Cour d'appel, 29 novembre 2023. 20/05324

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/05324 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NFKG Société TONKA C/ [C] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 24 Septembre 2020 RG : 19/02254 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2023 APPELANTE : Société TONKA [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Aymen DJEBARI de la SELARL LEVY ROCHE SARDA, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : [D] [C] née le 27 Septembre 1988 à [Localité 5] [Adresse 3] [Localité 1] représentée par Me Fanny CIONCO, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 Septembre 2023 Présidée par Anne BRUNNER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Anne BRUNNER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 29 Novembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : La société SAS Tonka a été créée le 30 juin 2017, par M. [I] [N] et Mme [P] [J] épouse [N] et est spécialisée dans la restauration rapide. Suivant pacte d'associé du 2 novembre 2017, Mme [C] est devenue actionnaire minoritaire à hauteur de 100 actions, qu'elle a acquis de M. [N], et Mme [N] associée majoritaire à hauteur de 9900 actions de la société Tonka. Le 2 novembre 2017, Mme [C] a été nommée directrice générale de la société, moyennant une rémunération mensuelle nette de 1 700 euros. Le 31 janvier 2018, les associées ont décidé, à l'unanimité, de fixer, à compter du 1er janvier 2018, la rémunération mensuelle brute de Mme [C], au titre de ses fonctions de directeur général, à 1 700 euros et que la société «prendra à sa charge les charges sociales employeur y afférentes ainsi que les éventuelles cotisations afférentes aux régimes complémentaires de retraite et de prévoyance (mutuelle et assurance décès). » A compter du 14 janvier 2019, Mme [C] a été absente pour maladie. Le 15 février 2019, une assemblée générale extraordinaire a été réunie à l'occasion de laquelle a été votée, en la seule présence de Mme [N], la résolution suivante : «['] l'Assemblée générale décide que la rémunération du Directeur général est suspendue en cas d'absence du Directeur général». Par courrier recommandé en date du 2 septembre 2019, Mme [C] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, estimant qu'elle avait exercé les fonctions de Chef pâtissier dans le cadre d'un contrat de travail depuis le 2 novembre 2017. Par requête en date du 6 septembre 2019, se prévalant de l'existence d'une relation de travail et des dispositions de la convention collective de la restauration rapide, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir dire qu'elle a été embauchée par contrat à durée indéterminée en qualité de Chef Pâtissier à compter du 2 novembre 2017, de constater l'existence d'une situation de discrimination liée à son état de grossesse et «prononcer la prise d'acte du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Tonka». Elle a également demandé de condamner la société Tonka à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour discrimination, de dommages et intérêts pour licenciement nul, d'indemnité compensatrice de préavis, et d'indemnité de licenciement. La SAS Tonka a été convoquée devant le bureau de jugement, par courrier recommandé avec accusé de réception, signé le 16 septembre 2019. Elle s'est opposée aux demandes de la salariée dont elle a sollicité la condamnation au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 24 septembre 2020, le conseil de prud'hommes a : - jugé et dit que la société Tonka a embauché Mme [C] en contrat à durée indéterminée au poste de Chef pâtissier à compter du 2 novembre 2017, et qu'elle bénéficiait d'un statut cadre, - fixé le salaire mensuel de Mme [C] à 1 700 euros brut par mois, - jugé et dit qu'il n'y a pas eu d'existence d'une situation de travail dissimulé s'agissant du contrat de Mme [C], - jugé et dit que Mme [C] a subi une situation de discrimination liée à son état de grossesse, - jugé et dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme [C] est actée au 02 septembre 2019. En conséquence, - condamné la société Tonka à verser à Mme [C] : *10 000 euros brut de dommages et intérêts pour discrimination liée à son état de grossesse, *10 200 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, *779,16 euros brut au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle, *5 100 euros brut au titre des 3 mois de préavis outre 510 euros bruts de congés payés afférents, *1 700,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - débouté Mme [C] de sa demande de rappel de salaire sur classification, - débouté Mme [C] de sa demande concernant les frais de déplacement, - condamné la société Tonka à remettre à Mme [C] les documents légaux sous astreinte de 10 euros par jours de retard au-delà de 30 jours et s'est réservé le droit de la liquidation. *Les bulletins de paie concernant la période de préavis, *Le certificat de travail, *L'attestation destinée à Pôle emploi, - dit que les sommes accordées porteront intérêts de droit à compter de sa saisine, - qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision, outre celle de droit du présent Jugement, - condamné la société Tonka aux entiers dépens. - débouté M Mme [C] de ses autres demandes. - débouté la société Tonka de ses autres demandes. Le 6 octobre 2020, la société Tonka a interjeté appel de ce jugement, qui lui avait été notifié le 28 septembre 2020, sollicitant l'infirmation en toutes ses dispositions. Par dernières conclusions notifiées le 9 juin 2023, elle demande à la cour : d'infirmer le jugement ; Par conséquent, de constater l'absence de contrat de travail, de se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes de Mme [C], En tout état de cause, de rejeter les demandes de Mme [C], de condamner Mme [C] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner Mme [C] aux entiers dépens. Par dernières conclusions notifiées le 1er avril 2021, Mme [C] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a : jugé et dit que la société Tonka l'a embauchée en contrat à durée indéterminée au poste de Chef Pâtissier à compter du 2 novembre 2017, et qu'elle bénéficiait d'un statut cadre, jugé et dit qu'elle a subi une situation de discrimination liée à son état de grossesse. jugé et dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail est actée au 02 septembre 2019, condamné la société Tonka à lui verser : des dommages et intérêts pour discrimination liée à son état de grossesse, tout en réévaluant le montant à hauteur de 30 999,96 euros nets, des dommages et intérêts pour licenciement nul, tout en réévaluant le montant à hauteur de 30 999,96 euros nets, une indemnité compensatrice de préavis tout en réévaluant le montant à hauteur de 15 499,98 euros bruts, une indemnité compensatrice de congés payés tout en réévaluant le montant à hauteur de 1 549,99 euros, une indemnité de licenciement tout en réévaluant le montant à hauteur de 2 368,04 euros, d'infirmer le jugement en ce qu'il a fixé son salaire mensuel à 1 700 euros brut par mois, jugé et dit qu'il n'y a pas eu d'existence d'une situation de travail dissimulé s'agissant de son contrat, l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire sur classification, de sa demande concernant les frais de déplacement et de ses autres demandes. de juger que la société Tonka l'a embauchée en contrat à durée indéterminée au poste de Chef Pâtissier à compter du 2 novembre 2017, de fixer son salaire à 5 166,66 euros bruts par mois, de constater l'existence d'une situation de travail dissimulé s'agissant de son contrat, de constater l'existence d'une situation de discrimination liée à son état de grossesse, En conséquence : de condamner la société Tonka au versement de la somme de 48 533,24 euros bruts à titre de rappel de salaire entre le 2 novembre 2017 et le 14 janvier 2019 ; de condamner la société Tonka au versement de la somme de 4 853,32 euros bruts à titre des congés payés afférents au de rappel de salaire entre le 2 novembre 2017 et le 14 janvier 2019, de condamner la société Tonka au versement de la somme de 30 999,96 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; de condamner la société Tonka au versement de la somme de 30 999,96 euros nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination ; de prononcer la prise d'acte de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Tonka et dès lors ; de condamner la société Tonka au versement de la somme de 30 999,96 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; de condamner la société Tonka au versement de la somme de 15 499,98 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; de condamner la société Tonka au versement de la somme de 1 549,99 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; de condamner la société Tonka au versement de la somme de 2 368,04 euros à titre d'indemnité de licenciement. En tout état de cause de condamner la société Tonka au remboursement de 500 euros bruts au titre de ses frais de déplacement ; de condamner la société Tonka à lui remettre, un bulletin de paie, une attestation destinée à Pôle emploi et un certificat de travail rectifié conforme à l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document manquant ou erroné, qui commencera à courir passé un délai de 15 jours suivant la date de notification de l'Arrêt à intervenir ; de juger que la cour de céans se réservera la compétence pour liquider la dite astreinte ; de condamner la société Tonka au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; de condamner la société Tonka aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 juin 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus visées. SUR CE : Sur la demande de qualification d'un contrat de travail : La société Tonka fait valoir que : - Mme [C] était mandataire social, investie d'un pouvoir de direction et ne saurait assurer la direction opérationnelle de la société dans le domaine de la production et être dans une situation de subordination pour les fonctions alléguées de Chef pâtissier, qui relèvent de ce même domaine de production ; - la situation de Mme [C] a toujours été tout à fait univoque et elle ne s'est jamais engagée à travailler pour le compte et sous la direction de la société moyennant rémunération ; - Mme [C] ne rapporte pas la preuve d'un lien de subordination et se contente de procéder par voie d'énumération d'un ensemble d'assertions non corroborées par des pièces, et qui ne permettent donc pas d'établir la réalité d'ordres et directives dans le cadre d'un lien de subordination ; - Mme [N], Présidente, participait à l'organisation des activités proposées par la société et les échanges versés aux débats par Mme [N] ne procèdent que d'une nécessaire coordination entre les deux, ou de la nécessité de palier certaines carences de Mme [C] ; - elle ne surveillait pas Mme [C] via un système de vidéosurveillance et les codes d'accès avaient été donnés à cette dernière ; - Mme [N] n'a pas réprimé Mme [C] sur ses «horaires de travail» mais a demandé à son associée des explications quant au fonctionnement de la société ; - les attestations versées aux débats par Mme [C] ne font que confirmer l'absence de tout lien de subordination, notamment les plannings étaient élaborés conjointement et Mme [C] a refusé de réaliser une commande pour une cliente sans que Mme [N] ne lui impose quoi que ce soit ; - Mme [N] consultait systématiquement son associée. Mme [C] soutient que : - à compter du 2 novembre 2017, en sus de son mandat social, elle s'est vue confier le poste de Chef pâtissier, elle exerçait donc bien un emploi effectif, comportant des fonctions techniques et distinctes de celles de la direction de la société ; - elle avait pour mission de gérer toute l'activité de pâtisserie et une partie de l'activité salée ; - elle recevait des ordres et des directives de Mme [N], cette dernière n'hésitant pas à lui communiquer son planning, lui donner des directives quant aux missions à effectuer, la surveiller via vidéosurveillance, la réprimander sur ses horaires de travail et sa disponibilité, la féliciter sur sa prestation de travail et la reprendre sur l'exécution de sa prestation de travail ; - elle utilisait le matériel de l'entreprise ; - ses bulletins de salaire reprennent les cotisations URSSAF et APEC, ce qui corrobore une situation de salariat ; - l'état de subordination à l'égard de la société Tonka est constitué et il résulte de ce faisceau d'indices qu'elle avait bien le statut de salarié au sein de la société Tonka ; - elle était Chef pâtissier, contrairement à Mme [N] et cette dernière n'hésitait pas à prendre la décision finale s'agissant de l'organisation des ateliers, sans demander une quelconque organisation à Mme [C], et lui imposait ses jours de repos ; - les codes de vidéosurveillance lui ont été communiqués mais ont été modifiés peu de temps après afin qu'elle ne puisse y avoir accès ; - elle se trouvait sous un lien de subordination et une relation contractuelle doit être reconnue. *** En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Lorsque celui qui prétend avoir été salarié exerçait un mandat social, la production des bulletins de salaire est à elle seule insuffisante à créer l'apparence d'un contrat de travail. Par ailleurs, les fonctions techniques exercées pendant la durée d'un mandat social relèvent d'un contrat de travail à la condition qu'elles aient été accomplies dans un état de subordination à l'égard de la société. L'objet de la société Tonka est notamment la restauration sur place ou à emporter, les cours de cuisine, pâtisserie et loisirs créatifs, la vente d'articles en relation avec l'art de la table et l'art de vivre et la vente sur les marchés, foire ou événements. Selon les statuts, dans les rapports entre associés, le président peut accomplir tous actes de direction, de gestion et d'administration de la société, dans la limite de l'objet social tandis que « le directeur général assiste le président dans ses fonctions. Il n'a qu'un rôle d'auxiliaire du président auquel il reste subordonné. Les pouvoirs du directeur général sont fixés par la collectivité des associés en accord avec le président lors de la décision de sa nomination ['] ». Aux termes des décisions rendues le 2 novembre 2017, désignant Mme [C] directeur général, il est précisé qu'à ce titre, dans les rapports avec les tiers, elle représente la société et est investie des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société et que « le directeur général assume la direction opérationnelle de la société dans les domaines de la production, de l'hygiène et de la qualité dont il a la responsabilité pleine et entière. ». Il est encore indiqué la liste des décisions que le directeur général ne peut prendre sans autorisation préalable du Président. Notamment, le directeur général ne peut pas engager de dépense non prévue au budget et/ou pour un montant supérieur à 1 000 euros, ni prendre de décision stratégique significative, ni souscrire d'emprunt ou encore recruter. Ainsi, Mme [C], associée minoritaire à hauteur de 1% des parts sociales, avait une autonomie limitée dans l'exercice du mandat social. Mme [C] verse aux débats des mails qu'elle a reçus de la part de Mme [N] au cours de la relation contractuelle, notamment : le 17 mars 2018, mail adressé à « [A] », « [G] » et Mme [C] « Salut les filles, Bravo pour cette journée. Vous avez fait un bon chiffre et lorsque je suis passée tout avait l'air sous contrôle. Presque aussi bon que samedi dernier (50 euros d'écart) alors que [E] et moi avions eu une journée plus ensoleillée. Reposez-vous bien pour demain et encore bravo » le 9 avril 2018 « Salut [D], voici les jours de fermeture de Tonka : mardi 1er mai, du mardi 8 au jeudi 10 mai (sachant que tu ne travailles pas le 5 et 6), semaine du 14 au 19 août et certainement la semaine du 7 août ( je te confirme ça rapidement) » ; le 20 mai 2018, mail adressé à Mme [C] et aux prénommées [G] et [E] (planning pour les prochains week-end, jusqu'au 4 août 2018, et annonce de la date de fermeture estivale « on sera fermé du 5/8 au 21/8 » ) ; mail du 19 mai 2018, adressé à Mme [C] et à [G] « Salut les filles, Attention les poubelles n'étaient pas vidées (ainsi que le recyclage). Le sac poubelle propre non replacé. La nappe doit être mise de manière à ce que l'on ne voit pas les gâteaux restés dans la vitrine de la rue. Bises et profitez bien de ce soleil. ». Egalement, sont produits 3 SMS des 18 octobre 2017, 28 mai 2018 et le 25 juin 2018, envoyés par Mme [N] pour demander à Mme [C] de faire le menu, sur plusieurs semaines, un autre du 2 juillet 2018, par lequel Mme [N] demande à Mme [C] de « faire la commande de disprodal pour être livrée demain'Mets moi en copie' Pour [K], je te laisse commander sur cake supplies (notamment on avait parlé de pâte à sucre tropical) je validerai la commande) » et un SMS du 30 décembre 2018, dans lequel Mme [N] a écrit, au-dessus d'une photo du magasin vide « Pourquoi as-tu fermé le magasin à 18 heures ' C'est 19 h ce soir comme tous les soirs » et en dessous « Appelle moi ». Il est observé que, tant le cadre de ses fonctions de présidente que celle d'employeur, Mme [N] peut fixer les périodes de fermeture du salon de thé et en faire part à Mme [C], en sa qualité d'associée et de directrice générale notamment chargée de la production, et aux autres destinataires du mail, en leur qualité de salariées. Il en va de même des plannings. Le fait de demander à Mme [C] de faire les menus renvoie à ses fonctions de direction opérationnelle dans le domaine de la production. Il en va de même des commandes de fourniture. La seule interrogation, ponctuelle, sur l'heure de fermeture et sur le remplacement d'un sac poubelle est insuffisant à caractériser un lien de subordination. La SAS Tonka verse aux débats des mails de Mme [N] qui consulte Mme [C] : sur des commandes de pâtisseries et les prix envisagés (le 2 juillet 2018 dont l'objet est « Quotation gâteau mariage pour octobre 2019 » et le contenu « 'Voici ma quotation qui attend ta validation' » et le 3 juillet 2018, objet : « Quotation : ton avis », le 20 novembre 2018 objet : « Devis ») ; sur l'accueil d'un stagiaire en alternance pour un CAP pâtisserie (15 mai 2018 objet du mail : « positionnement [H] [F] pout stage Pâtisserie » et contenu « tu en penses quoi ' », Mme [N] transmettant à Mme [C] un mail de la maison pour l'emploi) ; le calendrier juillet-août 2018 (mail du 12 juin 2018, adressé à Mme [C] et Mme [E] [W], auquel est joint un planning répartissant les ateliers entre Mmes [C] et [W]) ; le 12 juin 2018, sur une demande de collaboration avec une autre pâtissière qui a contacté Mme [N] pour connaitre le prix de la fabrication d'un flamand rose de 10 cm de hauteur et 5 petits ; le 1er novembre 2017, sur le choix et l'agencement d'un meuble ; le 14 mai 2018, par lequel Mme [N] demande à Mme [C] de valider six ateliers et de lui suggérer d'autre idées et dates. La société Tonka verse également un mail du 12 janvier 2018, adressé par Mme [N] à son époux, et à Mmes [L] et [C] par lequel elle récapitule la réunion avec cette dernière, à l'issue de laquelle « on a décidé : Soirée copain/famille : samedi 3 février à 18h30/22h (action liste d'inviter et invitation), lancement brunch week-end du 25 février, lancement terrasse 4 mars, Inauguration officielle soit le mardi 6 mars soit mardi 13 mars en fonction de la dispo de [B] et [Y] si possible » ainsi que les choix de décoration « thème vitrine à venir » pour les 20 semaines suivantes. Il s'en déduit que les décisions en lien avec l'organisation du salon de thé étaient prises de manière concertée. Le 5 juin 2018, Mme [C] a demandé Mme [U], expert-comptable de la société Tonka, de lui faire parvenir son contrat de travail car « [P] ne me l'a jamais fourni et m'a dit de voir avec vous ». Mme [U] a répondu « veuillez trouver ci-joint le PV de rémunération de votre fonction de directeur général. Il n'y a pas de contrat de travail car vous êtes mandataire social : Pas de lien de subordination Pas de cotisation chômage et pas de droit au chômage Pas de droit au congés mais les absences pour congés payés sont payés. » Mme [C] verse ses fiches de paie à compter du mois de janvier 2018, pour un emploi de directeur général et moyennant un salaire brut de 2 202,30 euros au mois de janvier puis de 1 700 euros à compter du mois de février 2018. Aucune cotisation pour l'assurance chômage n'a été prélevée. Ainsi, Mme [C] ne démontre pas l'exercice de fonctions techniques distinctes de ses fonctions de direction ni l'existence d'un lien de subordination. Le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions et Mme [C] déboutée de l'ensemble de ses demandes. Sur les autres demandes : Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront infirmées. Mme [C], qui succombe en appel, sera condamnée aux dépens. Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la société Tonka, les sommes, non comprises dans les dépens, qu'elle a dû exposer au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition, contradictoirement Dans la limite de la dévolution, Infirme le jugement ; Statuant à nouveau Déboute Mme [C] de l'ensemble de ses demandes ; Condamne Mme [C] aux dépens ; Déboute la société Tonka de ses demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE