Cour de cassation, 18 mars 2016. 14-28.794

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 mars 2016 Cassation M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 536 F-D Pourvois n° N 14-28.794 à U 14-28.800 X 14-28.803 à Z 14-28.805 et B 14-28.807JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois n° N 14-28.794, P 14-28.795, Q 14-28.796, R 14-28.797, S 14-28.798, T 14-28.799, U 14-28.800, X 14-28.803, Y 14-28.804, Z 14-28.805 et B 14-28.807 formés par la société Transdev urbain BMT, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 12], contre onze jugements rendus le 9 octobre 2014 par le conseil de prud'hommes de Béziers (section commerce), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à M. [Z] [Q], domicilié [Adresse 8], 2°/ à M. [T] [M], domicilié [Adresse 1], 3°/ à Mme [U] [H], domiciliée [Adresse 4], 4°/ à Mme [E] [J], domiciliée [Adresse 6], 5°/ à M. [P] [V], domicilié [Adresse 10], 6°/ à M. [I] [G], domicilié [Adresse 9], 7°/ à M. [A] [N], domicilié [Adresse 7], 8°/ à M. [Y] [W] [Y], domicilié [Adresse 11], 9°/ à Mme [C] [L], domiciliée [Adresse 2], 10°/ à M. [R] [B], domicilié [Adresse 3], 11°/ à M. [F] [K], domicilié [Adresse 5], défendeurs à la cassation ; La demanderesse aux pourvois invoque, à l'appui de ses recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 février 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vallée, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Transdev urbain BMT, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de MM. [Q], [M], [V], [G], [N], [W] [Y], [B], [K] et Mmes [H], [L] et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu leur connexité, joint les pourvois n° N 14-28.794, P 14-28.795, Q 14-28.796, R 14-28.797, S 14-28.798, T 14-28.799, U 14-28.800, X 14-28.803, Y 14-28.804, Z 14-28.805 et B 14-28.807 ; Sur le premier moyen : Vu l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble 455 et 458 du code de procédure civile ; Attendu, selon les jugement attaqués, que M. [Q] et dix autres salariés ont saisi la juridiction prud'homale pour demander des rappels de salaires ; Attendu que, pour accueillir les demandes des salariés, le conseil de prud'hommes se borne à reproduire leurs conclusions à l'exception de quelques aménagements de style ; Qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, le conseil de prud'hommes a violé les texte susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions, les jugements rendus le 9 octobre 2014, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Béziers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Sète ; Laisse les dépens à la charge du Trésor public ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Transdev urbain BMT, demanderesse aux pourvois n° N 14-28.794, P 14-28.795, Q 14-28.796, R 14-28.797, S 14-28.798, T 14-28.799, U 14-28.800, X 14-28.803, Y 14-28.804, Z 14-28.805 et B 14-28.807 PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné la société Transdev urbain à payer aux salariés visés en tête des présentes un arriéré de congés payés selon la règle du 1/10e, une somme au titre des 1er mai 2008 et 2011, et (à l'exception de M. [Q]) une indemnité pour l'entretien des tenues de travail, AUX MOTIFS QUE 1) sur le calcul de la règle du 1/10e : Il résulte de l'article L3141-22 du Code du travail que : 1.- Le congé annuel prévu par l'Article L3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1 ° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l'Article L3121-28 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141 A et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'Article L3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II.- Toutefois, l'indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction: 1 ° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. III.- Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'Article L3141-30. Il ressort des questions et réponses DP lors de la séance du 18102/2009 que le Directeur de l'établissement ne fournit aucune indication sur l'assiette retenue pour le calcul de l'indemnité de congés annuel refusant ainsi de reconnaître que le calcul a été modifié puisque amputé de la prime d'assiduité versée en juin de chaque année. Au cours des autres séances de DP, le Directeur évite de répondre à la question précise des élus qui souhaitent identifier clairement la part qui a été retirée de la base de calcul. La rencontre proposée par la Direction en séance du 13 avril 2011 n'a pas été organisée. Au titre D de la 1ère question DP, les partenaires sociaux s'étonnent de ne plus voir figurer sur les fiches de paye la mention cumul « base congés payés ». Il est répondu que le logiciel a été changé pour cause de passage en CSP. Le PV de Comité d'Entreprise en date du 17/02/2011 indique que le passage en CSP n'a été effectif qu'au mois de juin 2011 et cela est confirmé dans le rapport d'expertise de l'exercice 2012. Tout ceci est fait dans le but de ne pas permettre au salarié, ainsi privé du montant de la base du calcul d'identifier immédiatement l'origine de la diminution de rémunération constatée. Le 11 mai 2011, les délégués du personnel exposent très précisément leurs demandes et la Direction reconnaît que « la règle du calcul reste identique hormis la prime d'assiduité qui n'est pas intégrée dans la base du calcul » et ce, contrairement à l'usage établi dans l'entreprise. Le Comité d'Établissement a demandé dans le cadre d'une expertise comptable un complément d'information sur le sujet et l'expert a conclu que « les diminutions des primes du 1/10ème sont liées à la suppression de la prime bonus-assiduité de la base de calcul ». Le conseil de prud'hommes constate que la notion d'usage et d'avantages acquis est établie par leur fixité, généralité, et constance. Il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été injustement retiré. L'usage dans l'établissement était d'intégrer, dans le calcul de la règle du 10ème, le montant de la prime versée en juin de chaque année (dite prime d'assiduité). Cet usage est démontré dans le cadre d'une liste exhaustive des rubriques de payes prises en compte par l'établissement pour le calcul de la règle du 1/10ème. Cette liste est consignée dans le registre des délégués du personnel (questions-réponses) aux pages 96 - 97 et 98 en date du 15/11/2012. La direction de VTU bus occitan (SAS Transdev urbain BMT) a modifié la règle du calcul de prime versée en juin 2009 sur la base des revenus de 2008. Il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été retiré sans observance d'un délai de prévenance. Les salariés perçoivent la prime d'assiduité en élément de salaire dans leur rémunération. Il convient de valider et d'ordonner le paiement de (…) € [au salarié] à ce titre ; 2) Sur le 1er mai 2008 et 2011 : L'établissement de [Localité 1] bénéficie de certains avantages acquis et notamment le paiement du 1er mai comme jour férié, lorsqu'il tombe un dimanche. Il résulte du procèsverbal de la réunion du comité d'entreprise du 26 juin 1996 la disposition que « L'assimilation du 1er mai à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche » Réponse: « ceci sera fait ». Confirmé par le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 29 juillet 1996, s'agissant de l'état récapitulatif des éléments de salaire et avantage du personnel en vigueur. II est rappelé (page 3, pièce 1 Ter) : « 1er mai: assimilé à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche ». La Cour de Cassation a considéré qu'en raison de la coïncidence du 1er mai, obligatoirement chômé et payé, et du jeudi de l'ascension, les salariés pouvaient prétendre à une journée de congés supplémentaire (Cass Soc 23/05/2013 12-15.816, inédit). De plus par courrier du 03 octobre 2003, les délégués du personnel informent la nouvelle direction de cet avantage acquis au bénéfice du personnel de la SAS Transdev urbain BMT. Il ressort du compte rendu de la réunion DP du 7 novembre 2008 que cet avantage acquis a été rappelé au nouveau directeur. Le 5 novembre 2008, aux questions DP, on note à la question 6: « recensement de tous les avantages acquis au personnel de l'entreprise, parmi ses avantages figurent l'assimilation du 1er mai à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche et le rappel au cahier des charges établi et adressé au candidat ayant été retenu dans le cadre de la consultation pour la délégation du service public des transports Urbains » (9/09/1996). C'est un avantage instauré au sein de l'entreprise. Cet avantage n'a jamais été dénoncé. Il ressort du compte rendu de la réunion DP du 15 juin 2011 qu'il est demandé paiement du 1er mai tombant un dimanche. Il est rappelé au directeur de la SAS Transdev urbain BMT que selon une règle établie au sein de l'établissement, la journée du 1er mai est récupérée lorsqu'elle tombe un dimanche. Cette disposition, plus favorable que l'accord conventionnel, est issue d'une décision du Conseil d'administration de la régie municipale des transports et donc bien avant la DSP (délégation du Service Public) qui est intervenue à compter de juin 1997. La Direction ancienne avait crédité la journée selon la règle de la récupération. Le conseil de prud'hommes constate que le 1er mai 2008 tombe le jeudi de l'Ascension, que le premier mai 2011 tombe un dimanche et n'ont pas été réglé comme jours fériés. Il est dû à ce titre [au salarié] la somme de (…) ; 3) sur l'entretien des tenues de travail Il résulte de la combinaison des articles 1135 du code Civil et L 1221-1 du Code du Travail que les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier. Les frais d'entretien d'une tenue de travail obligatoire sont à la charge de l'employeur quelques que soient les raisons justifiant cette obligation. La SAS Transdev urbain BMT emploie des conducteurs de bus auquel elle affecte une tenue de travail obligatoire selon les dispositions du règlement intérieur de l'établissement. Il incombe à l'employeur d'assurer l'entretien des tenues de travail. Le problème de l'entretien des tenues de travail a été précisé par l'inspecteur du Travail à la Direction de la SAS Transdev urbain BMT en date 27 décembre 2010. Sur les années d'arriérés : Les salariés ont droit à la prise en charge du nettoyage de leur tenue de travail. Le 23/10/2008, l'employeur indique qu'il va réfléchir à la question. Le 10/08/2009 sur nouvelle sollicitation des délégués du personnel, il indique qu'il n'y est pas opposé, mais il ne se positionne pas. En question 6 de la séance du 18 mars 2010, les délégués du personnel constatent que rien n'a été mis en oeuvre. Le 21 mai 2010, sur nouvelles demandes des délégués du personnel, une proposition est discutée, mais l'employeur ne la retient pas. Ce n'est qu'à compter de décembre 2011 que l'entreprise accorde l'indemnité de nettoyage des tenues de travail de 23,47 € par mois travaillés donc 21,51 € par mois en moyenne sur les 12 mois de l'année. Le conseil de prud'hommes dit que, pour les années antérieures à cette date, il y a lieu d'accorder au salarié une indemnité de rattrapage. Cette indemnité court à compter de mai 2008 à novembre 2011, après cette date, le salarié est rempli de ses droits, qu'il convient donc d'allouer à ce titre la somme de (…) » ; ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que le conseil de prud'hommes, qui a reproduit, à l'exception de quelques adaptations de style, les conclusions des salariés sur la question de l'assiette de l'indemnité de congés payés, des 1er mai 2008 et 2011 et de l'entretien des tenues de travail, a statué par une apparence de motivation faisant peser un doute sur l'impartialité de la juridiction et a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et les articles 455 et 458 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné la société Transdev urbain à payer aux salariés visés en tête des présentes un arriéré de congés payés selon la règle du 1/10e, une somme au titre des 1er mai 2008 et 2011, et (à l'exception de M. [Q]) une indemnité pour l'entretien des tenues de travail, AUX MOTIFS QUE le demandeur réitère à ce jour l'intégralité de ses prétentions initiales alors que la société défenderesse conclut au rejet de l'ensemble de ces demandes non fondées et sollicite à titre reconventionnel, une somme de 1 000 € sur la base de l'article 700 du code de procédure civile ; (…) [le salarié] a été conduit à saisir la présente juridiction aux fins de solliciter : rappel de salaire correspondant à la règle du 10ème des congés payés, une indemnité de congés payés correspondant au 1er mai 2011, jour férié, et au 1er mai 2008, jour férié, une indemnité de nettoyage pour tenue de travail, un article 700 du code de procédure civile. La SAS Transdev urbain BMT soutient que les demandes [du salarié] ne sont ni fondées, ni justifiées ; Vu les argumentations soutenues oralement par les parties lors de l'audience et les pièces produites ; sur le calcul de la règle du 1/10e : Il résulte de l'article L3141-22 du code du travail que : 1.- Le congé annuel prévu par l'Article L3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1 ° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l'Article L3121-28 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141 A et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'Article L3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II.- Toutefois, l'indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction: 1 ° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. III.- Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'Article L3141-30. Il ressort des questions et réponses DP lors de la séance du 18102/2009 que le Directeur de l'établissement ne fournit aucune indication sur l'assiette retenue pour le calcul de l'indemnité de congés annuel refusant ainsi de reconnaître que le calcul a été modifié puisque amputé de la prime d'assiduité versée en juin de chaque année. Au cours des autres séances de DP, le Directeur évite de répondre à la question précise des élus qui souhaitent identifier clairement la part qui a été retirée de la base de calcul. La rencontre proposée par la Direction en séance du 13 avril 2011 n'a pas été organisée. Au titre D de la 1ère question DP, les partenaires sociaux s'étonnent de ne plus voir figurer sur les fiches de paye la mention cumul «base congés payé ». Il est répondu que le logiciel a été changé pour cause de passage en CSP. Le PV de Comité d'Entreprise en date du 17/02/2011 indique que le passage en CSP n'a été effectif qu'au mois de juin 2011 et cela est confirmé dans le rapport d'expertise de l'exercice 2012. Tout ceci est fait dans le but de ne pas permettre au salarié, ainsi privé du montant de la base du calcul d'identifier immédiatement l'origine de la diminution de rémunération constatée. Le 11 mai 2011, les délégués du personnel exposent très précisément leurs demandes et la Direction reconnaît que « la règle du calcul reste identique hormis la prime d'assiduité qui n'est pas intégrée dans la base du calcul » et ce, contrairement à l'usage établi dans l'entreprise. Le Comité d'Établissement a demandé dans le cadre d'une expertise comptable un complément d'information sur le sujet et l'expert a conclu que « les diminutions des primes du 1/10ème sont liées à la suppression de la prime bonus-assiduité de la base de calcul ». Le conseil de prud'hommes constate que la notion d'usage et d'avantages acquis est établie par leur fixité, généralité, et constance. Il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été injustement retiré. L'usage dans l'établissement était d'intégrer, dans le calcul de la règle du 10ème, le montant de la prime versée en juin de chaque année (dite prime d'assiduité). Cet usage est démontré dans le cadre d'une liste exhaustive des rubriques de payes prises en compte par l'établissement pour le calcul de la règle du 1/10ème. Cette liste est consignée dans le registre des délégués du personnel (questions-réponses) aux pages 96 - 97 et 98 en date du 15/11/2012. La direction de VTU bus occitan (SAS Transdev urbain BMT) a modifié la règle du calcul de prime versée en juin 2009 sur la base des revenus de 2008. Il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été retiré sans observance d'un délai de prévenance. Les salariés perçoivent la prime d'assiduité en élément de salaire dans leur rémunération. Il convient de valider et d'ordonner le paiement de (…) € [au salarié] à ce titre ; 2) Sur le 1er mai 2008 et 2011 : L'établissement de [Localité 1] bénéficie de certains avantages acquis ct notamment le paiement du 1er mai comme jour férié, lorsqu'il tombe un dimanche. Il résulte du procèsverbal de la réunion du comité d'entreprise du 26 juin 1996 la disposition que « L'assimilation du 1er mai à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche » Réponse: « ceci sera fait ». Confirmé par le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 29 juillet 1996, s'agissant de l'état récapitulatif des éléments de salaire et avantage du personnel en vigueur. II est rappelé (page 3, pièce 1 Ter) : « 1er mai: assimilé à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche ». La Cour de Cassation a considéré qu'en raison de la coïncidence du 1er mai, obligatoirement chômé et payé, et du jeudi de l'ascension, les salariés pouvaient prétendre à une journée de congés supplémentaire (Cass Soc 23/05/2013 12-15.816, inédit). De plus par courrier du 03 octobre 2003, les délégués du personnel informent la nouvelle direction de cet avantage acquis au bénéfice du personnel de la SAS Transdev urbain BMT. Il ressort du compte rendu de la réunion DP du 7 novembre 2008 que cet avantage acquis a été rappelé au nouveau directeur. Le 5 novembre 2008, aux questions DP, on note à la question 6: « recensement de tous les avantages acquis au personnel de l'entreprise, parmi ses avantages figurent l'assimilation du 1er mai à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche et le rappel au cahier des charges établi et adressé au candidat ayant été retenu dans le cadre de la consultation pour la délégation du service public des transports Urbains » (9/09/1996). C'est un avantage instauré au sein de l'entreprise. Cet avantage n'a jamais été dénoncé. Il ressort du compte rendu de la réunion DP du 15 juin 2011 qu'il est demandé paiement du 1er mai tombant un dimanche. Il est rappelé au directeur de la SAS Transdev urbain BMT que selon une règle établie au sein de l'établissement, la journée du 1er mai est récupérée lorsqu'elle tombe un dimanche. Cette disposition, plus favorable que l'accord conventionnel, est issue d'une décision du Conseil d'administration de la régie municipale des transports et donc bien avant la DSP (délégation du Service Public) qui est intervenue à compter de juin 1997. La Direction ancienne avait crédité la journée selon la règle de la récupération. Le conseil de prud'hommes constate que le 1er mai 2008 tombe le jeudi de l'Ascension, que le premier mai 2011 tombe un dimanche et n'ont pas été réglé comme jours fériés. Il est dû à ce titre [au salarié] la somme de (…) ; 3) sur l'entretien des tenues de travail Il résulte de la combinaison des articles 1135 du code Civil et L 221-1 du Code du Travail que les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier. Les frais d'entretien d'une tenue de travail obligatoire sont à la charge de l'employeur quelques que soient les raisons justifiant cette obligation. La SAS Transdev urbain BMT emploie des conducteurs de bus auquel elle affecte une tenue de travail obligatoire selon les dispositions du règlement intérieur de l'établissement. Il incombe à l'employeur d'assurer l'entretien des tenues de travail. Le problème de l'entretien des tenues de travail a été précisé par l'inspecteur du Travail à la Direction de la SAS Transdev urbain BMT en date 27 décembre 2010. Sur les années d'arriérés : Les salariés ont droit à la prise en charge du nettoyage de leur tenue de travail. Le 23/10/2008, l'employeur indique qu'il va réfléchir à la question. Le 10/08/2009 sur nouvelle sollicitation des délégués du personnel, il indique qu'il n'y est pas opposé, mais il ne se positionne pas. En question 6 de la séance du 18 mars 2010, les délégués du personnel constatent que rien n'a été mis en oeuvre. Le 21 mai 2010, sur nouvelles demandes des délégués du personnel, une proposition est discutée, mais l'employeur ne la retient pas. Ce n'est qu'à compter de décembre 2011 que l'entreprise accorde l'indemnité de nettoyage des tenues de travail de 23,47 € par mois travaillés donc 21,51 € par mois en moyenne sur les 12 mois de l'année. Le conseil de prud'hommes dit que, pour les années antérieures à cette date, il y a lieu d'accorder au salarié une indemnité de rattrapage. Cette indemnité court à compter de mai 2008 à novembre 2011, après cette date, le salarié est rempli de ses droits, qu'il convient donc d'allouer à ce titre la somme de (…) » ; ALORS QUE le jugement doit exposer les moyens et prétentions des parties ou, à tout le moins, viser leurs conclusions avec l'indication de leur date ; qu'en s'abstenant d'exposer, même de manière succincte, les moyens de l'employeur ou de viser ses conclusions, le conseil des prud'hommes a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné la société Transdev urbain à payer aux salariés visés en tête des présentes un arriéré de congés payés selon la règle du 1/10e, AUX MOTIFS QUE Il résulte de l'article L3141-22 du Code du travail que : 1.- Le congé annuel prévu par l'Article L3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1 ° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire prévues à l'Article L 3121-28 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141 A et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'Article L3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II.- Toutefois, l'indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction: 1 ° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. III.- Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'Article L3141-30. Il ressort des questions et réponses DP lors de la séance du 18102/2009 que le Directeur de l'établissement ne fournit aucune indication sur l'assiette retenue pour le calcul de l'indemnité de congés annuel refusant ainsi de reconnaître que le calcul a été modifié puisque amputé de la prime d'assiduité versée en juin de chaque année. Au cours des autres séances de DP, le Directeur évite de répondre à la question précise des élus qui souhaitent identifier clairement la part qui a été retirée de la base de calcul. La rencontre proposée par la Direction en séance du 13 avril 2011 n'a pas été organisée. Au titre D de la 1ère question DP, les partenaires sociaux s'étonnent de ne plus voir figurer sur les fiches de paye la mention cumul « base congés payés ». Il est répondu que le logiciel a été changé pour cause de passage en CSP. Le PV de Comité d'Entreprise en date du 17/02/2011 indique que le passage en CSP n'a été effectif qu'au mois de juin 2011 et cela est confirmé dans le rapport d'expertise de l'exercice 2012. Tout ceci est fait dans le but de ne pas permettre au salarié, ainsi privé du montant de la base du calcul d'identifier immédiatement l'origine de la diminution de rémunération constatée. Le 11 mai 2011, les délégués du personnel exposent très précisément leurs demandes et la Direction reconnaît que « la règle du calcul reste identique hormis la prime d'assiduité qui n'est pas intégrée dans la base du calcul » et ce, contrairement à l'usage établi dans l'entreprise. Le Comité d'Établissement a demandé dans le cadre d'une expertise comptable un complément d'information sur le sujet et l'expert a conclu que « les diminutions des primes du 1/10ème sont liées à la suppression de la prime bonus-assiduité de la base de calcul ». Le conseil de prud'hommes constate que la notion d'usage et d'avantages acquis est établie par leur fixité, généralité, et constance. Il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été injustement retiré. L'usage dans l'établissement était d'intégrer, dans le calcul de la règle du 10ème, le montant de la prime versée en juin de chaque année (dite prime d'assiduité). Cet usage est démontré dans le cadre d'une liste exhaustive des rubriques de payes prises en compte par l'établissement pour le calcul de la règle du 1/10ème. Cette liste est consignée dans le registre des délégués du personnel (questions-réponses) aux pages 96 - 97 et 98 en date du 15/11/2012. La direction de VTU bus occitan (SAS Transdev urbain BMT) a modifié la règle du calcul de prime versée en juin 2009 sur la base des revenus de 2008. Il s'agit bien d'un élément de salaire qui a été retiré sans observance d'un délai de prévenance. Les salariés perçoivent la prime d'assiduité en élément de salaire dans leur rémunération. Il convient de valider et d'ordonner le paiement de (…) € [au salarié] à ce titre. 1. ALORS QUE l'usage suppose l'existence d'une pratique fixe, générale et constante ; qu'en se bornant à énoncer que l'usage consistant à intégrer la prime d'assiduité dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés due en vertu de la règle du 1/10e était démontré dans le cadre d'une liste exhaustive des rubriques de payes prises en compte par l'établissement pour le calcul de la règle du 1/10ème, consignée dans le registre des délégués du personnel (questions-réponses) aux pages 96 - 97 et 98 en date du 15/11/2012, et à affirmer péremptoirement que la notion d'usage et d'avantages acquis est établie par leur fixité, généralité, et constance, sans indiquer concrètement en quoi cet avantage aurait été consenti de façon fixe, générale et constante, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2. ALORS QU'il est fait interdiction au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré que lors de la réunion avec les délégués du personnel du 11 mai 2011, la direction aurait admis l'existence d'un usage établi concernant l'intégration de la prime d'assiduité dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés selon la règle du 1/10e, il a alors dénaturé le compte-rendu de cet entretien, et méconnu le principe susvisé ; 3. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que si la prime d'assiduité avait été incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés due en vertu de la règle du 1/10e, c'était par suite d'une erreur et que cette erreur n'était pas créatrice de droit (conclusions, p. 3-4) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, le conseil de prud'hommes a violé l'article du code de procédure civile ; 4. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; l'employeur soutenait subsidiairement qu'à supposer même un usage constitué, il y avait été mis fin, dans le cadre des négociations annuelles obligatoires, par la conclusion de l'accord collectif du 8 juin 2009 (conclusions, p. 4, dernier § et p. 5, § 1) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, le conseil de prud'hommes a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné la société Transdev urbain à payer aux salariés visés en tête des présentes une somme au titre des 1er mai 2008 et 2011, AUX MOTIFS QUE L'établissement de [Localité 1] bénéficie de certains avantages acquis et notamment le paiement du 1er mai comme jour férié, lorsqu'il tombe un dimanche. Il résulte du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du 26 juin 1996 la disposition que « L'assimilation du 1er mai à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche Réponse: « ceci sera fait ». Confirmé par le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 29 juillet 1996, s'agissant de l'état récapitulatif des éléments de salaire et avantage du personnel en vigueur. II est rappelé (page 3, pièce 1 Ter) : « 1er mai: assimilé à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche ». La Cour de Cassation a considéré qu'en raison de la coïncidence du 1er mai, obligatoirement chômé et payé, et du jeudi de l'ascension, les salariés pouvaient prétendre à une journée de congés supplémentaire (Cass Soc 23/05/2013 12-15.816, inédit). De plus par courrier du 03 octobre 2003, les délégués du personnel informent la nouvelle direction de cet avantage acquis au bénéfice du personnel de la SAS Transdev urbain BMT. Il ressort du compte rendu de la réunion DP du 7 novembre 2008 que cet avantage acquis a été rappelé au nouveau directeur. Le 5 novembre 2008, aux questions DP, on note à la question 6: « recensement de tous les avantages acquis au personnel de l'entreprise, parmi ses avantages figurent l'assimilation du 1er mai à un jour férié lorsqu'il se situe un dimanche et le rappel au cahier des charges établi et adressé au candidat ayant été retenu dans le cadre de la consultation pour la délégation du service public des transports urbains » (9/09/1996). C'est un avantage instauré au sein de l'entreprise. Cet avantage n'a jamais été dénoncé. Il ressort du compte rendu de la réunion DP du 15 juin 2011 qu'il est demandé paiement du 1er mai tombant un dimanche. Il est rappelé au directeur de la SAS Transdev urbain BMT que selon une règle établie au sein de l'établissement, la journée du 1er mai est récupérée lorsqu'elle tombe un dimanche. Cette disposition, plus favorable que l'accord conventionnel, est issue d'une décision du Conseil d'administration de la régie municipale des transports et donc bien avant la DSP (délégation du Service Public) qui est intervenue à compter de juin 1997. La Direction ancienne avait crédité la journée selon la règle de la récupération. Le conseil de prud'hommes constate que le 1er mai 2008 tombe le jeudi de l'Ascension, que le premier mai 2011 tombe un dimanche et n'ont pas été réglé comme jours fériés. Il est dû à ce titre [au salarié] la somme de (…) ; 1. ALORS QUE pour motiver sa décision, le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières du procès et non par voie de référence à des causes déjà jugées ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande des salariés au titre du 1er mai 2008 ayant coïncidé avec le jeudi de l'Ascension, à énoncer que la Cour de Cassation avait « considéré qu'en raison de la coïncidence du 1er mai, obligatoirement chômé et payé, et du jeudi de l'ascension, les salariés pouvaient prétendre à une journée de congés supplémentaire (Cass Soc 23/05/2013 12-15.816, inédit) », le conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ALORS en toute hypothèse QUE l'article 32 de la convention collective des réseaux de transports publics urbains de voyageurs prévoit que « les agents ont droit, en plus du congé annuel, à un nombre de journées payées correspondant aux fêtes légales actuellement au nombre de dix, à savoir : le 1er janvier ; le lundi de Pâques ; le 8 mai; l'Ascension ; le lundi de Pentecôte; le 14 Juillet ; le 15 août ; la Toussaint; le 11 Novembre; Noël. Les agents qui, en raison des nécessités du service, travaillent un de ces jours de fêtes, ou dont le jour de repos hebdomadaire coïncide d'après le roulement établi avec un de ces jours de fête, sont crédités d'un jour de congé supplémentaire ou reçoivent, en sus du salaire habituel, le salaire d'une journée. Les agents bénéficiant du repos régulier le dimanche ne peuvent demander ni paiement ni congés supplémentaires lorsqu'un des jours fériés énumérés ci-dessus tombe un dimanche » ; que ce texte n'instaure aucun droit à un jour de congé ou de repos supplémentaire lorsque lorsque le jour de l'Ascension coïncide avec le 1er mai ; qu'en faisant droit à la demande des salariés au titre du jeudi de l'Ascension ayant coïncidé avec le 1er mai 2008, le conseil a violé le texte susvisé ; 3. ALORS QUE l'employeur soulignait que ni le compte-rendu de la réunion du comité d'entreprise du 26 juin 1996 ni celui de la réunion du 29 juillet 1996 n'étaient signés ; qu'en se fondant sur ces comptes rendus pour retenir l'existence d'un usage tenant au paiement du 1er mai lorsqu'il tombe un dimanche, sans s'expliquer sur ce point, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4. ALORS QUE la preuve d'un usage suppose celle d'une pratique constante, fixe et générale et celle-ci ne peut se déduire des seules affirmations même répétées des représentants du personnel ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'un usage tenant au paiement du 1er mai lorsqu'il tombe un dimanche, sur un courrier des délégués du personnel du 3 octobre 2003, sur le rappel des avantages acquis fait par ces mêmes délégués lors de la réunion du 7 novembre 2008 et dans leur lettre de questions du 5 novembre 2008, ou encore sur les déclarations faites par les délégués du personnel en vue de la réunion du 15 juin 2011 à l'appui de leur demande tendant au paiement du 1er mai tombé un dimanche, se référant notamment à une décision du conseil d'administration de la régie municipale des transports qui n'était pas produite, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.