Cour d'appel, 19 décembre 2023. 20/02740

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 20/02740 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H2VV EM/JLB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES 13 octobre 2020 RG :18/00126 [F] C/ Société ACERFS FORMATION Grosse délivrée le 19 décembre 2023 à : - Me SOULIER - Me ALLIAUME COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 13 Octobre 2020, N°18/00126 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 18 Avril 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 27 Juin 2023 puis prorogée au 03 octobre 2023, puis à nouveau prorogée au 19 décembre 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [W] [F] né le 13 Janvier 1983 à [Localité 2] (30) [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER-JEROME PRIVAT-THOMAS AUTRIC, avocat au barreau D'AVIGNON INTIMÉE : Société ACERFS FORMATION [Adresse 9] [Localité 3] Représentée par Me Denis ALLIAUME de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, avocat au barreau D'AVIGNON ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [W] [F] a été engagé par la Sas Acerfs formation en qualité de formateur sécurité à compter du 28 septembre 2015, suivant contrat à durée déterminée dont le terme était fixé au 24 décembre 2015 ; le contrat a été renouvelé du 25 décembre 2015 au 30 avril 2016. Le 29 avril 2016, la relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. M. [W] [F] a été en arrêt maladie du 30 juin 2017 au 30 septembre 2017. Le 07 août 2017, M. [W] [F] a été convoqué à un entretien préalable. Par lettre du 07 septembre 2017, M. [W] [F] a été licencié pour faute grave, dans les termes suivants : 'je vous notifie par la présente, votre licenciement pour faute grave aux motifs suivants : vous avez été embauché le 28 Septembre 2015 en qualité de formateur à temps complet. Votre contrat de travail comporte une clause de fidélité à l'entreprise, vous interdisant d'exercer une autre activité. Vous avez bénéficié de formations, afin de vous permettre de développer vos compétences et d'en acquérir de nouvelles. A la fin du mois de juin, j'ai appris par l'un de mes confrères et concurrent, qui m'a contacté que vous postulez chez lui. J'ai été surpris par cette démarche de votre part dans la mesure où rien ne laissait supposer que vous souhaitiez quitter l'entreprise. Mon confrère a été également surpris dans la mesure où il pensait que j'étais au courant de cette démarche. Je vous ai donc demandé des explications le 30 juin, en début d'après midi et pour discuter avec vous de la suite de notre collaboration. Vous vous êtes emporté en adoptant un ton agressif et vous avez 'claqué' la porte en rendant votre matériel. J'ai depuis découvert avec stupéfaction : - l'existence, dans l'ordinateur de l'entreprise, d'une adresse mail : [Courriel 5], -l'existence de contrats de prestation de services proposés par vos soins et qui correspondent aux prestations de services que nous proposons également à nos clients, - l'accomplissement pour les années 2016 et 2017 auprès de deux de nos clients (les Sociétés SBPR et CMP environnement) de missions de conseiller sécurité transport de marchandises dangereuses que vous avez facturées, relancées et encaissées. Il s'avère, qu'en réalité, vous exercez sous forme d'auto-entrepreneur et sous l'enseigne 'Audit Conseil Sécurité' (les prestations concurrentes des notres notamment pour nos clients, alors que vous êtes lié par une obligation d'exclusivité, vous interdisant de travailler pour toute autre entreprise sans avoir reçu mon accord préalable. Un tel comportement trahit la confiance que j'avais mise en vous et constitue un manquement intolérable à votre obligation de loyauté et de fidélité. Il se double d'une utilisation du matériel de l'entreprise à des fins autres que pour l'exercice de vos fonctions au sein de la SA Acerfs formation et également à des fins exra-professionnelles et ce pendant le temps de travail. Dans ces circonstances, je ne peux que mettre un terme à notre relation de travail pour faute grave sans préavis ni indemnité. Vous pouvez bénéficier du maintien des régimes de prévoyance et de mutuelle dans les conditions prévues à l'article L.911.8 du code de la sécurité sociale. Je vous rappelle que vous êtes tenu par une clause de non-concurrence pendant une période d'un an à compter de la date de la présente sur les departements 30, 31, 18, 07, 81,12,11 et 66". Par requête du 26 février 2018, M. [W] [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de voir condamner la Sa Acerfs formation au paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire. Par jugement du 13 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - dit que le licenciement pour faute grave opéré le 7 septembre 2017 à l'encontre de M. [W] [F] est fondé, Par conséquent, - débouté M. [W] [F] de ses demandes indemnitaires ainsi que de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Acerfs formation de sa demande au titre de la clause de non concurrence, - débouté la société Acerfs formation de sa demande au titre du remboursement des indemnités de non concurrence, - mis les dépens à la charge du demandeur. Par acte du 28 octobre 2020, M. [W] [F] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par ordonnance en date du 29 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 6 décembre 2022 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 20 décembre 2022. Par avis de déplacement d'audience du 13 décembre 2022, l'examen de l'affaire a été fixé au 18 avril 2023 à laquelle elle a été retenue. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 03 décembre 2020, M. [W] [F] demande à la cour de : - recevoir son appel, - le dire bien fondé en la forme et au fond, En conséquence, - réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en date du 13 octobre 2020 en ce qu'il a dit et jugé que son licenciement est fondé et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SAS Acerfs formation de sa demande au titre de la clause de non-concurrence et au titre des indemnités de non-concurrence, En conséquence, - dire et juger que le licenciement pour faute grave est dénué de toute cause réelle et sérieuse, - dire et juger que la clause de non-concurrence est nulle en l'absence de versement de la contrepartie financière par l'employeur, En conséquence, - condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes : - 5 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 500 euros de congés payés y afférents, - 958,33 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 15 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 5 000 euros à titre de dommages intérêts pour illicéité de la clause de non-concurrence - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'employeur aux entiers dépens, - dire et juger que la cour est incompétente pour juger d'une demande de détournement de clientèle, - débouter la partie adverse de ses demandes reconventionnelles. M. [W] [F] soutient que : - il entend fermement contester les griefs qui sont allégués à son endroit : embauché depuis le 28 septembre 2015, il n'a jamais rencontré la moindre difficulté, ce qui signifie qu'il a toujours effectué correctement sa mission ; l'employeur lui reproche d'avoir postulé au sein d'une autre entreprise concurrente à la sienne ; il était totalement en droit de postuler à des offres d'emploi pendant sa relation contractuelle et de pouvoir changer d'emploi et de société ; il a postulé au sein d'un établissement d'une entreprise située dans la région de [Localité 4] à [Localité 7] ; cette société qui exerçait la même activité que celle de son employeur ne se situait pas dans la zone d'interdiction qui lui était imposée au regard de sa clause de non-concurrence ; - lors de l'entretien du 30 juin 2017, l'employeur s'était violemment emporté à son encontre allant jusqu'à le menacer physiquement en lui disant «je vais vous en coller une» ; - l'employeur avait tenté de lui imposer une rupture conventionnelle, voire une démission, à défaut de quoi, il le menaçait de le licencier ; extrêmement choqué, il avait relaté par écrit les faits à son employeur par courrier du 05 juillet 2017, et avait été placé en arrêt de travail pour syndrome anxio-dépressif réactionnel peu de temps après, - il ne s'est rendu coupable d'aucune déloyauté à l'égard de son employeur, ce dernier sachant parfaitement, lors de son embauche, qu'il exerçait une activité d'auto-entrepreneur dans le même secteur d'activité; il n'avait jamais caché son activité à son employeur qui connaissait parfaitement bien la situation de son salarié ; jamais il ne lui avait été ordonné de cesser cette activité lors de son embauche ; en tout état de cause, il n'avait exercé aucune activité concurrente ou déloyale à l'égard de son employeur tout au long de sa relation contractuelle puisqu'il avait mis entre parenthèse son activité ; - il n'a jamais utilisé son ordinateur professionnel pour son activité d'auto-entrepreneur pendant son temps de travail au sein de la Sas Acerfs formation ; il avait synchronisé l'intégralité de ses adresses mails sur l'ensemble de ses outils informatiques, téléphone, tablette, ordinateur professionnel, de sorte que l'intégralité de ses boîtes mails et donc de ses courriels se retrouvaient sur son ordinateur professionnel, sans qu'il n'ait eu besoin de se servir dudit ordinateur ; il considère, dans ces conditions, que son licenciement pour faute grave est totalement abusif, - sur le conséquences financières, il indique être en droit de solliciter une indemnité de préavis correspondant à un mois de salaire, une indemnité légale de licenciement, une l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu des préjudices moral et financier subis ; - il entend contester la clause de non-concurrence et solliciter qu'elle soit considérée comme illicite dans la mesure où elle n'est pas justifiée par des intérêts légitimes de l'entreprise et ne comporte aucune contrepartie financière suffisante ; en effet, la contrepartie financière n'était que de 25% du salaire mensuel et il considère avoir subi un préjudice lié à l'illicéité de cette clause, précisant par ailleurs que l'employeur ne l'a versée que partiellement après avoir quitté la société ; -la cour n'est pas compétente pour juger sur le fait de savoir s'il a ou non réalisé un détournement de clientèle au détriment de son employeur ; sur le fond, il apparaît que la société intimée n'apporte pas la moindre preuve d'un tel détournement et ne démontre nullement le préjudice qu'elle prétend avoir subi. En l'état de ses dernières écritures en date du 1er mars 2021, contenant appel incident, la SAS Acerfs formation demande de : - dire et juger que le licenciement pour faute grave de M. [W] [F] est légitime, En conséquence, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes en date du 13 octobre 2020 en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de M. [W] [F] est fondé et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes, - dire que la violation de la clause de non concurrence à compter du 13 octobre 2017 doit conduire à la restitution des contreparties financières versées, - constater le préjudice subi par la société du fait du détournement de clientèle, En conséquence, - réformer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté la SAS Acerfs formation de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence et des indemnités de non concurrence, En conséquence, - condamner M. [W] [F] à lui verser : - le remboursement des indemnités de non-concurrence à hauteur de1 145,82 euros bruts, - la somme de 13 000 euros en réparation du préjudice du fait du détournement de clientèle, - condamner M. [W] [F] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens. La Sas Acerfs formation fait valoir que : - M. [A], gérant de la société a reçu un appel d'un confrère et concurrent l'informant qu'il était en phase de recrutement de M. [W] [F]; le directeur de la société AMAXTEO confirme la réalité de cette situation ;  le gérant a été choqué d'apprendre une telle démarche d'un salarié qu'il avait 'fait monter en compétence' par des formations diplômantes, et en qui il avait investi toute sa confiance ; M. [W] [F] prétend qu'elle tentait de lui interdire de rechercher un emploi ; or, le grief qui lui est reproché ne vise pas la recherche d'emploi mais son attitude lorsqu'elle a voulu échanger avec lui sur l'information de son départ ; il est en effet inadmissible que M. [W] [F] se soit mis à hurler et à insulter son employeur et soit parti en claquant la porte du bureau du gérant ; ces faits légitiment indiscutablement son licenciement pour faute grave, - lorsqu'elle a été amenée à utiliser l'ordinateur professionnel de M. [W] [F], elle a découvert des faits de concurrence déloyale et de manquements à l'obligation de loyauté et de fidélité ; l'activité concurrente concerne les missions d'audit et d'assistance en matière de risques professionnels ; elle lui avait demandé lors de son embauche de cesser totalement cette activité concurrente, ce qui a été contractualisé dans le cadre du contrat à durée indéterminée signé entre les parties à son point 10-2 concernant la clause de fidélité à l'entreprise ; contrairement à ce qu'il prétend, M. [W] [F] n'avait pas mis son activité d'auto-entrepreneur en sommeil et effectuait lui-même ses missions chez ces clients ; par ailleurs, le salarié ne produit aucun élément de nature à confirmer ses affirmations selon lesquelles c'était son père qui effectuait en réalité les interventions ; ainsi, il ne peut pas être contesté que M. [W] [F] a effectué différents actes déloyaux à partir de l'adresse mail de son activité personnelle installée sur l'ordinateur professionnel de la société ACERFS FORMATION et de son adresse e-mail de la société ACERFS FORMATION ; les prétendus arguments d'essais durant des formations ou des problèmes de partage de fichiers ne résistent guère à l'analyse des faits, - le licenciement pour faute grave de M. [W] [F] étant légitime, l'ensemble des demandes relatives à la rupture du contrat de travail ne pourra qu'être rejeté, - à titre infiniment subsidiaire, M. [W] [F] comptait une ancienneté inférieure à deux ans dans une entreprise de moins de 11 salariés ; le salarié sollicite néanmoins des dommages et intérêts à hauteur de 15 000 euros, à savoir 6 mois de salaire, somme particulièrement disproportionnée, d'autant plus que M. [W] [F] ne justifie pas le préjudice qu'il aurait subi, -   l'article 11 du contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence qui respecte l'ensemble des obligations jurisprudentielles ; la société CV SECURITE est l'un de ses principaux concurrents pour l'activité d'audit et d'assistance en prévention des risques professionnels ; contrairement à ce que prétend M. [W] [F] la contrepartie n'apparaît pas insuffisante, - elle a versé la contrepartie financière en octobre et novembre 2017 ; en décembre 2017, elle a découvert que M. [W] [F] a violé la clause de non-concurrence en étant embauché par la société CV SECURITE dès le 18 octobre 2017 ;elle a donc cessé immédiatement le versement de la contrepartie financière conformément aux dispositions contractuelles et a sollicité le remboursement des indemnités ainsi versées en octobre et novembre 2017, -  durant l'exécution ainsi qu'après le terme du contrat de travail, M. [W] [F] a poursuivi une activité concurrente durant laquelle il a détourné certains clients, les sociétés SBPR et GPM ENVIRONNEMENT, qui étaient ses clientes depuis 2014 et qui ont réduit sensiblement leur chiffre d'affaires au sein de la société en 2016, à l'arrivée de M. [W] [F] ; à compter de cette date, elle n'intervenait plus chez ces clients que pour des formations réglementaires pour lesquelles la structure ACS ne disposait pas des certifications nécessaires ; par contre, s'agissant des prestations de conseiller sécurité pour le transport de matières dangereuses, ces deux sociétés ont cessé de la solliciter ; la perte de ces deux clientes, peut être évaluée à 5 000 euros pour l'année 2017 et à 8 000 euros pour l'année 2018.  Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS Sur le licenciement : S'agissant d'un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve. La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire. Si l'article L1332-4 du code du travail prévoit en principe qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance, en revanche ce texte ne s'oppose à pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai. La faute grave libère l'employeur des obligations attachées au préavis. Elle ne fait pas perdre au salarié le droit aux éléments de rémunération acquis antérieurement à la rupture du contrat, même s'ils ne sont exigibles que postérieurement. La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l'employeur. Sur le comportement de M. [W] [F] le 30 juin 2017 : M. [W] [F] ne conteste pas avoir postulé auprès de la SAS AMAXTEO et le courriel que lui a adressé son directeur le 30 juin 2017 démontre la réalité d'échanges dans la perspective d'une embauche. Concernant les faits reprochés à M. [W] [F] et se rapportant à son attitude le 30 juin 2017, la Sas Acerfs formation produit aux débats deux attestations de Mme [V] [Z] qui exerçait à cette date les fonctions de formatrice et de responsable pédagogique, selon lesquelles, ce jour là, elle a été témoin de propos violents et injurieux tenus par M. [W] [F] à l'encontre de M. [N] [A], dirigeant de la société, ainsi que de menaces proférées à son encontre ; le témoin précise que M. [W] [F] a menacé M. [N] [A] 'en levant les poings', qu'il est sorti du bureau du dirigeant en hurlant, en tenant des propos virulents et a claqué la porte de son bureau violemment lorsqu'il est parti, avant de quitter ' la société sur le champ' ; Mme [Z] indique avoir été choquée par cette attitude. Force est de constater que ces deux attestations sont insuffisamment précises pour caractériser un comportement fautif de la part de M. [W] [F], à défaut de rappeler les propos exacts tenus par le salarié, l'objet de la discussion qu'il a eu avec M. [N] [A] et en l'absence d'une part, d'antécédent concernant le salarié, d'autre part, de la connaissance du comportement adopté par le directeur à l'encontre du salarié au cours de ce vif échange verbal. L'attestation de M. [N] [H] que M. [W] [F] a produite et qui relate des faits postérieurs aux faits reprochés par l'employeur, n'est pas utile à la compréhension du déroulement des faits du 30 juin 2017, tout comme les avis d'arrêt de travail le concernant établis à compter de cette date et qui mentionnent au titre des renseignements médicaux 'syndrome anxio-dépressif réactionnel'. Il s'en déduit que les faits reprochés au salarié le 30 juin 2017 ne sont pas établis. Sur la violation des obligations contractuelles : L'article 10-2 du contrat à durée indéterminée signé entre les parties, prévoit « 2- Clause de fidélité à l'entreprise : Pendant son activité Monsieur [W] [F] s'interdit de travailler pour toute autre entreprise sans avoir reçu l'accord préalable de la SARL ACERFS FORMATIONS. Monsieur [W] [F] signale lors de son embauche qu'il n'a pas d'autre employeur à la date de signature du contrat ». La Sas Acerfs formation reproche à M. [W] [F] d'avoir commis des faits de concurrence déloyale et des manquements à l'obligation de loyauté et de fidélité concernant les missions d'audit et d'assistance en matière de risques professionnels. A l'appui de ses prétentions, la Sas Acerfs formation verse aux débats un constat d'huissier du 07 juillet 2017 concernant l'ordinateur portable professionnel de M. [W] [F], dont il n'est pas contesté qu'il en avait un usage exclusif et duquel ont été extraits plusieurs documents: - courrier du 07 juillet 2017 adressé par ACS à la société SBPR dont l'objet est acceptation de mission de conseiller sécurité transport des marchandises dangereuses qui débute par 'je soussigné M. [W] [F] société ACS Siège social ...déclare accepter la mission de conseiller sécurité transports de marchandises dangereuses que vous avez bien voulu me confier à partir du 3 juin 2015", - rapport annuel TMD 2015 pour la société SBPR (société de Bâtiment Pierres et restauration ) établi par M. [W] [F] le 25 mars 2016, - état des lieux 2016 pour le compte de la GPM Environnement, établi et signé par M. [W] [F], - contrat de prestation de service daté du 10 mars 2016 et signé entre le prestataire la Sarl GPM et l'auto-entreprise Audit Conseil sécurité dont le gérant est M. [W] [F], - adresse mail professionnelle de M. [W] [F] [Courriel 5] se rapportant à son activité d'auto-entrepreneur, ACS et de nombreux échanges de courriels en mai et juin 2017 au cours desquels le salarié a envoyé des rapports d'audit le 06/07/2017, le 31/05/2017 des rapports annuels d'activité notamment pour l'année 2016, 10/07/2016, le 09/09 et 20/09 ( '...il vaut mieux passer par un virement bancaire par le biais de mon RIB que je t'ai joint...'), 23/09/2016 ( '...non réception des règlements concernant les interventions ADR' ) relances de factures, en mars 2016 'je vous fais suivre les factures concernant les audits ADR de SBPR et GMP', - courriels du 09 mai 2017 envoyé à '[U]' pour envisager une 'rencontre coquine' - le 09/05/2017 M. [W] [F] indique accepter une mission pour SBPR et SPM et est joint le courrier que le salarié a signé dans lequel est mentionnée une intervention prévue le 10/03/2016 ; le courrier mentionne également 'je soussigné M. [W] [F] société ACS Siège social...déclare accepter la mission de conseiller sécurité transport des marchandises dangereuses que vous avez bien voulu me confier depuis le 10 mars 2016" ; le contrat de prestation de service que la Sas Acerfs formation produit aux débats signé du 10/03/2016 confirme le contrat ainsi passé entre la SARL GPM et ACS dont le gérant est M. [W] [F] n°Siret 49237596900028, - deux factures de ACS à la société SBPR et GMP Environnement du 24/04/2016, - un courriel envoyé le 05 août 2016 '...veuillez trouver ci-joint mon certificat de CSTMD concernant la société GMP', - un rapport d'état des lieux 2016 de GMP Environnement qui mentionne son rédacteur, M. [W] [F] et la date de rédaction, le 05/04/2016, - un extrait du compte linkedin de M. [W] [F] sur lequel il apparaît qu'au titre de son expérience professionnelle, ce dernier se prévaut de 5 ans et 5 mois de présence au sein de ACS à [Localité 2] comme consultant spécialiste TMD QHSE. S'il n'est pas sérieusement contesté que la Sas Acerfs formation était effectivement informée qu'il avait exercé une activité d'auto-entrepreneur avant son embauche en septembre 2015, il apparaît manifestement, malgré ses dénégations, d'une part, qu'il avait poursuivi cette activité durant la relation de travail avec la société intimée - courriel de mai 2017 concernant l'acceptation d'une mission - , d'autre part, qu'il a signé des contrats de prestation de service avec deux sociétés clientes de la Sas Acerfs formation, la SBPR et GMP Environnement. Par ailleurs, s'il apparaît, selon un extrait du site Info sociétés produit par l'appelant, que son père, M [K] [F] est dirigeant d'une auto-entreprise dénommée Audit Conseil [Localité 8] (ACS) qui a été créée le 1er février 2010 avec un numéro de Siret 51947240100016 et une adresse située à [Localité 8], les documents produits par la Sas Acerfs formation qui ont été extraits de l'ordinateur professionnel utilisé par M. [W] [F], établissent que celui-ci apparaît dès 2015 comme le dirigeant d'une auto-entreprise qui présente les mêmes initiales que celle dirigée par son père, ACS, mais qui en est distincte (Audit Conseil Sécurité) et qui a un numéro de Siret différent (49237596900028 ) de celui de l'auto-entreprise dirigée par son père. La Sas Acerfs formation verse également aux débats une copie d'une carte professionnelle établie au nom de M. [W] [F] pour le compte de ACERFS sur laquelle il apparaît en qualité de consultant-formateur gestionnaire QSEDD et une seconde carte professionnelle établie au même nom pour le compte de ACS (Audit conseil sécurité) en qualité de consultant, auditeur interne avec l'adresse mail professionnelle [Courriel 5] utilisée sur l'ordinateur professionnel pendant sa relation de travail avec la Sas Acerfs formation. En outre, M. [W] [F] n'apporte aucune explication sur les incohérences constatées sur les noms du rédacteur mentionnés en première page de deux rapports se rapportant à l'état des lieux pour l'année 2016 de la société GMP Environnement et de TDM pour l'année 2015 de la société SBPR, les documents produits par la Sas Acerfs formation et extraits directement de l'ordinateur professionnel de M. [W] [F] le désignent comme rédacteur, tandis que les exemplaires produits par l'appelant mentionnent le nom de M. [K] [F]. L'attestation de M. [M] [R] du 26/03/2018, encadrant technique chez SBPR et chez GPM Environnement, qui certifie que les rapports annuels pour le transport de marchandises dangereuses de 2015,2016 et 2017 ont été réalisés par 'M. [K] [F] en lieu et place de M. [W] [F] qui était indisponible eu égard à son travail' est insuffisamment circonstanciée et précise pour expliquer cette discordance de dates et est contredite par les autres nombreux éléments produits par la Sas Acerfs formation, sur ce point. Dans le même sens, la facture que le salarié produit aux débats, datée du 05/04/2016 établie par ACS (Audit Conseil [Localité 8] ) adressée à M. [W] [F] relative à des interventions pour un audit et l'établissement d'un rapport correspondant au coût d'une intervention d'une 1/2 journée le 25/03/2016, ne peut constituer une explication convaincante alors qu'il convient de relever que le document relatif à l'état des lieux pour GPM Environnement extrait de l'ordinateur professionnel du salarié mentionne à plusieurs reprises son nom 'ce rapport annuel est établi par : M. [W] [F]', 'identité du conseiller ayant effectué les visites : M. [W] [F]', 'signature : [W] [F]'. Les échanges de courriels après l'embauche de M. [W] [F] sur la boîte [Courriel 5] établissent suffisamment que M. [W] [F] était le dirigeant de la société ACS Audit Conseil Sécurité après septembre 2015 ( notamment les factures du 24/04/2016). Or, la Sas Acerfs formation justifie par la production de plusieurs factures de Sas Acerfs formation établies à la SARL GMP Environnement de 2014, 2015, 2016 et 2017 et établies à la Sas SBPR que les deux sociétés pour lesquelles M. [W] [F] a contracté depuis septembre 2015 sont deux sociétés clientes, de sorte que manifestement, M. [W] [F] a exercé une activité concurrençant celle de son employeur. Il en résulte que M. [W] [F] a contrevenu, d'une part, à la clause contractuelle de fidélité à l'entreprise à laquelle il a adhérée en signant le contrat à durée indéterminée, d'autre part, à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur en ayant exercé une activité concurrentielle auprès de deux clients de la Sas Acerfs formation en qualité de consultant. Il s'en déduit que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que le licenciement pour faute grave de M. [W] [F] est fondé et a débouté le salarié de ses demandes indemnitaires. Sur la violation de la clause de non-concurrence : Pour être valable, la clause de non-concurrence doit remplir cumulativement trois conditions : être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et l'espace'et comporter une contrepartie pécuniaire. Lorsque la clause de non-concurrence vise tous les cas de rupture, le salarié doit percevoir le montant de la contrepartie pécuniaire quels qu'en soient les motifs. Le salarié qui manque dès la rupture de son contrat de travail, même momentanément, à son obligation de non-concurrence, perd son droit à indemnité, celle-ci étant la contrepartie d'une obligation à laquelle il s'est soustrait. Si la contrepartie pécuniaire a été indûment perçue, la clause de non-concurrence ayant été violée dès la rupture du contrat de travail, le salarié doit la rembourser. Il incombe à l'employeur, qui se prétend délivré de l'obligation, de payer la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié, faute de quoi la contrepartie est due. L'article 11 du contrat à durée indéterminée litigieux signé par M. [W] [F] stipule que 'compte tenu des connaissances acquises au service de l'entreprise, M. [W] [F] s'interdit, lors de la cessation du présent contrat, qu'elle qu'en soit la cause : - d'entrer au service d'une entreprise produisant des services pouvant concurrencer ceux de la société, - de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de ce genre. Cette interdiction de concurrence est limitée à une période d'un an commençant le jour de la cessation effective du contrat de travail, dans la région Languedoc Roussillon ainsi que dans les départements limitrophes du Gard. En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, M. [W] [F] percevra après la cessation effective de son contrat et pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité spéciale forfaitaire égale à 25% de la moyenne mensuelle du salaire de base brut contractuel perçu par lui au cours de ses trois derniers mois de présence dans la société. Toutefois la société se réserve le droit de se décharger de l'indemnité prévue ci-dessus en libérant M. [W] [F] de l'interdiction de concurrence, mais sous condition de le prévenir par écrit dans les 15 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail. L'indemnité mensuelle prévue ci-dessus étant la contrepartie du respect de la clause de non-concurrence, elle cesse d'être due en cas de violation par l'intéressé sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent lui être réclamés. Dans le cas où par la suite, M. [W] [F] ne respecterait pas l'engagement pris de non-concurrence, l'entreprise se réserve le droit de cesser sans délai, ni préavis le versement mensuel de la contrepartie financière convenue, et d'engager toute action nécessaire pour préserver les intérêts de l'entreprise, pouvant aller jusqu'à poursuivre M. [W] [F] en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi, et faire ordonner sous astreinte la cessation d'activité concurrentielle. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte au droit de la Sas Acerfs formation de poursuivre M. [W] [F] en justice en vue d'obtenir des dommages et intérêts et de faire cesser l'activité concurrentielle exercée par celui-ci.' M. [W] [F] soutient que cette clause est illicite dans la mesure où elle n'est pas justifiée par des intérêts légitimes de la société, et où elle ne comporte aucune contrepartie financière suffisante. Contrairement à ce que soutient le salarié, il n'est pas contesté que la Sas Acerfs formation a une clientèle composée de sociétés avec lesquelles elle a contractées depuis plusieurs années et qu'il apparaît légitime qu'elle veuille préserver ses intérêts en évitant que M. [W] [F], compte tenu de ses fonctions de consultant le mettant en contact direct avec la clientèle, ne mette à profit les connaissances et les informations obtenues au cours de sa relation de travail avec la Sas Acerfs formation directement ou indirectement pour le compte de sociétés concurrentes, situation susceptible d'être à l'origine d'un préjudice pour cette dernière. La clause dont s'agit est limitée dans le temps - un an - et dans l'espace géographique - région Languedoc Roussillon et départements limitrophes du Gard -. La contrepartie financière envisagée respecte le principe de proportionnalité et n'apparaît pas dérisoire, M. [W] [F] ne produit aucun élément permettant d'établir le contraire. La demande de nullité de la clause de non-concurrence présentée par M. [W] [F] n'est donc pas fondée. Enfin, il ressort des éléments produits aux débats que M. [W] [F] a été embauché par la SARL CV Securité dont le siège social est situé à [Localité 6], suivant contrat à durée déterminée signé le 18 octobre 2017, M. [W] [F] devant exercer les fonctions d'animateur prévention des risques. Selon une attestation établie par Mme [P] [G], employée par la Sas Acerfs formation en qualité de conseillère en formation, commercialisation des services de la société, la SARL CV Sécurité est un 'des principaux concurrents de Sas Acerfs formation et celui qui est le plus proche géograhiquement soit à 11,6 kms. Cet organisme propose quasiment les mêmes prestations que Sas Acerfs formation et' elle précise être 'régulièrement en concurrence avec cette société dans les entreprises' du même 'secteur' et ajoute que 'depuis le départ de M. [W] [F] les sociétés SBPR et GPM ne travaillent plus avec la Sas Acerfs formation et qu'elle a rencontré la société CV Sécurité auprès des sociétés clientes qui ne' les 'mettaient pas en concurrence auparavant'. Il en résulte, sans que le salarié n'apporte d'éléments permettant d'établir le contraire, que M. [W] [F] a travaillé dès la rupture de sa relation de travail avec la Sas Acerfs formation, pour le compte d'une société concurrente dans une zone géographique visée par la clause susvisée - région Languedoc Roussillon -. Sans que la Sas Acerfs formation ait à justifier d'un quelconque préjudice, dès lors que M. [W] [F] a violé la clause de non-concurrence, ce dernier a perdu son droit à indemnité et doit rembourser à la Sas Acerfs formation les sommes qui lui ont été versées à ce titre en octobre et novembre 2017, soit la somme totale de 1 145,82 euros bruts. Sur la demande de dommages et intérêts pour détournement de clientèle : C'est à bon droit que les premiers juges ont considèré être compétents pour statuer sur la demande présentée par la société intimée de ce chef en application de l'article L1411.1 du code du travail. Il est établi, comme exposé précédemment, que M. [W] [F] a détourné au cours de la relation contractuelle, de la clientèle au détriment de la société Sas Acerfs formation ; il s'agit des deux sociétés SBPR et GMP Environnement. Cependant, les éléments produits aux débats sont insuffisants pour chiffrer le préjudice résultant de ce détournement, seules quelques interventions de M. [W] [F] auprès de ces deux sociétés sont justifiées, et pour affirmer, en outre, que l'absence de la poursuite de collaboration entre ces deux sociétés et la société intimée résulte exclusivement ou en grande partie des interventions de M. [W] [F]. La demande de dommages et intérêts présentée par la Sas Acerfs formation n'est donc pas justifiée et sera rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ; Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes le 13 octobre 2020 en ce qu'il a : - dit que le licenciement pour faute grave opéré le 07 septembre 2017 à l'encontre de M. [W] [F] est fondé, - débouté M. [W] [F] de ses demandes indemnitaires ainsi que de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - mis les dépens à la charge du demandeur, L'infirme pour le surplus, Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant, Condamne M. [W] [F] àpayer à la Sas Acerfs formation la somme de 1 145,82 euros bruts à titre de remboursement de l'indemnité prévue à la clause de non-concurrence et versée en octobre et novembre 2017, Condamne M. [W] [F] à payer à la Sas Acerfs formation la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne M. [W] [F] aux dépens de la procédure d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT