Cour d'appel, 21 décembre 2023. 21/11534

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-4 ARRÊT AU FOND DU 21 DECEMBRE 2023 N° 2023/ 205 Rôle N° RG 21/11534 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH4TC [N] [E] C/ [X] [F] S.A.R.L. HERNANDEZ Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jean-michel GARRY Me Serge PICHARD Décision déférée à la Cour : Jugement du tribunal judiciaire de TOULON en date du 22 Juillet 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01133. APPELANT Monsieur [N] [E] né le 29 Novembre 1950 à [Localité 5] (83) demeurant [Adresse 2] représenté et assisté de Me Jean-michel GARRY de la SELARL GARRY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON, plaidant INTIMES Maître [X] [F], mandataire judiciaire ès qualités de liquidateur de la SARL HERNANDEZ demeurant [Adresse 3] représenté et assisté de Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON, plaidant S.A.R.L. HERNANDEZ, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège est sis [Adresse 4] représentée et assistée de Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Novembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Gaëlle MARTIN, Conseillera fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Madame Laetitia VIGNON, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2023, Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Le 10 septembre 2003, M. [N] [E] a acquis de la société Soticovar un bien immobilier situé à [Adresse 1], se composant de divers lots de copropriété dépendant de l'immeuble dénommé'Le Colisée' soumis au régime de la copropriété. L'acte d'acquisition stipule que certains des lots vendus (13, 14,16, 17, 18 19, 20) incluaient des caves en sous-sol à usage commercial. Des baux commerciaux avaient été consentis par la société Soticovar aux sociétés Le Don Miguel et Nouveau Restaurant du Don Miguel le 13 janvier 2000 devant se terminer le 31 décembre 2008. La société commerciale Nouveau Restaurant du Don Miguel, aux droits de laquelle est ultérieurement venue la société intimée, exploitait, selon le bail commercial du 13 janvier 2000, une activité de bar, débit de boisson, sandwicherie. Le bail à usage commercial était accordé concernant des lots situés au rez-de-chaussée (lots 22 et 43) ainsi que des lots situés en sous-sol ( 13, 14,16, 17, 18 19, 20 et 40). Suivant un acte de cession du fonds de commerce du 19 septembre 2007, soit avant l'échéance du bail commercial, la société Hernandez est venue aux droits de la société Nouveau Restaurant Don Miguel et est devenue la preneuse. Par acte du 12 décembre 2008 intitulé 'acte constatant le nouvellement du bail', la société Hernandez et M. [N] [E] ont renouvelé le bail commercial pour une durée de neuf années entières et consécutives du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2017 . Le bail renouvelé stipule , concernant la destination des lieux loués, que le preneur exercera une activité de restaurant, de vente de plats à emporter à l'exclusion de toute autre activité . Concernant les lots loués, le bail renouvelé précise que sont les mêmes que ceux visés au bail antérieurement accordé à la société Nouveau Restaurant du Don Miguel (soit notamment les lots situés en sous-sol 13, 14,16, 17, 18 19, 20 et 40). La société Hernandez, se prévalant, selon elle, d'une importante humidité rendant les lieux loués insalubres et impropres à leur destination, a arrêté de payer les loyers à partir de juin 2011. Le 12 juillet 2011, M. [N] [E] a fait établir un constat d'huissier de justice estimant que le restaurant était fermé et qu'il n'était plus exploité depuis des mois. Le 10 août 2011, la société preneuse a fait établir un constat d'huissier de justice concernant un problème d'humidité et d'infiltration en sous-sol du local commercial. Durant l'exécution du bail commercial, M. [N] [E] a fait délivrer plusieurs commandement de payer les loyers à la société Hernandez dont les commandements litigieux des 3 et 6 janvier 2014, visant la somme principale de 27 591,84 euros au titre des loyers et charges d'avril à décembre 2013. Par jugements des 11 mars 2013 puis 3 mai 2016 , le tribunal de commerce de Toulon, a ordonné le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire de la société Hernandez et a désigné Me [F], en qualité de liquidateur judiciaire. Une procédure de référé a antérieurement opposé les parties concernant les obligations réciproques des parties (de délivrance et de paiement des loyers) au cours de laquelle plusieurs décisions judiciaires ont été successivement rendues. Une procédure de référé a également opposé la société preneuse à son bailleur et également au syndicat des copropriétaires de l'immeuble abritant les locaux loués . Les décisions suivantes ont été rendues : -suite à la saisine en 2012 par M. [N] [E] du juge des référés du tribunal de grande instance de Toulon , ce dernier à rendu une ordonnance le 5 juin 2012 le déboutant de ses demandes tendant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et d'expulsion. Pour se déterminer ainsi, le juge des référés a notamment retenu que le restaurant avait été fermé en raison de l'état d'insalubrité dû à une humidité excessive et que la société locataire était fondée à opposer à la bailleresse l'exception d'inexécution , l'origine des désordres ne relevant pas de l'obligation d'entretien pesant sur le locataire, -suite à l'assignation de la preneuse en avril 2012 du bailleur, du syndicat des copropriétaires et de son assureur, le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulon a ordonné une expertise judiciaire sur l'état des lieux loués, sur la description des désordres, sur leurs causes leurs conséquences et les solutions pour y remédier, -par ordonnance de référé du 10 juin 2014, le président du tribunal de grande instance de Toulon a notamment suspendu le paiement des loyers par la société Hernandez , à M. [N] [E] avec effet rétroactif à compter du 11 mars 2013, jusqu'à la parfaite remise en état des lieux. Pour se déterminer ainsi, le juge des référés relevait que l'expert judiciaire, bien que n'ayant pas encore déposé son rapport, avait d'ores et déjà constaté dans sa note du 25 mars 2013 l'impropriété du local et que les travaux nécessaires touchaient à la structure, - par arrêt du 2 juillet 2015 , la cour d'appel d'Aix-en-Provence infirmait l'ordonnance de référé du 10 juin 2014 et déboutait la preneuse de sa demande de suspension de paiement des loyers , constatait la résiliation du bail liant les parties par acquisition de la clause résolutoire au 6 février 2014 , ordonnait l'expulsion de la société Hernandez, - par arrêt du 26 janvier 2017, la Cour de cassation cassait l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en retenant notamment que la cour d'appel s'était prononcée sans examiner si les factures annexées au rapport d'expertise judiciaire sous les numéros 316 à 323 étaient de nature à démontrer que les travaux financés par la société Hernandez ne portaient pas sur la restructuration du sous-sol, -par arrêt du 4 octobre 2018, la cour d'appel de renvoi rendait un arrêt de radiation de l'affaire. Par acte d'huissier du 21 février 2019 M. [N] [E] a fait assigner la société Hernandez et Maître [X] [F] es qualités de liquidateur judiciaire devant le tribunal de grande instance de Toulon aux fins de constat d'acquisition de la clause résolutoire et fixation du passif de sa créance. Par jugement du 22 juillet 2021 , le tribunal judiciaire de Toulon a : -déclaré nul et de nul effet le commandement de payer délivré le 3 et 6 janvier 2014 à la société Hernandez et à Maître [X] [F] en qualité de mandataire judiciaire , -rejeté les demandes en fixation de créances au titre des loyers dus, charges, taxes foncières,indemnités d'occupation de M. [N] [E] , -rejeté la demande en restitution du local et expulsion de tout occupant , -condamné M. [N] [E] à payer à la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire la somme de 150 000 euros a titre de dommages et intérêts pour la perte du fonds, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement , -ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 ancien du code civil, -condamné M. [N] [E] a verser a la Société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire : 10 000 euros a titre de dommages et intérêts 4 000 euros au titre de 1'artic1e 700 du code de procédure civile -condamné M. [N] [E] aux dépens , -accordé le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du code de procédure civile aux avocats de la cause en ayant fait la demande , -ordonné l'exécution provisoire. Pour se déterminer ainsi, le tribunal retenait, pour l'essentiel, que le bailleur n'était pas fondé à solliciter le paiement des loyers pour un local impropre à sa destination et que, de plus, les pièces produites ne permettaient pas de prouver que la société Hernandez était l'auteur des travaux causes de désordres. Le tribunal précisait également que l'expert contestait la possibilité d'exploiter sans aménagement correct le sous-sol comme local commercial. M.[N] [E] a formé un appel le 28 juillet 2021. La déclaration d'appel est ainsi rédigée :appel tendant à l'infirmation intégrale du jugement portant le numéro RG l9l01133 rendu par la chambre baux commerciaux du Tribunal judiciaire de Toulon en date du 22juillet 2021 en ce qu'il : - déclare nul et de nul effet le commandement de payer délivré le 3 et 6 janvier 2014 à la société Hernandez et à Maître [X] [F] en qualité de mandataire judiciaire , -rejette les demandes en fixation de créances au titre des loyers dus, charges, taxes foncières, indemnités d'occupation de M. [N] [E] , -rejette la demande en restitution du local et expulsion de tout occupant , -condamne M. [N] [E] à verser à la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire la somme de l50 000euros à titre de dommages et intérêts pour la perte du fonds, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement, -ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 ancien du code civil , -condamne M. [N] [E] à verser à la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire : 10 000 euros à titre de dommages et intérêts et 4 000 euros au titre de I'article 700 du code de procédure civile : -condamne M. [N] [E] aux dépens , -accorde le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du code de procédure civile ata avocats de la cause en ayant .fait la demande , -ordonne l'exécution provisoire.' Le 13 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a rendu une ordonnance d'incident déclarant irrecevable la demande de radiation pour inexécution présentée par Maître [X] [F] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Hernández, L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 octobre 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 septembre 2021 , M. [N] [E] demande à la cour de : vu l'article R 624-5 du code de commerce et les articles L 145-41, L 622-14 du même code, -infirmer en toutes ses dispositions le jugement, statuant de nouveau, -condamner la société Hernandez ,au visa de l'acquisition, au 6 février 2014, de la clause résolutoire contenue dans le bail commercial à entendre fixer à son passif au profit de M. [N] [E] les sommes suivantes: - 20501,98 euros au titre des loyers impayés de juin 2011 à décembre 2011, des charges restant dues au titre de l'année 2011 et de la taxe foncière, -31 723,56 euros au titre des loyers impayés de janvier 2012 a décembre 2012, des charges restant dues au titre de l'année 2012, -36 045,94 euros au titre des loyers impayés de janvier 2013 a décembre 2013, des charges restant dues au titre de l'année 2013, -6240,02 euros au titre des loyers impayés de janvier 2014 e février 2014, des charges impayées au titre de l'année 2014, -519,46 euros au titre des commandements de payer délivrés les 16 novembre 2010 et 3 et 6 janvier 2014, -53 039,75 euros au titre des indemnités d'occupation du mois de mars 2014 jusqu'a la libération des locaux le 22 juillet 2015, outre 510 euros de charges, -débouter la société Hernandez de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions en tant que dirigées a l'encontre de M. [N] [E],. -condamner la société Hernandez à payer à M. [N] [E] la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de 'instance. Pour soutenir que les lots sont conformes à leur destination et que la société locataire était tenue de régler les loyers, le bailleur prétend que : -il n'existait aucune impropriété des locaux à leur destination avant que la société locataire ne fasse des travaux inadéquats, -dans son rapport du 25 août 2014, l'expert judiciaire a en effet relevé que c'est à cause de travaux non conformes aux règles de l'art, jumelés à un défaut de ventilation, qu'il existe des désordre affectant les lots donnés à bail, -pour autant, ce n'est pas lui qui a fait réaliser les travaux litigieux mais bien la société Hernandez et ce sans son autorisation, -les lots du sous-sol donnés à bail n'étaient pas en eux-même impropres a une destination commerciale, -même en maçonnerie, ces lots peuvent parfaitement être à usage d'entrepôt ou de stockage pour les besoins commerciaux et l'exploitation d'un sous-sol n'est pas par nature incompatible avec une destination commerciale. Il y a eu un contrôle par le service communal d'hygiène et de santé en avril 2011 et le rapport du 22 avril ne fait ressortir aucune impropriété à destination des locaux, -le rapport de l'expert est criticable , sur le constat de l'impropriété totale des locaux à leur destination, dans la mesure où il ne tient pas compte de la désignation des lots au sein du bail, -en tout état de cause, l'impropriété du local à sa destination n'est pas établie, dés lors qu'en réalité la société Hernandez ne fera jamais l'objet d'une fermeture administrative. Concernant le désordre lié à la VMC, le bailleur estime qu'il n'existait pas et que la VMC était simplement déconnectée , ajoutant qu'il a suffit de la réinstaller et non pas de la changer ou d'en installer une à l'intérieur des locaux. Sur sa demande tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire, le bailleur affirme avoir délivré infructueusement un commandement de payer les loyers les 3 et 6 janvier 2014 à la société locataire ainsi qu'à son liquidateur. Il précise que ce commandement visait exclusivement les loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ainsi que la clause résolutoire contenue dans le bail. Le bailleur conclut que la clause résolutoire contenue au contrat de bail a donc été acquise au 6 février 2014, de sorte que la cour devra infirmer le jugement et accueillir sa demande d'acquisition de la clause résolutoire. Sur l'infirmation du jugement en ce qu'il a été condamné à payer diverses sommes à la société locataire, le bailleur soutient qu''il n'a pas commis de faute et n'est donc pas tenu d'indemniser cette dernière pour la perte du fonds. Sur son absence de faute, le bailleur précise qu'il n'est pas à l'origine des travaux de transformation du sous-sol qui ont rendu le fonds impropre à sa destination, précisant que seule la société locataire l'est. Il précise n'avoir d'ailleurs jamais été informé des travaux et affirme encore que le fonds n'a donc pas été perdu du fait de quelconques désordres affectant les locaux mais du fait de l'inertie de la société Hernandez. Par conclusions notifiées par voie électronique le 6 décembre 2021, la société Hernandez, représentée par son liquidateur Me [X] [F] demande à la cour de : vu l'article 9 de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, vu l'article 1315 ancien devenu 1353 du code civil, vu l'article 1147 du code civil, vu l'article 1149 ancien du code civil, vu l'article 1154 ancien du code civil, vu l'article 700 du code civil, -confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - déclaré nul et de nul effet le commandement de payer délivré le 3 et 6 janvier 2014 - rejeté les demandes en fixation de créances au titre de loyers dus, charges, taxes foncières, indemnités d'occupation de M. [N] [E]. -infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de restitution du local et l'expulsion de tout occupant, -condamner M. [N] [E] à restituer ledit local à la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F], -ordonner l'expulsion de tout bien et de tout occupant dudit local, -dire que la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire, pourra faire procéder à l'expulsion tant de personne que de tout bien se trouvant dans les lieux en respectant la forme ordinaire et en faisant s'il y a lieu, procéder à l'ouverture des portes éventuellement avec l'assistance de la force publique, -en tant que de besoin, autoriser la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire, à faire transporter les meubles et objets mobiliers garnissant les lieux dans tous gardes meubles de son choix, aux frais, risques et périls des défendeurs. -assortir lesdites mesures d'une astreinte de 200 euros par jour de retard dans la huitaine de la signification de la décision à intervenir. subsidiairement, -confirmer le jugement :en ce qu'il a condamné M. [N] [E] à verser à la société Hernandez : 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte du fonds avec intérêts aux taux légal à compter du 22 juillet 2021, 10 000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts aux taux légal à compter du 22 juillet 2021, date du jugement attaqué, en tout état de cause, confirmer le jugement en ce qu'il a : - ordonné la capitalisation des intérêts. -condamné M. [N] [E] à verser à la Société Hernandez la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, y ajoutant, -condamner M. [N] [E] à verser à la Société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et ce en cause d'appel, -confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [N] [E] aux dépens. -confirmer le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du code de procédure civile aux avocats de la cause. La société intimée indique , en préambule à ses moyens de droit et de fait, que seule s'applique l'ordonnance de référé prononcée par le tribunal de grande instance de Toulon le 10 juin 2014 qui a suspendu le paiement de loyers par elle à effet rétroactif au 11 mars 2013 et ce jusqu'à parfaite remise en état des lieux (en l'état de la cassation de l'arrêt infirmatif de ladite ordonnance de référé). Toujours en préambule, la société intimée ajoute que M. [N] [E] a cru devoir prendre possession des lieux sans respecter une quelconque procédure pour ensuite céder ceux-ci à une date et dans des conditions qu'il se garde bien de faire connaître et de justifier, à une nouvelle société preneuse, la société Millefeuilles. Sur le fond, la société locataire soutient que les locaux loués sont impropres à leur destination et que les lieux objet du bail ne permettaient pas l'exploitation d'une activité de restauration, vente de plats à emporter tel que le mentionne pourtant le bail commercial du 12 décembre 2008. Pour appuyer ses dires sur l'impropriété des locaux à leur destination, la société Hernandez soutient que les locaux donnés à bail sont situés au rez-de-chaussée et au sous-sol et que le rapport d'expertise de M. [P] met en évidence différents désordres en ces termes : - les pièces suivantes : vestiaires/ sanitaires personnels ' réserves ' sanitaires clients ' une cloison au niveau de la cuisine et carrelage au sol de cette pièce, sont affectées de problèmes majeurs d'humidité après des lectures maximales au testeur, -ces pièces au sous-sol ne comportent aucune ouverture sur l'extérieur et s'avèrent enterrées, à l'exception de la cuisine qui comporte une porte donnant accès à l'extérieur du bâtiment par laquelle on accède en montant 3 marches, la ventilation VMC ne fonctionne pas du fait que son alimentation électrique était branchée sur un autre établissement, et la réalisation de travaux dans cet autre établissement a entraîné la coupure de cette alimentation, -les causes proviennent de détériorations par l'humidité des lots en sous-sol (page 53 du rapport) du fait de la transformation de « caves » en « locaux à usage commercial » sans réalisation de travaux appropriés à rendre les locaux de 2ème catégorie (locaux où des infiltrations peuvent se produire) en locaux de 1ère catégorie (locaux où des infiltrations ne sont pas admises), jumelés à un défaut caractérisé de ventilation, -dans le cas présent, les lots situés en sous-sol « à usage commercial » ont été créés à partir de caves en garnissant : - les sols de carrelages - les sols d'enduit avec peinture et faïence par endroits - les murs extérieurs de contre-cloisons en placoplâtre -ces travaux ne sont nullement appropriés pour faire barrage au remontées capillaires, infiltrations provenant de l'environnement (locaux enterrés dont les murs ne sont ni drainés, ni étanchés), -de plus, l'aération des locaux est inexistante, puisque le groupe VMC qui se situerait dans le bar contigu, ne fonctionne plus, La société locataire affirme ensuite que les travaux inadéquats relevés par l'expert judiciaire ne sont en aucun cas de son fait, précisant que le sous-sol a été loué à usage commercial, alors qu'il n'était pas protégé contre les infiltrations et contre l'humidité notamment par des travaux spécifiques d'étanchéité.Elle conclut que l'origine structurelle du sinistre ne fait aucun doute à savoir l'humidité a traversé les murs enterrés et non protégés. La société Hernandez soutient enfin que les travaux commandés et payés par elle ne portaient pas sur la restructuration du sol, ainsi que le retient la Cour de cassation. L'intimée fait enfin valoir, en droit, qu'il est de jurisprudence aujourd'hui constante que le défaut d'étanchéité est bien une obligation mise à la charge du bailleur au titre de l'article 606 du code civil. Pour s'opposer à la demande d'admission de la créance de la bailleresse au titre des loyers impayés, la société locataire avance qu'elle était fondée à refuser de payer ces derniers et ce au titre de l'exception d'inexécution. Elle précise que , en l'espèce, le bailleur à manqué à son obligation de délivrance conforme de la chose coulée ce qui justifie le fait qu'elle se soit dispensée de respecter sa propre obligation au paiement des loyers. Sur ses demandes reconventionnelles, la société locataire fait valoir que le bailleur a fait procéder à l'exécution forcée à ses risques et périls de l'arrêt rendu en matière de référé par la cour d'Appel d'Aix-en- Provence. le 2 juillet 2015. Elle ajoute que cet arrêt a été cassé par la cour de cassation est qu'il est de jurisprudence constante qu' arrêt exécuté doit donner lieu à restitution, peu important qu'il ait étà rendu en matière de référé. La société locataire estime qu'elle est donc fondée à solliciter la restitution des lieux et l'expulsion de tout biens et occupants de son chef ajoutant que si la cour devait écarter la restitution des lieux, il y aurait alors lieu de condamner le bailleur à réparer le préjudice subi du fait de la disparition du fonds. MOTIFS Sur les manquements du bailleur Au regard de la date du bail commercial litigieux, les dispositions de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations sont inapplicables. L'article 1315 du code civil, dans sa version en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, dispose :Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. L'article 1719 du code civil, dans sa version en vigueur du du 14 décembre 2000 au 28 mars 2009, dispose :Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière : 1° De délivrer au preneur la chose louée et, s'il s'agit de son habitation principale, un logement décent , 2° D'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée , 3° D'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail , 4° D'assurer également la permanence et la qualité des plantations. L'article 1720 du code civil prévoit enfin :Le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparations de toute espèce.l doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir nécessaires, autres que les locatives. Il résulte des ces dispositions que le bailleur est tenu de délivrer la chose louée au preneur et qu'il doit remettre au preneur un local conforme à sa destination tout au long de l'exécution du contrat. De plus, le bail ne peut pas prévoit par avance que le bailleur est exonéré de l'obligation de procéder aux travaux rendus nécessaires par les vices affectant la structure de l'immeuble. Par ailleurs, c'est au bailleur qui consent un bail soumis au statut des baux commerciaux de satisfaire à son obligation de délivrance en délivrant un local conforme à sa destination contractuelle. Enfin, en l'espèce, le bail renouvelé du 12 décembre 2018 prévoit que le bailleur est tenu aux grosses réparations telles que définies par l'article 606 du code civil sans stipuler aucune dérogation à ce principe. En l'espèce, il appartient à M. [N] [E] de démontrer qu'il a bien assuré le respect de son obligation de délivrance du bien loué en sa qualité de bailleur débiteur de ladite obligation. Il doit donc établir qu'il a bien remis à la société preneuse un bien conforme à sa destination contractuelle et ce pendant toute la durée du bail et non uniquement lors de la formation du bail. Concernant la destination contractuelle des lieux, l'acte de nouvellement du bail commercial du 12 décembre 2008 stipule que la société Hernandez s'engage à exercer une activité de restauration et de vente de plats à emporter. Par ailleurs, il est important de noter que le bail renouvelé à usage commercial avait été consenti tout à la fois sur des lots situés au rez-de-chaussée (lots 22 et 43) ainsi que des lots situés en sous-sol ( 13, 14,16, 17, 18 19, 20 et 40). Pour déterminer si la bailleresse a manqué à son obligation de délivrance tant lors de conclusion du bail qu'en cours d'exécution, la cour peut exploiter utilement tant les éléments produits de part et d'autre par les parties que ceux contenus dans le rapport d'expertise judiciaire du 25 août 2014 de M. [P], étant précisé que ce dernier avait été désigné en qualité d'expert par ordonnance de référé le tribunal judiciaire de grande instance de Toulon aux fins notamment de décrire les désordres et leurs causes éventuelles affectant les locaux loués à la société Hernandez. S'agissant du rapport d'expertise judiciaire, la cour constate tout d'abord d'abord que l'expert a bien précisé que ses travaux d'expertise ont porté sur les lots objets du bail litigieux, à savoir les lots 22 et 43 situés en rez-de-chaussée (une salle de restaurant avec bar) et les lots 13, 14,16, 17, 18 19, 20 et 40 situés en sous-sol (divers locaux aménagés en en réserves, vestiaires, sanitaires du personnel, sanitaires des clients, un bureau et une cuisine). Ensuite, au titre des éléments utiles à exploiter contenus dans le ce rapport, relativement à l'obligation de délivrance du bailleur, la cour relève que l'expert judiciaire mentionne que : -concernant les désordres existants, les pièces suivantes sont affectées de'problèmes majeurs d'humidité avec des lectures maximales au testeur' : les réserves, les vestiaires et les sanitaires du personnel tandis que d'autres pièces suivantes le sont dans une moindre mesure ( les sanitaires clients, une cloison au niveau de la cuisine et le carrelage au sol de cette pièce), -la ventilation VMC ne fonctionne pas, -les pièces du sous-sol ne comportent aucune ouverture sur l'extérieure et s'avèrent enterrées à l'exception de la cuisine, -concernant les causes des désordres et donc des 'détériorations par l'humidité des lots en sous-sol ': les lots situés en sous-sol à usage commercial ont été créés à partir de caves en le garnissant le sol de carrelage, les cloisons d'enduits avec peintures et faïences par endroits, les murs extérieurs de contre cloisons en placoplâtre. Or ces travaux ne sont nullement appropriés pour faire barrage aux remontées capillaires et infiltrations provenant de l'environnement (locaux enterrés dont les murs ne sont ni drainés, ni étanchés), la transformation de caves en locaux à usage commercial sans réalisation de travaux appropriés à rendre les locaux de 2ème catégorie (locaux où des infiltrations peuvent se produire ) en locaux de 1ère catégorie (locaux ou des infiltrations ne sont pas admises) , le tout jumelé à un défaut caractérisé de ventilation, Le 10 septembre 2023 lors de la vente de l'immeuble à M. [N] [E], la restructuration du sous-sol tel qu'il se présente à ce jour, en vestiaires personnel, sanitaire clients, réserves, bureau et cuisine n'avait pas lieu, puisque précisément les murs plafonds et soles étaient en maçonnerie donc sans doublage périphérique, -l'aération des locaux est inexistante puisque le groupe VMC ne fonctionne plus, -'nous nous trouvons en présence de locaux en sous-sol qui sont exposés aux nappes phréatiques, aux crues, aux ruissellement sou infiltrations', -concernant les conséquences des désordres : l'état des vestiaires et sanitaires du personnel ainsi que les réserves rendent ces locaux impropres à leur destination ce qui est une difficulté majeure puisque ledit personnel n peut utiliser ni les vestiaires, ni les sanitaires qui leur sont attribués. Si le personnel d'un restaurant ne peut ni se changer, ni utiliser les sanitaires qui lui sont dévolus, ce personnel ne peut pas exercer les fonctions qui lui sont dévolues et en conséquence l'activité de restauration et de vente de plats à emporter ne peut être exercée. Néanmoins la cuisine n'est pas apparue impropre à sa destination, pas plus que les sanitaires clients. Les réserves étant elles aussi touchées par les désordres d'humidité et d'infiltrations, l'entrepôt de denrées alimentaires est totalement exclu, -s'agissant des travaux nécessaires pour remédier aux désordres, l'expert judiciaire indique , en première solution, la réalisation d'une cunette en béton le long de la paroi bordant les vestiaires, sanitaires du personnel, sanitaires clients, réserves, avec application d'une étanchéité sur toute la paroi et en deuxième solution, la réalisation d'un cuvelage avec revêtement d'imperméabilisation. Ainsi, les éléments techniques relevés par l'expert judiciaire permettent d'établir que certaines des pièces données à bail commercial à la société de restauration, à savoir celles qui sont situées en sous-sol, ont été crées à partir de caves et sont de plus affectées de problèmes majeurs d'humidité. L'expert judiciaire précise, concernant les pièces affectées par ce problème majeur d'humidité, qu'il s'agit des réserves, des sanitaires clients, des vestiaires sanitaires du personnel et que les murs ayant un contact avec l'extérieur sont excessivement dégradés par l'humidité avec une détérioration maximale des peintures et enduits muraux. Selon le rapport d'expertise judiciaire, ces problèmes d'humidité des pièces situées en sous-sol sont très négatifs concernant la destination des lieux puisque l'état des vestiaires et sanitaires du personnel ainsi que les réserves rendent ces locaux impropres à leur destination. L'expert estime aussi que les réserves sont elles aussi tellement touchées par les désordres d'humidité et d'infiltrations que l'entrepôt de denrées alimentaires est totalement exclu. L'expert précise, toujours concernant les conséquences de l'humidité majeure des lieux, que le personnel du restaurant peut utiliser ni les vestiaires, ni les sanitaires qui leur sont attribués ajoutant que si le personnel d'un restaurant ne peut ni se changer, ni utiliser les sanitaires qui lui sont dévolus, ce personnel ne peut pas exercer les fonctions qui lui sont dévolues et en conséquence l'activité de restauration et de vente de plats à emporter ne peut être exercée. Du fait de ce problème majeur d'humidité constaté par l'expert judiciaire, affectant plusieurs pièces situées en sous-sol du restaurant aussi essentielles que les réserves , il est établi que le local n'est pas conforme à sa destination. S'agissant de la question des travaux qui auraient été supposément effectués par la société locataire sans l'accord du bailleur et qui seraient à l'origine des désordres constatés, la cour relève tout d'abord que l'avis de l'expert sur ce point n'est pas très clair et que les travaux incriminés sont mal définis. En effet, l'expert judiciaire ne conclut pas de façon catégorique ou claire que la société locataire a effectué des travaux étant à l'origine des désordres. L'expert judiciaire, en réalité, suggère plutôt que le sous-sol a subi une complète restructuration (au sens d'une rénovation inappropriée mais non d'une reprise de la structure de l'immeuble) qui n'avait pas lieu d'être au regard justement de l'absence de vrais travaux adéquats pour transformer les caves en locaux dits de 1ère catégorie. Sur ces travaux de restructuration incriminés, l'expert judiciaire précise en effet que les lots situés en sous-sol à usage commercial ont été créés à partir de caves en garnissant les sols de carrelages, les cloisons d'enduits, les murs extérieures de contre-cloisons en placoplâtre. L'expert laisse entendre que les lots situés en sous-sol n'auraient pas du être investis en en l'état par la société preneuse et que les travaux qui ont été effectués à cette fin n'étaient pas indiqués , car ils ont eu pour conséquence de transformer les caves en pièces utiles alors même que ce sont d'autres travaux plus conséquents qui étaient nécessaires. L'expert judiciaire n'affirme pas que ces travaux sont en eux-même à l'origine des désordres, ni même que la société intimée en est à l'auteur La cour relève que , dés lors que le bailleur a accepté de louer, à usage commercial, à une société de restauration, des pièces situés en sous-sol, constituant anciennement des caves, il ne saurait être reproché à la société preneuse-si c'est elle qui est à l'origine de ces travaux de rénovation- d'avoir voulu exploiter lesdites caves et d'avoir effectué des travaux inadéquats destinés à rendre les lieux fonctionnels et adaptés à la restauration. D'ailleurs, au titre des causes des désordres relevées par l'expert judiciaire, celui-ci met principalement en avant le fait que les caves en locaux à usage commercial ont été transformées sans réalisation de travaux appropriés à rendre les locaux de 2ème catégorie (locaux où des infiltrations peuvent se produire ) en locaux de 1ère catégorie (locaux ou des infiltrations ne sont pas admises). Il appartenait d'abord au bailleur de réaliser lui-même des travaux adéquats pour rendre les caves conformes à leur destination contractuelle s'agissant au surplus de gros travaux lui incombant en application des clauses du bail .Ainsi, les travaux nécessaires, qui devaient rendre les lieux loués conformes à leur destination contractuelle, incombaient , de par leur nature de 'grosses réparations',au bailleur et non à la preneuse. Toujours sur cette question des travaux reprochés à la société preneuse, la cour relève que l'ensemble des pièces produites par les parties ainsi que les pièces annexées au rapport d'expertise judiciaire, ne démontrent pas suffisamment, en tout état de cause, que les travaux imputés à la société Hernandez seraient des travaux ayant généré des vices affectant la structure de l'immeuble. Plus précisément, les attestations produites par le bailleur, censées faire la preuve que la société Hernandez serait l'auteur de travaux à l'origine des désordres, permettent seulement de conclure soit que les travaux n'ont pas eu lieu (M. [S] [U]) ou bien qu'il s'agissait de travaux qui ne portaient pas sur la structure même de l'immeuble (M. [R] [I]). Si certains des témoins affirment aussi que les locaux ne présentent aucun problème d'humidité, cette affirmation va à l'encontre tant du rapport d'expertise judiciaire que du constat d'huissier de justice du 10 août 2011 commandé par la preneuse. En effet, ce constat d'huissier de justice corrobore les conclusions de l'expert judiciaire sur les problèmes d'humidité majeure en ce qu'il relève les désordres suivants : -dans l'escalier menant au sous-sol, le plâtre du mur s'écarte en partie basse, -pour accéder à la réserve, la porte en bois a gonflé en partie basse et présente des difficultés à l'ouverture, -dans la réserve, il y a des traces de champignons de moisissures sur l'ensemble des murs et tout le carrelage en plinthe est tombé, -dans les vestiaires sanitaires du personnel, la contre cloison en placoplâtre se décolle et il y a des champignons de moisissures sur une porte, -dans le vestiaire des femmes, les murs sont recouverts de champignons de moisissures avec décollement de la peinture, -dans le vestiaire des hommes, la porte est recouverte de champignons de moisissures, etc... Pour s'opposer par ailleurs à l'argumentation de la preneuse sur le défaut de délivrance d'un bien conforme à sa destination contractuelle, M. [N] [E] fait valoir qu'il appartenait à la locataire de se servir des lots litigieux en tant qu'espaces d'entrepôt ou de stockage pour les besoins commerciaux. Cette argumentation est inopérante dés lors que d'une part, l'expert judiciaire a relevé que les réserves étaient elles aussi touchées par les désordres d'humidité et d'infiltrations et a conclu que l'entrepôt de denrées alimentaires était totalement exclu en sous-sol. En outre, le bail à usage commercial portait également sur les lots situés en sous-sol ayant constitué des caves de sorte que , en exécution de ce bail, la société Hernandez était censée pouvoir utiliser lesdites pièces comme elle le souhaitait dés lors qu'il s'agissait de son activité prévue au bail, à savoir la restauration et la vente de plats à emporter Ainsi, les manquements caractérisés du bailleur à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible sont caractérisés. Ils ont eu pour conséquence le fait que les locaux donnés à bail n'étaient pas conformes à leur destination. Sur l'exception d'inexécution Selon les dispositions de l'article 1728 du code civil, applicables aux baux commerciaux, le preneur est tenu de payer le loyer et les charges au terme convenu. Il est de principe que pour justifier le défaut de paiement du loyer et invoquer l'exception d'inexécution le locataire doit rapporter la preuve de l'impossibilité totale d'utiliser les lieux loués pour son activité. En l'espèce, il a été relevé que les manquements caractérisés du bailleur à ses obligation de délivrance et de jouissance paisible avaient eu pour conséquence le fait que les locaux donnés à bail n'étaient pas conformes à leur destination. Ainsi, la société preneuse était fondée à opposer l'exception d'inexécution à la bailleresse et à se dispenser du règlement des loyers. Sur la non-acquisition de la clause résolutoire et sur l'annulation du commandement de payer Vu l'article L 145-41 du code de commerce, En l'espèce, la cour a précédemment jugé que la société locataire avait, à bon droit, cessé de régler les loyers et charges depuis le mois de juin 2011 puisqu'elle était fondée opposer l'exception d'inexécution . Comme la société locataire n'était plus tenue de régler les loyers, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir respecté le commandement de payer des 3 et 6 janvier 2014 et de ne pas avoir réglé les montants sollicités dans le délai d'un mois ayant suivi la signification dudit commandement. Le le commandement de payer délivré était nul et la clause résolutoire n'a pas été acquise. La cour confirme le jugement en ce qu'il déclare nul et de nul effet le commandement de payer délivré le 3 et 6 janvier 2014. Sur les loyers et charges Vu les articles 1353 et 1134 du code civil, En l'espèce, il a été précédemment jugé que la société locataire avait, à bon droit, cessé de régler les loyers depuis le mois de juin 2011 en raison des graves manquements de la société bailleresse à son obligation de délivrance .En conséquence et tant que durent les manquements de la bailleresse, la société locataire n'est redevable d'aucun loyers. La cour , confirmant le jugement, rejette les demandes du bailleur en fixation de créances au titre de loyers dus, charges, taxes foncières, indemnités d'occupation. Sur les demandes de la preneuse en restitution des locaux Il est de principe que la cassation d'un arrêt exécuté ne peut donner lieu qu'à restitution, peu important qu'il ait été rendu en matière de référé. En l'espèce, la société bailleresse a choisi de procéder à l'exécution forcée de l'arrêt du de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 2 juillet 2015 ayant constaté la résiliation du bail et ayant ordonné l'expulsion de la société Hernandez sur la base du commandement de payer du 24 janvier 2012. Cependant, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 26 janvier 2017 de cassation de cet arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. Or, la cour d'appel d'Aix-en-Provence , statuant en sa formation de renvoi, n'a pas rendu d'arrêt sur le fond, la procédure s'étant terminée par une décision de radiation. Par ailleurs, le présent arrêt confirme le jugement de première instance au fond qui a refusé de faire droit au constat de la résiliation du bail sur la base des commandements de payer des 3 et 6 janvier 2014. A ce jour, bailleresse ne dispose d'aucun titre exécutoire constatant la résiliation du bail commercial renouvelé du 12 décembre 2008 la liant à la société Hernandez , lequel est donc censé être encore en cours d'exécution. En conséquence, par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de : -condamner M. [N] [E] à restituer les lieux objets du bail commercial à la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire en exécution du bail renouvelé du 12 décembre 2008. -ordonner l'expulsion de tout bien et de tout occupant dudit local. Pour le surplus et application notamment de l'article L 213-6 du code des procédures civiles d'exécution, il y a lieu de dire qu'il sera procédé conformément aux dispositions prévues au code des procédures civiles d'exécution Il n'est pas nécessaire d'assortir ces chefs de condamnation d'une astreinte de sorte que la demande en ce sens est rejetée. Les demandes subsidiaires de dommages-intérêts de la société preneuse sont rejetées. Sur les frais du procès En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, M. [N] [E] sera condamné aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 3 000 euros au bénéfice de la société Hernandez. Le jugement est confirmé concernant l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement : -confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il rejette les demandes de la société Hernandez de restitution du local et sauf en ce qu'il accord des dommages-intérêts à celle-ci, statuant à nouveau et y ajoutant, - condamne M. [N] [E] à restituer ledit local à la société Hernandez prise en la personne de Maître [X] [F] en qualité de liquidateur judiciaire, concernant les locaux situés [Adresse 1] et ce, selon bail renouvelé du 12 décembre 2008, -ordonne l'expulsion de tout bien et de tout occupant dudit local, -dit que, pour le surplus, en application de l'article L 213-6 du code des procédures civiles d'exécution, il sera procédé conformément aux dispositions prévues au code des procédures civiles d'exécution, -rejette la demande subsidiaire de dommages-intérêts de la société Hernandez, -condamne M. [N] [E] à payer à la société Hernandez la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -condamne M. [N] [E] aux entiers dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT