Cour d'appel, 27 novembre 2024. 21/01268

Arrêt n° 24/00458 27 novembre 2024 --------------------- N° RG 21/01268 - N° Portalis DBVS-V-B7F-FP72 ------------------------- Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de METZ 07 mai 2021 F19/00989 ------------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ Chambre Sociale-Section 1 ARRÊT DU Vingt sept novembre deux mille vingt quatre APPELANT : M. [H] [S] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Stéphane FARAVARI, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me François BATTLE, avocat au barreau de METZ, avocat plaidant INTIMÉE : SAS TRNE venant aux droits de la société TOSHIBA REGION EST prise en la personne de son Président [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Laure-Anne BAI-MATHIS, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me Stéphanie KUBLER, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 janvier 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre Mme Anne FABERT, Conseillère M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE, en présence de Mme Mégane SCHERER, greffière stagiaire ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile; Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE M. [H] [S] a été embauché à compter le 6 janvier 2000 en qualité d'attaché commercial en exécution d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet par la SAS Activ CSA, aux droits de laquelle est intervenue la SAS TRE (Toshiba Région Est) puis la SAS TRNE. Dans le cadre d'une novation de son contrat de travail le 25 octobre 2006, M. [S] a été embauché par la société Activ CSA en qualité de chef des ventes, statut cadre, coefficient 300 niveau VII, avec application de la convention collective de la bureautique et de la papeterie d'Alsace Moselle. En dernier lieu M. [S] occupait les fonctions de chef des ventes sur les départements de Meurthe-et-Moselle et de Moselle et encadrait plusieurs collaborateurs. Par lettre datée du 20 juillet 2018 remise en main propre le même jour, M. [S] a informé la société TRE de sa démission. Par courrier du 25 juillet 2018 adressée sous pli recommandé en raison du refus du salarié de la réceptionner en main propre, la société TRE a accusé réception de la démission de M. [S], et l'a dispensé de toute activité professionnelle jusqu'à son départ en congés payés le 27 juillet 2018 au soir, de l'exécution de son préavis à compter du 24 août 2018 avec maintien de sa rémunération et de ses congés payés d'ores et déjà validés, lui a demandé de restituer tous les documents et matériels appartenant à l'entreprise, et lui a précisé que la clause de non-concurrence était applicable pour une durée d'un an à compter du 24 août 2018 et par là-même indemnisée mensuellement. A l'issue du préavis, le 20 septembre 2018, la société TRE a remis à M. [S] les documents de fin de contrat. Par ordonnance du 20 mars 2019 rendue par le président de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz saisi sur requête par la société TRE, des mesures d'instruction ont été ordonnées en application de l'article 145 du code de procédure civile. La société TRE a donné suite à cette ordonnance en mandatant un huissier de justice afin qu'il procède à des constatations au sein de la société Repro Partner ' nouvel employeur de M. [S] -, et un procès-verbal de constat a été établi le 1er avril 2019. Par ordonnance du 20 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Metz en formation de référé a dit que la clause de non-concurrence de M. [S] a pris effet le 24 août 2018 et a condamné ce dernier à restituer à la société TRE la somme de 32 493,94 euros correspondant à l'indemnité versée par la société TRE au titre de la contrepartie financière de l'exécution de la clause de non-concurrence, et ce sous astreinte. Par requête enregistrée au greffe le 2 décembre 2019, la SAS Toshiba Région Est a saisi le conseil de prud'hommes de Metz aux fins d'obtenir la condamnation de M. [S] au paiement d'une pénalité forfaitaire de 284 451,16 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence ainsi que la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de discrétion et de confidentialité. Par jugement contradictoire du 7 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Metz a statué comme suit : « Déclare recevables et bien fondées les demandes formulées par la SAS Toshiba Grand Est ; Constate la validité de la clause de non-concurrence ; Constate que M. [S] a violé ladite clause de non-concurrence ainsi que son obligation de discrétion et de confidentialité ; En conséquence ; Déboute M. [S] de l'intégralité de ses demandes ; Condamne M. [S] à verser à la SAS Toshiba Région Est, prise en la personne de son Président, la somme suivante : 49 469,77 € net au titre de pénalité forfaitaire prévue par la clause de non-concurrence ; Ordonne à M. [S] de cesser toute utilisation des documents appartenant à la SAS Toshiba Grand Est en sa possession, sous astreinte de 100 € par jour de retard, à compter du 3ème jour suivant la notification du présent jugement, et se réserve le droit de liquider ladite l'astreinte ; Condamne M. [S] à verser à la SAS Toshiba Région Est, prise en la personne de son Président, les sommes suivantes : - 20 000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société du fait de la violation de son obligation de discrétion et de confidentialité ; - 2 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la SAS Toshiba Grand Est de ses autres demandes ; Condamne M. [S] aux entiers frais et dépens de l'instance y compris ceux liés à l'exécution du présent jugement. » Par déclaration transmise le 19 mai 2021 par voie électronique, M. [S] a régulièrement interjeté appel du jugement. Au cours de la procédure d'appel la société TRE a fusionné avec la société TNP, qui est devenue le 6 juin 2021 la société TRNE. Par ses conclusions récapitulatives n°2 datées du 18 mai 2022 et transmises par voie électronique le 19 mai 2022, M. [S] demande à la cour de statuer comme suit : « Recevoir M. [S] en son appel ; Le dire bien fondé ; Annuler le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Metz le 7 mai 2021 RG n° 19/00989 en toutes ses dispositions, dans tous les cas l'infirmer en ce qu'il a : - Constaté la validité de la clause de non-concurrence ; - Constaté que M. [S] a violé ladite clause de non-concurrence ainsi que son obligation de discrétion et de confidentialité ; - Débouté M. [S] de l'intégralité de ses demandes ; - Condamné M. [S] à verser à la SAS Toshiba Région Est, prise en la personne de son Président, la somme suivante : 49 469,77 € net au titre de la pénalité forfaitaire prévue par la clause de non-concurrence ; - Ordonné à M. [S] de cesser toute utilisation des documents appartenant à la société TRE et de lui restituer l'ensemble des documents (originaux et copies éventuelles) appartenant à la SAS Toshiba Région Grand Est en sa possession, sous astreinte de 100 € par jour de retard, à compter du 3ème jour suivant la notification du présent jugement, et se réserve le droit de liquider ladite l'astreinte ; - Condamné M. [S] à verser à la SAS Toshiba Région Est, prise en la personne de son président, les sommes suivantes : 20 000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société du fait de la violation de son obligation de discrétion et de confidentialité ; 2 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau A titre principal, Prononcer la nullité de la clause de non-concurrence avec toutes les conséquences s'y attachant ; Déclarer irrecevable, subsidiairement mal fondé, l'ensemble des demandes de la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est ; A titre subsidiaire, Dire et juger que la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est n'a pas exécuté son obligation de paiement de la contrepartie financière ; En conséquence, Dire et juger que M. [S] n'a pas violé la clause de non-concurrence et n'a commis aucune des infractions reprochées par la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est ; Débouter la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est de l'ensemble de ses demandes ; Rejeter l'appel incident de la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est, le dire mal fondé ; A titre infiniment subsidiaire, Dire et juger que les dispositions indemnitaires de la clause de non-concurrence ont la nature de la clause pénale ; En conséquence, Réduire le montant des dispositions indemnitaires de la clause de non-concurrence ; En tout état de cause, Rejeter les demandes indemnitaires formulées par la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est au titre de la violation de l'obligation de confidentialité et de loyauté, Subsidiairement, Repousser l'astreinte mise à la charge de M. [S] après un délai suffisant postérieurement à l'arrêt à intervenir ; Condamne la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est au paiement d'une somme de 3 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens d'instance et d'appel. » S'agissant de la clause de non-concurrence, M. [S] en conteste 'la validité et l'exigibilité' en faisant valoir les arguments suivants : 1 ' au titre de des intérêts légitimes : - l'objet « extrêmement large » de la clause de non-concurrence le mettait dans l'impossibilité de retrouver un emploi conforme à sa spécialisation et à son expérience professionnelle ; - la société  TRE n'est pas précise quant aux intérêts légitimes qu'elle souhaite protéger ; - la faculté potestative de libération est en contradiction avec la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; 2 ' au titre de la contrepartie financière obligatoire : - le départ effectif de l'entreprise doit être fixé au 25 juillet 2018, date à laquelle l'employeur lui a fait savoir qu'il était dispensé de préavis ; - la société TRE n'a pas respecté son obligation de paiement de la contrepartie financière obligatoire à partir de cette date du 25 juillet 2018, et n'a pour le mois d'août 2018 versé qu'un montant de 913,29 euros alors que la contrepartie mensuelle est de 4 672,19 euros ; - dès lors que la société TRE n'a pas respecté son obligation de paiement, elle ne peut se plaindre d'une violation de la part du salarié. 3 ' au titre de la limitation dans le temps et dans l'espace : - l'étendue géographique de la clause lors de la signature du contrat est imprécise, et M. [S] ne s'est pas engagé en connaissance de cause ; - le point de départ de l'application de la clause de non-concurrence en cas de dispense d'exécution du préavis est le jour du départ effectif de l'entreprise, et l'employeur a allongé artificiellement la durée d'application de la clause en la faisant courir à compter non pas du 25 juillet 2018 mais le 24 août 2018. En ce qui concerne les violations de la clause de non-concurrence invoquées par l'employeur, M. [S] explique qu'il occupe un poste de spécialiste haute production au sein de la société Repro Partner, et que les machines dont il s'occupe n'existent pas au sein de la production de la société intimée qui s'adresse en priorité aux professionnels. Il fait valoir : - que les clientèles des deux sociétés sont différentes : professionnels pour la société TRE et imprimeurs centres de reprographies pour son employeur actuel. - qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la perte de quatre clients par la société TRE et son nouvel emploi, car : . s'agissant de la société Quadral Immobilier, son contrat est simplement parvenu à son terme après résiliation par la cliente, sans lien avec la société Repro Partner, et il avait trait aux locaux situés à [Localité 6] et non pas les locaux à [Localité 5] qui sont concernés par le contrat conclu le 30 novembre 2018 avec son nouvel employeur, pour lequel il a été commissionné. . s'agissant de la société Shop In, le contrat a été signé par M. [C]. . s'agissant de la société CJ Assurance, ce client n'a pas été démarché par M. [S]. . s'agissant de Maître [G], son contrat a été résilié à terme, et aucun contrat n'a été signé avec Retro Partners. Concernant l'obligation de discrétion et de confidentialité, M. [S] soutient qu'à aucun moment il n'a communiqué de documents à des tiers, et qu'aucun manquement n'est caractérisé car il n'est pas prouvé qu'il a utilisé des documents émanant de la société TRE au profit de son nouvel employeur. Il souligne que la seule détention de documents dans son bureau ne suffit pas à établir un manquement, et ajoute qu'il n'a jamais eu la possibilité de les restituer car il a été expulsé manu militari des locaux de la société TRE. Il retient que la société intimée ne rapporte pas la preuve d'un préjudice quelconque, car elle se plaint de trois clients avec lesquels il n'a jamais été en contact. Par ses conclusions n°3 datées du 11 avril 2022, la société TRNE venant aux droits de la société Toshiba Région Est demande à la cour de statuer comme suit : « A titre principal : - Confirmer le jugement rendu le 7 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Metz sauf en ce qu'il a condamné M. [S] au paiement d'une somme de 49 469,77 € net au titre de la pénalité forfaitaire prévue par sa clause de non concurrence, - Infirmer le jugement rendu le 7 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Metz en ce qu'il a chiffré à 49 469,77 € net le montant de la pénalité forfaitaire, et statuant à nouveau et y ajoutant, condamner M. [S] à payer à la société TRNE venant aux droits de la société TRE une somme de 284 451,16 € net au titre de la pénalité forfaitaire prévue par sa clause de non concurrence, A titre subsidiaire : - Confirmer le jugement rendu le 7 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Metz en toutes ses dispositions, En tout état de cause : - Débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Condamner M. [S] à payer à la société TRNE venant aux droits de la société TRE SAS la somme de 2 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel y compris ceux liés à l'exécution de l'arrêt à intervenir. » La société TRNE indique que M. [S] a occupé des fonctions de chef des ventes des départements 54 et 57, et qu'il a encadré à ce titre plusieurs collaborateurs parmi lesquels M. [C], M. [I], et M. [R]. Elle précise que ces trois collaborateurs de M. [S] ont été sanctionnés au cours du mois de mars 2018 pour des manquements à leurs obligations contractuelles, et qu'au mois de juillet 2018 elle a reçu la notification quasi simultanée des démissions de MM [S], [C], et [R]. Au titre de la violation de la clause de non-concurrence, la société TRNE se prévaut des données suivantes : - la clause s'appliquait du 24 août 2018 au 24 août 2019 inclus, et donnait lieu au paiement d'une contrepartie financière d'un montant mensuel de 3 217,28 € brut, outre 321,72 € brut au titre des congés payés ; - M. [S] a été engagé par la société Repro Partner à compter du 20 septembre 2018 en qualité de spécialiste machine production, et a encadré plusieurs ingénieurs vente, parmi lesquels MM [C] et [R], anciens salariés TRE, ainsi que Mme [E] avec laquelle il a des liens personnels ; - la société Repro Partners commercialise des articles pouvant concurrencer ceux de la société TRE, notamment sur les départements 54 ' 57 ' 67, soit des systèmes d'impression et d'équipements informatiques aux professionnels. - les deux sociétés vendent des articles identiques qui sont commercialisés par Repro Parner sous la marque XEROX, et par TRE sous la marque Toshiba. - l'organigramme de la société Repro Partner démontre qu'au titre de ses fonctions M. [S] encadre plusieurs ingénieurs vente. - les plans de rémunération variable de M. [S] prévoient un commissionnement sur les comptes graphiques Repro Partner + territoire de 2 vendeurs géographiques, mais aussi en tant que coach. - M. [S] a par courrier du 20 février 2018, demandé à Mme [E] (qui est la mère de sa fille) de faire une proposition commerciale au nom de la société Repro Partner. - la société Repro Partner a expressément reconnu que les clientèles visées par les deux entreprises sont identiques. Sur la validité de la clause de non-concurrence, la société TRNE indique que : - elle était limitée dans le temps (un an à partir du 24 août 2018) et dans l'espace (quatre départements 54, 55, 57 et 67), et n'empêchait M. [S] de retrouver un autre emploi dans des branches d'activité autres que celles des systèmes et solutions d'impression BtoB. - elle n'a pas à être appréciée au regard de la clause de mobilité, car l'activité de M. [S] ne le conduisait pas à traiter des dossiers hors du périmètre géographique dont il relevait au sein de la société TRE. - elle était indispensable à la sauvegarde des intérêts de l'entreprise au regard de la nature des fonctions de M. [S] et de ses connaissances acquises. - la faculté de renonciation ne caractérise pas une clause potestative. Sur le point de départ de la clause de non-concurrence, la société TRNE expose que celle-ci n 'a pas commencé à courir le 25 juillet 2018 car M. [S] à cette date n'a pas été dispensé d'exécuter son préavis. Elle précise que le salarié a, à cette date du 25 juillet 2018, été dispensé d'activité avec maintien de sa rémunération mais qu'il ne pouvait pas entrer au service d'un nouvel employeur. Elle rappelle que du 30 juillet 2018 au 23 août 2018 inclus, il était en congés payés, ces jours ayant été posés et validés avant sa démission. Elle retient que la clause de non-concurrence a pris effet le 24 août 2018, date à partir de laquelle M. [S] a été dispensé d'exécuter son préavis et à partir de laquelle la cessation effective du contrat de travail est intervenue. Sur le respect de son obligation de versement d'une contrepartie financière, la société TRNE se prévaut d'un montant calculé sur la rémunération moyenne des trois derniers mois soit un montant mensuel brut de 3 217,28 euros. Concernant la violation de l'obligation de discrétion et de confidentialité, la société TRNE se prévaut notamment des éléments suivants : - un procès-verbal d'huissier en date du 1er avril 2019 établi dans les locaux de la société Repro Partner à [Localité 3], qui démontre que M. [S] détient et utilise à cette date de très nombreux documents commerciaux appartenant à la société TRE dans le cadre de ses fonctions contractuelles au sein de la société concurrente Repro Partner, et ce en violation flagrante et manifeste de son obligation de discrétion et de confidentialité qui demeurait applicable après son départ de l'entreprise, alors que la société TRE avait pourtant pris soin de lui rappeler ses obligations par lettre du 25 juillet 2018. - si M. [S] conteste la validité de la clause à hauteur de cour, son contenu est précis quant aux informations soumises à confidentialité, à savoir celles relatives à l'organisation, aux procédés techniques et à la gestion de l'entreprise ou d'entreprises tierces pour lesquelles elle travaille. - elle n'a pas à être limitée dans le temps pour être valide, étant observé que le constat d'huissier a été établi sept mois après la fin des relations contractuelles. A l'appui des montants réclamés, la société TRNE soutient au titre de son appel incident concernant la violation de la clause de non-concurrence que quatre infractions à la clause de non-concurrence ont été commises par M. [S] ' clients Shop In, CJAssurances, Quadral Immoblier, Maître [G] -, et considère que le salarié est tenu au paiement d'une pénalité forfaitaire de 4 x (total des six derniers mois d'activité= 71 112,78 euros). Elle ajoute que la clause pénale s'applique indépendamment du préjudice supporté par le créancier. Elle fait valoir que : - l'infraction concernant le client Quadral est caractérisée : il s'agit d'un contrat concernant des installations situées dans le périmètre d'application de la clause de non-concurrence. - l'infraction concernant le client Shop In est établie puisqu'il est avéré que M. [S] a perçu des commissions en octobre 2018 et en novembre 2018 (en qualité de coach) avant même la lettre de résiliation du client en date du 19 novembre 2018. - l'infraction concernant le client [F] [G] est établie puisqu'il ressort de l'agenda électronique de M. [S] qu'il s'est rendu à trois reprises en visite commerciale chez ce client. S'agissant de la violation de l'obligation de confidentialité, la société TRNE indique notamment que les manquements du salarié lui causent un préjudice car les documents - qui sont toujours en la possession du salarié ' lui ont permis de divulguer des informations privilégiées sur les clients et prospects de l'entreprise. Elle souligne que M. [S] a le 19 septembre 2018 restitué son véhicule de fonction et récupéré son solde de tout compte, et pouvait alors parfaitement restituer les documents qui se trouvaient en sa possession dans son bureau personnel dans les locaux de la société Repro Partner. L'ordonnance de clôture de la procédure de mise en état a été rendue le 8 novembre 2022. Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures des celles-ci conformément à l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS Sur la violation par M. [S] de la clause de non-concurrence Le droit d'exercer une activité professionnelle est une liberté fondamentale, et la clause de non-concurrence, qui porte atteinte au principe fondamental de la liberté du travail, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Aux termes du contrat de travail conclu le 25 octobre 2006 entre M. [S] et la société Activ CSA aux droits de laquelle intervient la société TRNE, les parties se sont engagées au respect de leurs obligations définies par une clause de non-concurrence rédigée comme suit: « Compte tenu de la nature de ses fonctions (de caractère confidentiel et mettant en rapport avec la clientèle) et compte tenu de la formation et des connaissances acquises au sein d'ACTlV CSA S.A.S, Monsieur [S] s'interdit, en cas de cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause (survenance du terme d'un contrat à durée déterminée, départ en retraite ou pré-retraite, démission, licenciement, rupture pendant période d'essai) : - d'entrer au service d'une entreprise commercialisant des articles pouvant concurrencer ceux de la société ACTIV CSA S.A.S. - de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise de cet ordre. Ces dispositions s'appliqueront sur l'ensemble des Secteurs sur lesquels vous êtes affecté au cours des six derniers mois d'activité et sur tous les départements limitrophes. Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de six mois commençant le jour de la cessation effective de contrat. Pour le personnel d'encadrement, cette interdiction de concurrence est limitée à une période d'un an commençant le jour de la cessation effective de contrat. Toute violation de la présente clause de non-concurrence rendra automatiquement redevable Monsieur [S] d'une pénalité fixée dès à présent et équivalente au total des salaires bruts couvrant les six derniers mois d'activité au sein de notre entreprise, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la société se réserve expressément de poursuivre Monsieur [S] en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle. En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, Monsieur [S] percevra après la cessation de l'activité de son contrat et pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité spéciale forfaitaire égale à 50% de la moyenne mensuelle du salaire perçu par lui au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise. Toute violation de l'interdiction de concurrence, en libérant ACTIVCSA S.A.S. du versement de cette contrepartie, vous rendra redevable envers elle du remboursement de ce que vous auriez pu percevoir à ce titre et cela indépendamment des sanctions et pénalités prévues ci-dessus. La société ACTIV CSA S.A.S. pourra cependant vous libérer de l'interdiction de concurrence et, par la même, se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée au plus tard 1 mois après la cessation effective des fonctions. » Il ressort des données constantes du débat que M. [S] a démissionné de ses fonctions de chef des ventes au sein de la société TRE par un écrit en date du 20 juillet 2018 remis en main propre à l'employeur le même jour contre décharge rédigé comme suit : « Je soussigné [H] [S], ai l'honneur de vous présenter ma démission du poste de chef des ventes, à compter de la date de ce courrier. » La société TRE a pris acte de cette démission (sa pièce n° 12) par lettre datée du 25 juillet 2018 mais adressée le 26 juillet 2018 après la tenue d'une réunion à 9h30, sous pli recommandé avec accusé de réception en raison du refus d'une remise en main propre par M. [S], dans les termes suivants : « Monsieur, Suite à votre refus de réceptionner en main propre le présent courrier que vous avez lu et qui vous a été commenté lors de notre réunion de ce jour, jeudi 26 juillet 2018 à 09H30, nous vous notifions ce dernier par lettre recommandée avec AR. Nous accusons réception de votre lettre de démission datée du 20 juillet 2018 que nous avons réceptionnée en main propre à cette date. Selon les dispositions de l'article L.1234-16 du Code du Travail applicables aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, vous devez respecter un préavis de 6 semaines. Compte-tenu des congés payés que vous avez posés et qui ont été validés pour la période du 30 juillet 2018 au 23 août 2018 inclus, votre préavis se terminera le 19 septembre 2018 au soir ; date à laquelle vous quitterez les effectifs de l'entreprise. Nous vous dispensons de toute activité professionnelle à compter de ce jour et jusqu'à votre départ en congés payés le 27 juillet 2018 au soir. Pendant cette période de dispense d'activité, vous percevrez un maintien de rémunération basé sur les 12 derniers mois d'activité. A compter du 24 août 2018, date de votre retour de vos congés payés, vous serez dispensé d'effectuer votre préavis et ce, jusqu'à la date de fin de préavis, soit le 19 septembre 2018 au soir. Pendant cette période de dispense de préavis, vous percevrez un maintien de rémunération basé sur les 12 derniers mois d'activité. Au terme de votre préavis, vous pourrez vous présenter au service des Ressources Humaines qui vous remettra les documents de fin de contrat et les sommes dues au titre de votre solde de tout compte. A réception du présent courrier, nous vous demandons de restituer les matériels qui vous ont été confiés par l'entreprise pour l'exercice exclusif de vos fonctions, à savoir ordinateur portable, téléphone portable, carte carburant, badges d'accès aux locaux, badge café et tout autre matériel et documentation appartenant à l'entreprise en votre possession à l'exception de votre véhicule de fonction qui reste à votre disposition jusqu'au 19 septembre 2018 inclus. Par ailleurs, nous vous informons de notre décision de maintenir la clause de non concurrence figurant dans votre contrat de travail pour une durée d'un an à compter du 24 août 2018. Cette interdiction de concurrence s'applique sur les départements de Meurthe-et-Moselle (54), Meuse (55), Moselle (57) et Bas-Rhin (67). La contrepartie financière liée à la clause de non-concurrence vous sera versée mensuellement. Nous resterons attentifs au strict respect de cette obligation. Nous vous rappelons par ailleurs que cette clause reste indépendante de votre obligation de discrétion envers TRE SAS. ». La clause de non-concurrence, qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail, est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de l'obligation de non-concurrence pesant sur le salarié. Il ressort des données constantes du débat : - que M. [S] a perçu une somme de 830,26 euros et de 83,03 euros de congés payés afférents au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période du 24 août 2018 au 31 août 2018, ainsi qu'une somme de 3 217,28 euros et de 321,72 euros de congés payés afférents au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence pour la période du 1er septembre 2018 au 30 septembre 2018 (pièce n° 15 de l'employeur ' bulletin de salaire du mois d'août 2018) ; - que M. [S] a conclu le 24 août 2018 un contrat de travail avec la société Repro Partner prévoyant son embauche définitive en qualité de ''spécialiste machine production'' statut agent de maîtrise niveau B 3 coefficient 280 (CCN des commerces de détail, papeterie, fourniture de bureaux, bureautique et informatique et librairie) à effet à compter du 20 septembre 2018 (pièces n° 29-3 et 32-2 de l'employeur) moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 000 euros pour 151,67 heures de travail mensuel, ainsi qu'une rémunération variable déterminée par un plan (plan 2018 attribuant le secteur ''comptes graphiques'' et le territoire de deux vendeurs, prévoyant une somme annuelle de 36 000 euros en cas d'objectif atteint pour l'année en cours chiffré à 200 000 euros) ; - que ce contrat conclu avec la société Repro Partner ne prévoit pas de clause de non-concurrence mais une obligation au « secret professionnel le plus absolu » ; - que M. [S] a quitté les effectifs de la société TRE le 19 septembre 2018. La société TRNE invoque la violation par M. [S] de la clause de non-concurrence en se prévalant de son application à compter du 24 août 2018, date à laquelle elle a fixé le point de départ du préavis du salarié démissionnaire à compter du 20 juillet 2018 et dispensé d'activité dès le 25 juillet 2018. Outre la violation de l'obligation de non-concurrence, dont la preuve doit être rapportée par l'employeur, M. [S] conteste tant la validité que « l'exigibilité » de la clause de non-concurrence, en faisant valoir de première part qu'elle n'est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, de seconde part que la société n'a pas respecté son obligation de paiement de la contrepartie financière au titre du mois de juillet 2018 et du mois d'août 2018, et de troisième part qu'elle est imprécise quant à sa limitation dans le temps et dans l'espace. En cas de rupture du contrat de travail sans exécution d'un préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise. Cette règle s'applique pour l'ensemble des modes de rupture (Soc. 15 juillet 1998, pourvoi n° 96-40866, Bull V n° 382 ; Soc. 22 juin 2011, pourvoi n° 09-68762, Bull V n° 160 ; Soc. 13 mars 2013, pourvoi n° 11-21.150), et notamment dans le cas d'une démission du salarié dispensé de l'exécution du préavis (Soc 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-30.308 ; Cass. Soc.13 mars 2013, Bull. n°72). En l'espèce, conformément aux mesures prises par l'employeur et mentionnées dans son courrier ci-avant évoqué adressé à M. [S] le 25 juillet 2018, le départ effectif de l'entreprise du salarié est intervenu le 25 juillet 2018, date à laquelle celui-ci a été dispensé « de toute activité professionnelle » par l'employeur, qui lui a également demandé de restituer les matériels mis à sa disposition pour l'exercice de ses fonctions (« ordinateur portable, téléphone portable, carte carburant, badges d'accès aux locaux, badge café et tout autre matériel et documentation appartenant à l'entreprise »). Comme le soutient avec pertinence M. [S], c'est à cette date du 25 juillet 2018, et non pas à la date du 24 août 2018 à partir de laquelle l'employeur a décidé du point de départ du préavis, que les parties étaient tenues de respecter l'obligation de non-concurrence. C'est donc vainement que la société TRNE soutient que la clause de non-concurrence a pris effet le 24 août 2018, en faisant valoir que M. [S] était du 25 juillet 2018 jusqu'à son départ en congés « dispensé d'activité et rémunéré » « tout en restant dans les effectifs » de l'employeur, puis en congés payés jusqu'au 23 août 2018 inclus « tout en restant dans les effectifs », et en ajoutant que le salarié ne pouvait entrer au service d'un nouvel employeur que durant la période de dispense de son préavis de démission, alors que la démission de M. [S] lui a été notifiée le 20 juillet 2018, date à partir de laquelle la durée du préavis était censée courir. En conséquence, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la validité et le cas échéant sur la violation de la clause de non-concurrence par M. [S], il est retenu que la société TRE n'a pas respecté son obligation de paiement de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence du 25 juillet 2018 au 23 août 2018. Au regard de l'inexécution de son obligation de paiement de la contrepartie financière à compter de la mise en 'uvre de la clause de non-concurrence le 25 juillet 2018 jusqu'au 24 août 2018, inexécution d'autant plus grave que le point de départ revendiqué par l'employeur avait pour effet d'en prolonger la durée, M. [S] s'est lui-même trouvé libéré de l'interdiction de non-concurrence (Soc. 3 octobre 1991, pourvoi n° 89-43.375, Bull civ. 1991 V n° 389), et la société TRNE ne peut valablement lui reprocher la violation de la clause de non-concurrence en ayant conclu le 24 août 2018 un contrat de travail avec la société Repro Partner à effet à compter du 24 septembre 2018. Le jugement déféré est infirmé en ce sens, et les prétentions de la société TRNE au titre de la pénalité forfaitaire prévue par la clause de non-concurrence sont rejetées. Sur la violation de l'obligation de discrétion Le contrat de travail de M. [S] prévoit que le salarié est tenu à une obligation de discrétion définie comme suit (pièce n°1 de l'employeur) : « Vous êtes tenu à une obligation impérative et absolue de discrétion. Vous vous engagez formellement à ne communiquer à des tiers, quelle que soit leur qualité, aucun élément que vous pourriez recueillir du fait ou à l'occasion de votre fonction s'agissant de l'organisation, des procédés techniques et de la gestion de la Société ACTIVA CSA ou d'entreprises tierces pour lesquelles la Société ACTIV CSA travaille, de leurs relations commerciales, de leur situation financière, des projets les concernant, de leurs méthodes, plans, réalisations, logiciels, résultats, etc' En raison de la nature de l'activité professionnelle de la société Activ CSA cette obligation subsistera après la cessation du présent contrat pour quelle que cause que ce soit. Cette obligation de discrétion demeurera à l'expiration du contrat de travail quelle qu'en soit la cause. » Contrairement à l'obligation de loyauté qui pèse sur l'employeur comme sur le salarié et qui ne doit être respectée que durant la relation contractuelle, la clause prévoyant l'obligation de discrétion permet d'imposer au salarié de ne pas divulguer certaines informations sensibles de l'entreprise auxquelles ses fonctions ou responsabilités lui donnent accès, y compris après la rupture des relations contractuelles (Soc. 19 mars 2008, pourvoi n° 06-45.322). L'obligation de discrétion doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché conformément aux dispositions de l'article L. 1121-1 du code du travail. M. [S] conteste la validité de la clause en soutenant dans ses écritures que le caractère « particulièrement vague » de l'obligation de discrétion mise à sa charge l'empêchait de « faire état de sa compétence professionnelle et de son expérience auprès de son nouvel employeur ». Or, comme le souligne avec pertinence la société intimée, la clause ci-avant citée définit avec précision les informations concernées, soit la non divulgation par le salarié de données se rapportant aux techniques, savoir-faire, modalités d'organisation de la société, à sa situation financière et ses conditions de travail. Le respect de l'application post contractuelle de cette clause, qui ne porte pas atteinte au libre exercice par M. [S] d'une activité professionnelle mais à sa liberté d'expression, vise à protéger les intérêts de l'entreprise, et n'a aucune incidence sur les qualités et compétences professionnelles intrinsèques à la personne du salarié. A l'appui de la violation par M. [S] de son obligation de discrétion, la société TRNE se prévaut : - du contenu d'un procès-verbal de constat d'huissier établi le 9 août 2018 par Maître [N], huissier de justice, qui révèle : . que M. [S] a transféré, depuis son adresse de messagerie professionnelle TRE à destination de son adresse de messagerie personnelle entre le 7 février 2018 et le 20 juillet 2018 un total de 37 courriels dont plusieurs d'un ''poids'' important, et dont l'objet démontre qu'ils étaient directement relatifs à l'activité commerciale de l'entreprise, les courriels du 9 juillet 2018 ayant pour objet « TR : solde (avec les loyers) et sav... » et comprenant des informations commerciales confidentielles de l'entreprise sur son parc clients et ses contrats en cours, (clients Weigerding, Roche, Bobois, Perennitas, Schaeffer, Vogue Diffusion, Scp Alena (pièce n° 16 annexe 1 et pièce n° 17 de l'employeur) ; . que les courriels ont été effacés par M. [S] à l'exception de deux transmissions du 20 juillet 2018 (jour de la démission du salarié) contenant des documents relatifs à des données commerciales (offres de prix - pièce n° 16 annexe 2 et 3) ; - du contenu d'un procès-verbal de constat d'huissier établi le 1er avril 2019 par Maître [U], huissier de justice, agissant conformément aux termes d'une ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Metz du 20 mars 2019, qui a procédé à diverses investigations au sein des locaux de la société Repro Partner sis à Metz en étant notamment assisté d'un expert en informatique, et duquel il ressort (pièce n° 26 de l'employeur) : . que M. [S], qui dans un premier temps a prétendu « qu'il ne faisait pas partie des effectifs et que le bureau dans lequel il nous accueillait n'était pas le sien » et qu'il s'y trouvait pour rencontrer « un ancien collègue, M. [C] », a ensuite confirmé son embauche par la société Repro Partners et que le bureau dans lequel il se trouvait était le sien ; . que se trouvaient « sur un bahut situé dans le bureau de nombreux documents et pochettes cartonnées portant le logo de la société Toshiba à la vue de tous », portant également les mentions « TRE », « TOSHIBA REGION EST » ( total de 353 photographies représentant des fiches clients, factures, échanges de mails avec les organismes de financement, catalogue de «tarification générale » du 26 mars 2018 avec la gamme complète des machines/tarifs, des échanges de courriers avec les organismes de financement, des contrats de location, des brochures internes - ), ainsi qu'une pile de fiches ''Hermès'' portant la mention Toshiba (pièces n° 29-1 et 30 de l'employeur). M. [S] allègue que le manquement à son obligation n'est pas établi, en faisant valoir dans ses écritures qu'il « n'est absolument pas prouvé qu'il ait utilisé des documents émanant de son ancien employeur au profit de son nouvel employeur », alors qu'il lui est reproché, conformément à la clause contractuelle ci-dessus citée, la « communication » d'informations confidentielles, et alors que le contenu des éléments ci-avant listés dont se prévaut la société TRNE montre la démarche du salarié dans un premier temps d'enregistrer hors cadre professionnel des données confidentielles au cours des derniers mois de la relation de travail, puis de les conserver après la relation de travail et ce malgré la demande de restitution de la société lors du dernier jour de présence effective dans l'entreprise, et de permettre ensuite l'accès à ces données confidentielles à des tiers, et notamment à son nouvel employeur. En conséquence le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a retenu la violation par le salarié de son obligation de discrétion. L'inexécution par M. [S] de l'obligation de confidentialité postérieurement à son départ de l'entreprise le rend responsable du préjudice qui en résulte pour celle-ci, même en l'absence de faute lourde (Soc. 19 mars 2008, pourvoi n° 06-45.322). M. [S] conteste la réalité d'un préjudice de nature à justifier le quantum obtenu par l'employeur auprès des premiers juges, en alléguant dans ses écritures que « les documents qu'il a reçus lui étaient alors nécessaires dans son activité avec la société TRE », et que « lesdits documents ont été retrouvés dans son bureau personnel (au sein de la société Repro Partner), uniquement alors qu'il n'avait pas eu la possibilité de les restituer à la société TRE », tout en mentionnant quelques paragraphes plus loin qu'il a été contraint « de quitter l'entreprise (TRE) en l'espace de 2 heures, sans aucune possibilité de retourner chez lui prendre les documents dont il est demandé restituer », ce qui signifie que M. [S] a décidé ensuite de disposer desdits documents dans le bureau qui lui était mis à disposition par son nouvel employeur. M. [S] fait lui-même état de l'importance du poste commercial occupé au sein de la société TRE en mentionnant qu'il gérait un parc composé de 750 machines, et la nature et l'importance des documents qu'il a décidé de conserver après sa démission et dont il a permis l'accès à des tiers en les détenant dans les locaux de son nouvel employeur caractérisent la réalité du préjudice subi par la société intimée découlant de cette violation à son obligation de discrétion. En conséquence le jugement déféré, qui a fait une exacte évaluation du montant réparant le préjudice subi par la société TRNE à hauteur de 20 000 euros, est confirmé. En revanche, au regard de l'ancienneté des documents concernés contenant des informations désormais obsolètes puisque datant de plus de sept ans, il n'y a pas lieu de condamner M. [S] à cesser toute utilisation et à restituer les documents de la société intimée en sa possession sous astreinte. Les dispositions du jugement rendues en ce sens sont infirmées. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens et les frais irrépétibles Les dispositions du jugement déféré relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et relatives aux dépens sont confirmées. Il n'est pas contraire à l'équité de laisser à la charge de chaque partie ses frais irrépétibles exposés en cause d'appel. Leurs demandes respectives formées à ce titre sont rejetées. M. [S] qui succombe partiellement est condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant contradictoirement, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : - constaté que M. [H] [S] a violé son obligation de discrétion ; - condamné M. [H] [S] à payer à la SAS Toshiba Région Est aux droits de laquelle intervient la SAS TRNE la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de son obligation de discrétion ; - condamné M. [H] [S] à payer à la SAS Toshiba Région Est aux droits de laquelle intervient la SAS TRNE la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [H] [S] aux dépens ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant : Rejette les prétentions de la SAS TRNE venant aux droits de la SAS Toshiba Région Est au titre de la violation de la clause de non-concurrence ; Rejette les demandes de la SAS TRNE venant aux droits de la SAS Toshiba Région Est relatives à l'utilisation et à la remise par M. [H] [S] de documents en sa possession appartenant à la société ; Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Condamne M. [H] [S] aux dépens d'appel. La Greffière La Présidente