avez pas auprès d'au moins une cliente. » La société verse aux débats : le contrat de travail dont l'article 4 mentionne que le salarié s'engage expressément à remplir et faire parvenir à la société des rapports d'activité dans les formes et délais précisés par la direction commerciale ; un mail de Mme [D] du 7 novembre 2017, par lequel elle rappelle à M. [C] [J] de penser « à remplir les indicateurs de [W] au moins sur les indicateurs mensuels » ; un mail de Mme [S] [D] à M. [J] du 15 décembre 2017 par lequel Mme [D] rappelle au salarié que « sauf exception, ton équipe et toi devez être présent à l'agence le vendredi après-midi afin de me faire un point complet sur le prévisionnel et le travail de la semaine passée. Il est important que tu m'envoies la compilation de vos résultats chaque vendredi soir. Je compte sur toi pour le respect de ces directives nationales, importantes notamment dans le cadre du suivi de tes vendeurs » ; une attestation de Mme [D], en date du 10 décembre 2021 « ['] M. [J] refusait également de me communiquer son prévisionnel de vente évoquant la mise en concurrence sur certains dossiers. Personne ne peut ignorer que la bureautique est un secteur ultra concurrentiel. Il s'agissait donc indéniablement d'un prétexte pour ne pas répondre aux obligations qui émanent directement de la direction générale à laquelle ces données sont destinées. Même le suivi de ses vendeurs n'était pas professionnel puisque les indicateurs mensuels de son vendeur [W] n'étaient pas remplis alors qu'il s'agit d'un moyen mis en place pour aider les vendeurs et notamment les vendeurs en difficultés. Ce qui est le cas de [W] [U]. J'ai donc dû le rappeler à l'ordre entre autres par mails des 7 novembre et 15 décembre 2017. ['] » ; un mail de M. [C] [J] à Mme [D] du 24 décembre 2017 « [S], à propos des prévisions, comme tu le sais, il y a des fuites vers Ricoh sur les dossiers en cours de négociation. J'ignore d'où elles viennent, mais leurs répartitions nous ont déjà fait perdre de nombreux contrats quasiment acquis. Et ceci en effondrant totalement nos prix (-75% de notre BaseCom). Quelques dossiers ont pu être sauvés, non sans mal. En conséquence et en attendant que le problème soit identifié et réglé, j'agirai en fonction des intérêts de l'agence et de la sauvegarde de son CA. De ce fait, je communiquerai une prévision globale et non détaillée avec le nom des clients et le CA respectif (idem pour le portefeuille Adminirex). Je suis navré d'en arriver à ce type de solution qui seule aujourd'hui peut être efficace. Sache mon implication totale dans la réalisation du CA de mon équipe. Cordialement. Je te souhaite de bonnes fêtes de Noël. » Il est établi que le salarié a refusé de donner le détail des prévisions à sa supérieure hiérarchique, ce qu'au demeurant, il ne conteste pas. Pour justifier ce refus, il s'appuie sur un mail, adressé à Mme [D] et à M. [Y], par M. [U] le 19 décembre 2017, et dans lequel ce dernier déplore la perte d'un client au profit de Ricoh, sans que cela objective des « fuites » comme le soutient M. [J]. En décidant de ne pas transmettre le prévisionnel, le salarié a méconnu, de manière délibérée, une consigne claire, au motif de fuites prétendues et en s'estimant meilleur gardien des intérêts de l'agence que sa supérieure hiérarchique. Le grief d'insubordination est établi. « Par mail du 29 Décembre 2017, Mme [R] [M] (société Immobilier des Alpes) nous indiquait que vous vous étiez présenté comme le responsable de l'agence de [Localité 6] et que vous aviez eu « un comportement fortement désagréable ». Lors de l'entretien préalable vous avez nié avoir été en contact direct avec cette cliente. Or, par mail du 27 Octobre 2017, Mme [M] vous écrit directement pour faire suite à votre entretien téléphonique ... Vous vous affranchissez de toute limite en interne comme à l'égard des clients/prospects. De telles pratiques sont intolérables et à ce titre, nous vous avons signifié une mise à pied le 5 Janvier dernier. » La société verse aux débats un mail de madame [M], cliente, adressé le 29 décembre 2017 à Mme [D] : «.. je tenais à vous faire part du comportement de M. [J] suite à une proposition commerciale qui ne me convenait pas. Tout d'abord, je tiens à préciser que M. [U] m'a fait une proposition qui malheureusement de convenait pas financièrement au budget de mon entreprise'M. [U] ' a effectué sa tâche d'agent commercial tout à fait correctement, et est toujours resté courtois avec moi malgré mon agacement. En revanche M. [J] a pris mon appel d'il y a un mois environ en se présentant comme le responsable d'agence de [Localité 6], ce qui m'a un peu surprise lorsque le service client à la suite de mes appels m'a indiqué votre nom. Ce monsieur a eu un comportement fortement désagréable lors de mon entretien téléphonique. Celui-ci a mis plus d'une demi-heure avant de bien vouloir répondre à ma question et surtout de m'écouter. Il s'est permis de me dire quand je lui ai expliqué avoir trouvé moins cher chez un de vos concurrents « de toute façon il ne faut pas vous leurrer'dans trois ans vous en serez au même stade que chez nous, chez eux !!! » Ce qui m'a profondément choquée d'un point de vue professionnalisme. Je pense que ce monsieur a oublié l'amabilité et surtout un stage en relation clientèle ne lui ferait pas de mal. Il a également oublié de consulter notre dossier, de prendre connaissance des différents problèmes que nous avions rencontrés par le passé, et que ces prédécesseurs ont su gérer. Et il a surtout oublié de constater que j'étais encore cliente REX ROTARY pendant 3 ans (2020). Si ce monsieur est comme il le dit « responsable » d'un quelconque service chez vous, alors peut-il m'expliquer pourquoi à ce jour, il ne m'a fait aucun retour à mon mail adressé en date du : 2/12/2017 (je vous le transmets dans un second mail). Je suis extrêmement effarée de la tenue de mon dossier qui m'aura valu plusieurs appels et mails au service client afin que vous preniez vous-même en charge le dossier. En tant que responsable d'agence immobilière, un comportement pareil nous emmènerait immédiatement à la fuite de notre clientèle' Je demande que M. [J] ne soit plus du tout en charge du dossier Immobilier Des Alpes». La circonstance que M. [U] dans un mail du 26 octobre 2017, ait indiqué à Mme [M], à sa demande, le mail de son « responsable [Courriel 5] » ne vient en rien contredire les propos de Mme [M], selon lesquels M. [C] [J] s'est présenté comme le responsable d'agence et a eu un comportement fort désagréable. Le grief est établi. « D'ailleurs, votre attitude lors de cette notification est encore à noter et suscite beaucoup d'interrogations. En effet, alors que vous avez eu le temps, comme vous l'avez demandé, de rassembler vos effets personnels et aviez aussi tout le loisir de faire le tri dans les papiers sur votre bureau afin d'en extraire les documents personnels, malgré l'injonction de Mme [D] de laisser sur place le dossier Communauté de Commune du Grésivaudan, vous l'avez pris et emporté à votre domicile pour ne le ramener que le lundi suivant après réception d'une mise en demeure. Il est tout de même étrange de classer des documents personnels dans un dossier de vente. Nous espérons vivement que vous n'avez apporté aucune modification, ni n'avez copié, ni n'avez écarté de documents essentiels à la conclusion de la vente et nous serons très vigilants sur l'évolution de la relation avec ce client, comme les autres. » La société Rex Rotary verse aux débats la mise en demeure adressée au salarié le 5 janvier 2018 « le 5 janvier 2018, Mme [S] [D], chef d'agence, vous a notifié votre mise à pied conservatoire avec effet immédiat. Elle vous a lors demandé de lui rendre l'ensemble de votre matériel et tous les documents en votre possession et qui appartiennent à la société. Or, lors de vote départ, vous n'avez pas remis la totalité de vos dossiers et avez gardé en votre possession l'intégralité du dossier n° 402200 « communauté de commune de Grésivaudan ». Ce dernier contient notamment : le tableau de suivi des contrats le tableau d'implantation des matériels. Une nouvelle vente avec ce client doit être mise en place prochainement. La non-restitution de ce dossier met la société en difficulté et lui cause nécessairement un préjudice. Nous vous mettons donc en demeure de procéder, dès réception de la présente à la remise à l'agence de [Localité 6], de ce dossier client. Sans quoi, nous serons dans l'obligation de mettre en 'uvre les voies judiciaires adéquates. » Le 8 janvier 2018, M. [C] [J] a répondu « 'j'accuse réception de votre lettre du 4 janvier 2018, à propos du dossier 402200. Comme je l'avais expliqué à Mme [D], le dossier comprenait des documents personnels ne concernant ni le contrat, ni la société, impossible à extraire dans la précipitation imposée. Ce dossier étant désormais expurgés de mes documents personnels, je l'ai remis, ce lundi 8 janvier 2018, en main propre à Mme [D] » Le salarié admet donc avoir sciemment emporté un dossier appartenant à son employeur. Il ne précise pas quels documents personnels se seraient trouvés dans ce dossier professionnel et il ressort d'un mail de sa part du 12 mars 2018 que les seuls effets personnels qu'il lui restait à récupérer étaient une carte « PCMCIA » et un tableau, de sorte qu'il n'est pas établi qu'il a été impossible pour le salarié de récupérer des effets personnels en raison de la précipitation de la mise à pied. Le grief est établi. « Enfin, concernant le non-respect des procédures internes, le bon de commande AK 8686 a particulièrement attiré notre attention compte tenu du litige qui nous oppose à cette cliente. Après plusieurs entretiens et analyse du dossier, nous avons ainsi récemment mis en lumière que vous avez conduit l'entretien du 26 septembre 2017 et que vous avez demandé à [G] [H], votre commerciale, de laisser la partie concernant les PC en blanc. Lors de l'entretien préalable, vous avez d'ailleurs admis en avoir parfaitement connaissance et ne pas considérer cela comme un problème puisque les éléments qui ont été portés sur le bon de commande de la cliente a posteriori reflétaient bien l'accord passé. De la même manière, l'exemplaire destiné à la cliente ne lui a pas été remis immédiatement à l'issue de la signature du bon. Or, vous connaissez parfaitement les règles de l'entreprise ainsi que les obligations légales que nous entendons faire respecter par l'ensemble de nos collaborateurs. Vos agissements, tant à titre personnel que ceux que vous commandez auprès de vos équipes ne sont pas en droite ligne de nos directives. C'est pourquoi, nous vous signifions par la présente votre licenciement pour faute grave. » Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites. La procédure de licenciement ayant été engagée par courrier du 5 janvier 2018, il appartient à l'employeur d'établir, s'agissant des faits antérieurs de plus de deux mois, d'établir qu'il a en connaissance après le 5 novembre 2027. Dans un mail du 6 novembre 2017, Me [O] [T] se plaint des conditions dans lesquelles s'est déroulé le rendez-vous du 26 septembre 2017, au cours duquel elle a accepté, sur les conseils de M. [J] et Mme [V], de signer un bon de commande en blanc et des suites de ce rendez-vous qui ne l'ont pas satisfaite, ce qui l'a amenée à faire un courrier le 6 octobre 2017 indiquant son souhait de mettre un terme à la relation commerciale. La société Rex Rotary ne verse pas aux débats le courrier de Me [T] du 6 octobre 2017. Dès lors, s'agissant des conditions du rendez-vous du 26 septembre 2017, qui sont reprochées à M. [C] [J], la société Rex Rotary ne rapporte pas la preuve qu'elle en a eu connaissance postérieurement au 5 novembre 2027, alors qu'elle a reçu un courrier du 6 octobre 2017. Les faits sont donc prescrits. Finalement, trois griefs sont établis : l'insubordination, le fait de se faire passer pour le responsable d'agence et d'avoir eu un comportement désagréable, le fait d'avoir emporté un dossier appartenant à l'employeur et de ne l'avoir restitué qu'après mise en demeure. Cet ensemble de faits imputables au salarié constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. En conséquence, la cour, par dispositions infirmatives, dit que le licenciement repose sur une faute grave et déboute M. [C] [J] de ses demandes en paiement du rappel de salaire et congés payés afférents pendant la mise à pied conservatoire, de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture : Au soutien de sa demande en dommages-intérêts pour préjudice moral, le salarié affirme que : il a subi un préjudice moral car le licenciement a été mené de manière brutale et vexatoire ; la lenteur de la procédure de licenciement est animée par la volonté délibérée de lui nuire ; la société a utilisé d'autres salariés pour l'épauler dans la procédure ; il est victime de l'acharnement de la société qui, après l'avoir licencié, le dénigre et l'empêche de travailler en intrigant auprès des financeurs, à tel point que la société JmBureautique s'est séparée de lui, par une rupture conventionnelle ; les agissements de la société ont eu des répercussions psychologiques très graves. La société réplique qu'elle était fondée à prononcer une mise à pied conservatoire, qui a été remise à M. [C] [J], à l'écart des autres salariés de l'agence. Elle ajoute que les témoignages concernant un supposé dénigrement de M. [C] [J] auprès des clients et prospects et une supposée pression exercée sur les financeurs ne sont pas sérieux. Elle estime que M. [C] [J] ne rapporte pas la preuve de son préjudice. *** Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l'ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral, sur le fondement de la responsabilité civile prévue aux articles 1240 et suivants du code civil dans leur version applicable à l'espèce. La décision de mise à pied à titre conservatoire et ses conséquences, à savoir la restitution des outils informatiques et clefs-badges d'accès au bureau, ne constituent pas une circonstance vexatoire du licenciement, s'agissant d'une mesure préventive que l'employeur peut mettre en 'uvre dans le cadre de son pouvoir disciplinaire. Ensuite, M. [C] [J] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct. En conséquence, le jugement, qui a alloué des dommages-intérêts pour préjudice moral est infirmé. Sur la clause de non-concurrence : La société fait valoir que : le contrat de travail de M. [C] [J] contient une clause de non-concurrence, pour une durée de six mois, dont elle ne l'a pas délié ; sur son profil Linkedin, M. [C] [J] a mentionné, pour la période de février à septembre 2018 avoir occupé le poste de « consultant Business H » mais en réalité, il a travaillé, dès le mois de février 2018, pour la société JmBureautique, laquelle commercialise des produits, solutions et systèmes dans le domaine de la bureautique et de l'impression, est concurrente et est située à [Localité 6] ; elle est fondée à réclamer d'une part, le remboursement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, d'autre part, le versement de la clause pénale, égale au montant total de la rémunération, versée durant les 24 derniers mois. Le salarié réplique que : il a mentionné sur son profil Linkedin un poste de Consultant en affaires -Business H - de février à septembre 2018, période durant laquelle il était tenu par la clause de non-concurrence, et durant laquelle il ne travaillait pas, afin de « remplir le trou durant la période pôle emploi » ; il a travaillé pour la société JmBureautique à compter du mois de septembre 2018 ; la société ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un contrat de travail durant la période où s'appliquait la clause de non-concurrence, ni de l'existence de relations commerciales ; elle n'établit pas non plus le préjudice qui en serait résulté ; il démontre avoir respecté cette clause par la production des relevés Pôle emploi de février à août 2018, de la décision de cessation d'inscription de Pôle Emploi du 5 septembre 2018 et de l'attestation de la gérante de la société JmBureautique qui témoigne qu'il a été embauché à compter du 3 septembre 2018. *** Selon l'article 16 du contrat de travail, « Sauf le cas de rupture du Contrat par notre Société au cours des trois premiers mois d'emploi, ou de démission de votre part au cours des quarante-cinq premiers jours d'emploi, vous vous interdisez, pendant une durée de six mois à compter de la date de cessation de vos fonctions ou de cessation de votre préavis si elle est postérieure) de vous intéresser directement ou indirectement, notamment en tant que salarié ayant ou non le statut de V.R.P., travailleur indépendant, associé ou actionnaire, consultant ou en toute autre qualité, à toute activité ayant pour nature ou objet direct ou indirect la prospection et le démarchage de produits et/ou services concurrents des nôtres dans le territoire de la succursale dans laquelle vous exerciez vos fonctions au moment de la notification de la rupture du contrat, sauf option de notre Société, en cas de changement de Succursale ou de clientèle datant de moins de six mois, pour appliquer l'interdiction dans la Succursale et catégories de clients où vous exerciez vos fonctions avant ce changement, notifiée dans les formes et délais visés à l'Accord National Interprofessionnel des V.R.P. précité. Toute violation de l'interdiction de concurrence entraînera l'exigibilité immédiate, à titre de clause pénale, d'un montant égal au total de la rémunération versée par notre Société durant les vingt -quatre derniers mois, ou pendant la durée de l'emploi si celle-ci a été inférieure. Notre Société se réserve la faculté à tout moment, sous la seule réserve des dispositions de l'Accord National interprofessionnel des V.R.P. précité, de vous dispenser de l'exécution de la présente clause de non-concurrence, ou d'en réduire la durée ». La société Rex Rotary verse aux débats : un extrait du compte Linkedin de M. [C] [J] : il est indiqué « responsable des ventes septembre 2003 février 2018 : 14 ans et six mois ; consultant en affaires Business H février 2018-septembre 2018 : 8 mois ; directeur Commercial JmBureautique septembre 2018 aujourd'hui 1 an 4 mois » ; un constat d'huissier, dressé le 4 mars 2019, selon lequel la recherche du terme « BusinessH»,renvoie au site internet Linkedin (https://linkedin.com/compagny/business-h), la page s'affichant à l'écran est JmBureautique, société située à [Localité 6] qui commercialise des produits, solutions et systèmes dans le domaine bureautique et de l'impression. S'il est constant que la société JmBureautique est concurrente de la société Rex Rotary, le lien, constaté en mars 2019, entre les sites « business H » et le site de la société Jmbureautique est insuffisant pour démontrer qu'entre le mois de février 2018 et le mois d'août 2018, M. [C] [J] était employé par la société JmBureautique et ne respectait pas la clause de non concurrence. Pour sa part, M. [C] [J] justifie que durant la période couverte par la clause de non-concurrence, il a été indemnisé du 31 mars 2018 au 31 août 2018 par pôle emploi puis qu'il a déclaré à cet organisme, le 3 septembre 2018, avoir repris une activité professionnelle. Dès lors, la société Rex Rotary n'est fondée à solliciter ni le remboursement de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence ni le paiement de la clause pénale. Le jugement est confirmé. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront infirmées. M. [C] [J], qui succombe en appel, sera condamné aux dépens. Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la société Rex Rotary, les sommes, non comprises dans les dépens, qu'elle a dû exposer au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté la société Rex Rotary de ses demandes reconventionnelles relatives à la clause de non concurrence et à la clause pénale ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau, Déboute M. [C] [J] de l'ensemble de ses demandes ; Y ajoutant Condamne M. [C] [J] aux dépens ; Rejette la demande de la société Rex Rotary fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE