Cour de cassation, 04 décembre 2019. 18-15.362

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 décembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11280 F Pourvoi n° V 18-15.362 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Busy Bee, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 27 février 2018 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant à M. Q... F..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 novembre 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Busy Bee, de Me Balat, avocat de M. F... ; Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Busy Bee aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. F... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Busy Bee. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Busy Bee à payer à M. Q... F... les sommes de 6 444,64 euros bruts au titre des heures supplémentaires entre le 1er février 2011 et le 21 février 2013, outre celle de 644,46 euros bruts au titre des congés payés afférents et d'avoir, par conséquent, condamné la société Busy Bee à payer au salarié la somme de 2 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le non-respect du repos hebdomadaire ; AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant ensuite fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la demande de rappel d'heures supplémentaires porte sur la période du 1er février 2011 au 21 février 2013, soit sur environ 2 ans ; que M. F... soutient qu'il venait travailler avant l'ouverture du magasin à 10h, entre 8h et 8h30 (selon les listing informatique attestant des envois de courriels) pour préparer le magasin et effectuer de nombreuses tâches (compter la trésorerie, préparer la caisse de la journée, fixer les objectifs du jour, réceptionner les livraisons à 8h, passer à la banque faire un dépôt, valider les commandes sur un logiciel, ouvrir le magasin à 9h pour laisser entrer la femme de ménage, s'assurer des conditions de sécurité), et il partait en dernier, effectuant la fermeture du magasin à 19h30 et quittant le magasin entre 20h et 20h30, de sorte qu'il travaillait plus de 39h par semaine, étant seulement payé de ses heures supplémentaires entre 35 et 39h ; qu'il précise n'avoir jamais fait de demandes de paiement de ses heures supplémentaires, de peur de perdre son travail ; que la société fait valoir qu'elle ne demandait pas à M. F... de venir si tôt et de rester tard le soir, lequel pouvait effectuer son travail aux mêmes horaires que les autres salariés auquel il était soumis en principe ; qu'elle précise qu'il n'a jamais rien revendiqué pendant la relation contractuelle, étant payé des heures supplémentaires qu'il effectuait ; qu'elle relève qu'il fixait le planning horaire des salariés du magasin mais ne notait pas le sien ; qu'au vu des horaires de fermeture du magasin du lundi au dimanche, des horaires des livraisons et de ceux de la femme de ménage, des attestations de salariés produites et des relevés informatiques des diligences effectuées par lui pour informer sa hiérarchie du montant du coffre-fort et de la caisse, il apparaît que M. F... arrivait au magasin entre 8h et 9h et en partait le plus souvent entre 20h et 20h30, ce qui permet, en prenant l'amplitude la plus faible (9h-20h) et en tenant compte d'une pause d'une heure d'évaluer les heures de travail à 10h par jour 5 jours par semaine ; que cette évaluation maximum est compatible avec la demande de M. F... retracée dans un décompte semaine par semaine ; que ce dernier, dans son décompte, ne tient compte d'ailleurs que d'une amplitude plus faible (de 9h30 à 20h, soit 30 mn avant l'ouverture et 30 mn après la fermeture), soit 9h30 par jour, pause déduite, toutefois, aucun détail n'est donné sur chaque jour, l'employeur n'ayant pas exigé ce détail sur le moment et M. F... ne lui ayant pas signalé tous ses dépassements horaires par peur d'être licencié ; qu'au vu de ces éléments, incomplets sur les heures de travail jour par jour, mais établissant que M. F... a certainement travaillé régulièrement au-delà de 39h par semaine pendant la période concernée, sans être payé à hauteur de ses heures supplémentaires, il convient de retenir 1/3 de sa demande telle que présentée dans le tableau en pièce 98, après déduction des heures supplémentaires déjà payées et en les rémunérant pour moitié au taux de 25% et pour moitié au taux de 50%, avec reprise des taux horaires selon les périodes et au vu des bulletins de salaire, soit : - 1/3 de 231 heures du 1er février au août 2011, soit 77h : 38,5h x 13,35 euros (taux de l'heure majorée à 25%) : 0 513,98, 38,5h x 16,02 euros (taux de l'heure majorée à 50%)= 616 soit 1 129,98 euros ; -1/3 de 370,5 heures du 1er juillet 2011 au 31 janvier 2012, soit 123,5, 61,75h x 13,35 = 824,36, 61,75h x 16,02 = 989,24 soit 1 813,60 euros ; - 1/3 de 272,5 heures (545,2) du 1er février 2012 au 30 juin 2012, soit environ 91h : 45,5h x 13,92 = 633,36, 45,5h x 16,71 = 760,31 soit 1 393,67 euros ;- 1/3 de 272,5 heures du 1er juillet 2012 au 31 décembre 2012, soit environ 91h: 45,5hx 18,21 = 828,56, 45,5h x 21,86 = 994,63 soit 1 823,19 euros ; - 1/3 de 42,5 heures du 1er janvier au 21 février 2013, soit environ 14h : 7h x 18,46 = 129,22, 7h x 22,14 = 154,98 soit 284,20 euros ; Soit un total de 6 444,64 euros ; que la société sera donc condamnée à lui payer la somme de 6 444,64 euros brut au titre des heures supplémentaires entre le 1er février 2011 et le 21 février 2013, outre celle de 644,46 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 30 janvier 2014, date de réception par la société de sa convocation en bureau de conciliation ; que la cour rejettera la demande au titre des repos compensateurs, le contingent annuel de 220h n'étant pas dépassé ; Sur le nonrespect du repos hebdomadaire ; que selon l'article L. 3132-1 du code du travail, il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine ; que le repos hebdomadaire est donc d'au moins 35 heures consécutives, en tenant compte du repos hebdomadaire journalier de 11h ; que M. F... soutient avoir travaillé de nombreuses fois 6 jours ou plus de 6 jours consécutifs suivi d'un seul jour de repos ; que la société le conteste au vu des plannings que M. F... produit ; qu'au vu de ces plannings, il apparaît qu'il a effectivement travaillé à 25 reprises 6 jours consécutifs à cheval sur deux semaines, sans bénéficier d'au moins 35h de repos consécutives, et ce entre le 25 avril 2011 et le 21 février 2013 ; qu'il y a donc lieu de faire droit dans son principe à sa demande de dommages et intérêts, tout en la ramenant à la somme de 2 000 euros au lieu de 3 481,43 euros ; que le conseil n'ayant pas statué sur cette demande, la cour l'ajoutera dans le dispositif du présent arrêt ; ALORS QUE, d'une part, il appartient au salarié de produire des éléments fiables et précis à l'appui de sa demande ; qu'en énonçant, pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires, qu'au vu des éléments incomplets sur les heures de travail jour par jour, il convenait de retenir 1/3 de sa demande telle que présentée dans le tableau en pièce 98, après déduction des heures supplémentaires déjà payées et en les rémunérant pour moitié au taux de 25% et pour moitié au taux de 50%, avec reprise des taux horaires selon les périodes et au vu des bulletins de salaire, pour en déduire qu'il y avait lieu de fixer à la somme de 6 444,64 euros le montant des heures supplémentaires effectuées pour la période du 1er février 2011 au 21 février 2013, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE, d'autre part, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en faisant droit à la demande de M. F... sans même examiner les éléments rapportés par l'employeur notamment celui par lequel l'employeur faisait valoir que ce salarié, qui était directeur de magasin, éditait et adressait lui-même ses emplois du temps en indiquant qu'il était présent sans plus de précision, et sans jamais avoir indiqué les horaires qu'il réalisait (Prod.4 p.25 et Prod.6), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE, de troisième part, seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, si ce dernier avait donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires dont le salarié demandait le paiement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QU'enfin les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre d'heures supplémentaires effectuées et non payées sans pouvoir procéder à une évaluation forfaitaire de la somme allouée ; qu'en énonçant, pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires qu'au vu des éléments incomplets sur les heures de travail jour par jour, il convenait de retenir 1/3 de sa demande telle que présentée dans le tableau en pièce 98, après déduction des heures supplémentaires déjà payées et en les rémunérant pour moitié au taux de 25% et pour moitié au taux de 50%, avec reprise des taux horaires selon les périodes et au vu des bulletins de salaire, pour en déduire qu'il y avait lieu de fixer à la somme de 6 444,64 euros le montant des heures supplémentaires effectuées pour la période du 1er février 2011 au 21 février 2013, la cour d'appel, qui, en se prononçant de la sorte, a procédé à une évaluation forfaitaire, a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. Q... F... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Busy Bee à payer à M. F... les sommes de 407,76 euros bruts au titre du reliquat sur l'indemnité de préavis, 40,77 euros bruts au titre des congés payés afférents, 190,52 euros nets au titre du reliquat sur l'indemnité de licenciement, 920,42 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 792,04 euros brut au titre des congés payés y afférents, 3 484,98 euros nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brusque et vexatoire ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 1235-1 du code du travail dispose que le juge doit apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que la faute grave est celle qui non seulement empêche la poursuite de la relation contractuelle mais rend également impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la période de préavis de par la perturbation importante que son maintien en activité apporte au fonctionnement de l'entreprise ; que dans la lettre de licenciement, la société reproche à M. F... des absences injustifiées, des versements d'acomptes de salaire les 11 décembre 2012 et 4 janvier 2013, une utilisation à des fins personnelles d'un bien de la société (port d'une montre de marque), le non-respect de directives et des négligences dans ses fonctions, une négligence dans l'application des protocoles de sécurité du coffre du magasin, et enfin le non-respect d'un engagement pris envers son responsable ; Sur les absences injustifiées ; que la société expose que M. F... se serait absenté de son travail les 20, 21, 22 novembre et 4, 5 et 11 décembre 2012 sans le signaler à la société, de sorte que ces absences n'ont pas été décomptées de son salaire ; qu'il aurait reconnu ses faits lors de l'entretien préalable ; que M. F... conteste avoir reconnu ces faits, produisant une attestation de M. U..., salarié l'ayant assisté ; que, comme l'a valablement estimé le conseil, le témoignage de M. U... doit être écarté, vu son changement d'attitude au sujet de ce qui a été réellement dit par M. F... lors de l'entretien préalable ; que l'attestation de M. P..., produite par la société, est imprécise sur les heures et les jours où M. F... prenait ses cours de conduite, ce qui ne permet pas d'établir que ce dernier s'absentait de son lieu de travail hors de ses temps de pause ; que les motifs du conseil - qui a confronté l'absence de toute pièce probante produite par la société aux nombreuses pièces produites par M. F... qui établissent la réalité de son travail les jours de ses prétendues absences - seront adoptés par la cour, qui ne retiendra pas ce grief ; Sur les versements d'acomptes de 1 000 puis 400 euros les 12 décembre 2012 et 4 janvier 2013 sans l'accord de sa hiérarchie ; que la société reproche à M. F... de s'être octroyé des acomptes sur salaire, et d'en avoir également octroyé à des salariés, sans l'accord préalable de la société ; qu'elle indique avoir notifié le 5 novembre 2012 à M. F... un avertissement, l'informant de la procédure à respecter en matière d'acompte sur salaire ; que la société n'établit pas avoir envoyé cet avertissement par lettre recommandée, se contentant de produire une copie de cette lettre ; qu'elle ne produit pas non plus de note de service ou un règlement intérieur qui comporterait la mention de la procédure à respecter par un directeur de magasin, qui dispose d'une certaine autonomie, en matière d'acompte sur salaire ; que si M. F... pouvait en 2009, alors seulement acheteur/vendeur non cadre, être obligé de demander l'autorisation préalable de la direction pour obtenir un acompte, sa situation avait évolué depuis, puisqu'il était devenu directeur du magasin ; que faute pour la société d'avoir, à l'égard de M. F..., clarifié par écrit ses directives en matière d'acompte sur salaire, elle ne peut lui reprocher de s'être accordé des acomptes par chèques (donc traçables), dont elle était informée a posteriori afin qu'ils soient déduits de son salaire ; que ce grief sera donc écarté ; Sur l'utilisation à des fins personnelles d'un bien de la société ; que la société reproche à M. F... d'avoir emprunté et porté dans le magasin une montre de marque d'une valeur de 135 euros venant du stock du magasin sans l'avoir payée, ce qui constitue un mauvais exemple pour les salariés placés sous sa responsabilité de directeur ; que M. F... conteste ce fait, notamment qu'il aurait porté cette montre pendant l'entretien préalable ; que, dans le compte-rendu de cet entretien (dirigé par M. X...) que M. F... a rédigé (pièce 115), il indique : « Je n'ai jamais caché porter cette montre en magasin, le jour de l'inventaire c'est toi (en parlant à M. X...) qui a validé la présence de la montre en stock sachant qu'elle était à mon poignet » ; que par cet aveu M. F... établit lui-même qu'il empruntait régulièrement cette montre quand il se trouvait dans le magasin, ce qui ne constitue pas un bon exemple pour ses subordonnés, faute d'accord de la société sur ce genre de pratiques ; que toutefois, ce fait n'est pas suffisamment sérieux pour justifier un licenciement, mais pouvait donner lieu à un avertissement ; Sur le non-respect de directives ; sur le port de l'uniforme : que la société reproche à M. F... l'absence de port de son uniforme obligatoire en magasin ; que contestant ce grief, M. F... fait valoir que la société ne précise pas la date de ce fait ; que, dans le compte-rendu de l'entretien préalable susvisé (pièce 115), la société lui reproche le non port de son uniforme le 27 janvier 2013 et M. F... lui répond : « Effectivement j'ai reçu un avertissement au mois d'octobre mais je n'ai pas souvenir de ne pas avoir mis ma tenue le 27 » ; que la société ne produit aucune pièce établissant ce manquement de M. F... le 27 janvier 2013, de sorte que ce grief ne peut être retenu ; - sur le protocole de sécurité du coffre du magasin : que la société reproche à M. F... d'avoir laissé en janvier 2013 les clés du coffre en évidence sur le bureau et ce malgré plusieurs rappels à l'ordre lui demandant de conserver les clés avec lui en permanence ; qu'il est admis que ce fait n'a eu aucune conséquence pour la société ; que M. F... conteste avoir été négligent et soutient que la société n'en rapporte pas la preuve ; que sur ce point le compte-rendu de l'entretien préalable rédigé par la société et celui rédigé par M. F... diffèrent complètement ; que dans le premier, ce dernier reconnaît avoir donné la clé à un collègue, M. A... (responsable sécurité des magasins) pour qu'il contrôle le coffre, et dans le second compte-rendu il est indiqué qu'il reconnaît avoir laissé la clé sur le coffre le 2 janvier 2013 ; que vu ses divergences, et l'impossibilité de retenir le témoignage de M. U... qui a assisté à l'entretien préalable, la cour ne retiendra pas ce grief ; Sur le non-respect d'un engagement pris envers son responsable ; qu'il n'est pas contesté que M. F... s'était engagé le 19 janvier, à la demande de son supérieur hiérarchique, à remplacer pour une semaine à partir du lundi 21 janvier 2013 le directeur d'un autre magasin à 40 km de chez lui, il l'a prévenu la veille qu'il ne pourrait honorer cet engagement en raison des intempéries (chutes de neige) et du fait qu'il venait d'avoir son permis de conduire ; que néanmoins, il ressort des textos échangés entre M. F... et M. X... le 20 janvier à 18h51 que M. F... lui proposait de faire un remplacement sur d'autres magasins plus proches si nécessaire ; qu'en réponse, alors que M. F... lui confirmait ne pouvoir faire ce remplacement à Claye Souilly, M. X... lui aurait alors téléphoné à 19h pour lui faire comprendre qu'en rétorsion il lançait la procédure de licenciement en disant : « Mais tu n'as rien compris, c'est fini pour foi à Herblay. Tu as fait ton temps, maintenant c'est V..., Ne viens pas au magasin lundi, tu ne travailles plus à Herblay. Je lance la procédure » ; qu'il s'agit certes d'une retranscription faite par M, F..., mais elle correspond bien à la réalité car le 24 janvier 2013, alors que la société n'avait pas prononcé sa mise à pied, il était refoulé du magasin d'Herblay par le responsable de la sécurité qui lui disait qu'il ne travaillait plus dans le magasin, ce qu'attestent deux témoins ; que dans un courriel du 25 janvier 2013, M. X... indiquait à M. F... qu'il était prévu que ce dernier quitte le magasin d'Herblay et travaille au magasin de Garges-les-Gonesses, après la semaine de remplacement au magasin de Claye Souilly ; que la procédure de licenciement était lancée le 31 janvier ; que l'ensemble de ces éléments et leur chronologie font ressortir à tout le moins un manque évident de cadrage juridique de la situation de M. F... à partir du 21 janvier 2013, aucun écrit de la société ne lui annonçant par avance dans un délai raisonnable sa mutation dans un autre magasin, faisant apparaître que ce changement brusque de poste pourrait constituer une sanction suite à son refus d'effectuer le remplacement ; que par ailleurs, comme le conseil l'a jugé, M. F... n'avait pas reçu d'ordre de mission formalisé au sujet de ce remplacement, l'ayant dans un premier temps accepté puis décliné pour des raisons parfaitement valables ; que ce refus ne peut donc être considéré comme une insubordination, de sorte que ce grief n'est pas établi ; qu'au vu du rejet de tous les griefs, un seul (l'emprunt de la montre) étant établi mais pas suffisamment sérieux, la cour confirme le conseil, jugeant que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, la cour confirme aussi les condamnations prononcées par le conseil au titre de l'indemnité de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en allouant à M. F... la somme de 27 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le conseil a pris en compte d'une part ses difficultés pour retrouver un emploi et d'autre part les circonstances vexatoires de son licenciement (l'ensemble des salariés ayant assisté au retrait des clés du magasin) engendrant une atteinte à sa probité au-delà du préjudice moral subi et du choc émotionnel qui a entraîné un arrêt maladie d'environ un mois ; qu'en conséquence, le jugement sera confirmé quant à la somme globale allouée, mais distinguera les préjudices, contrairement au conseil : - 25 000 euros seront alloués à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros seront alloués à titre de dommages et intérêts pour le préjudice découlant du licenciement brusque et vexatoire ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse ; que la loi a confié au juge le soin d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; que s'il appartient au juge de qualifier les faits, il se doit de se placer à la date du licenciement, la lettre de licenciement fixant les limites du litige ; que M. F... a été licencié le 20 février 2013 pour faute grave et aux motifs « d'absences injustifiées... de versements d'acomptes sans accord préalable de la direction... de négligences dans la gestion des stocks ... et non-respect des directives et négligences dans ses fonctions ... » ; que pour que des faits soient qualifiés de fautifs, il faut qu'ils soient concrets c'est-à-dire qu'ils reposent sur des éléments objectifs matériellement vérifiables et qu'ils constituent une violation des obligations contractuelles mises à la charge du salarié ; qu'il appartient à la société qui argue de l'existence de faits fautifs d'en apporter la preuve ; Sur les absences injustifiées : que la société reproche au demandeur ses absences de l'entreprise aux dates des 20, 21 et novembre 2012 et des 4, 5 et 11 décembre 2012 ; que toutefois la société ne peut justifier de ce grief qui repose exclusivement sur des témoignages dont l'un est sujet à caution (M. U...) compte-tenu du caractère contradictoire de ses affirmations, témoignant une fois « à décharge » et une fois « à charge » à l'encontre du demandeur ; qu'un tel comportement, même non sanctionné par la justice pénale, ne peut permettre au juge du fond de se forger une conviction et rend en tout état de cause les propos rapportés par celui qui témoigne suspects, qui plus est lorsque le témoin revient sur ces premiers constats fort longtemps après ; que la société tente aussi et sans preuve de faire le lien entre les heures de conduite automobile passées par le demandeur et ses absences, alors qu'aucune concordance de date n'est démontrée ; que la société tente d'insérer le doute pour justifier ce grief au lieu d'apporter des éléments factuels précis et non contestables ; que M. F... apporte, lui, des éléments de fait pour justifier de sa présence comme les plannings, les relevés d'activités, des captures d'écran, courriels... qui, sans constituer une preuve formelle, n'en sont pas moins des éléments factuels dont il appartient à l'entreprise de démontrer l'absence de pertinence au regard du grief soulevé ; que la société ne répond pas à ses pièces, se contentant d'affirmer qu'il s'agit de preuves indirectes, non probantes, établies par le demandeur lui-même pour les besoins de la cause ; que ces affirmations ne sont nullement étayées et là encore tendent à orienter la conviction du conseil sur une ambiance et non des faits ; que la société ne peut par ailleurs arguer que le demandeur avait une autonomie dans la gestion de son temps de travail du fait de sa fonction de directeur de magasin, et ce pour contester le chef de demande portant sur le paiement d'heures supplémentaires et contester ici la réalité pratique de cette autonomie ; qu'elle ne démontre nullement que ces absences, dans l'hypothèse où elles seraient effectives, ce que le demandeur conteste, aient eu des conséquences sur le fonctionnement du magasin ces jours-là ; qu'en toute hypothèse, le doute profite au salarié ; que pour ces raisons, le conseil considère ce grief comme non établi ; Sur les acomptes versées sans accord de la direction : que la société reproche au demandeur de s'être versé plusieurs acomptes en utilisant le chéquier du magasin et ce sans accord préalable de la direction ; qu'il entre effectivement dans le rôle et le pouvoir de direction de l'entreprise de limiter ce type de pratique et qu'au regard de la fonction même du demandeur, il aurait été de bonne gestion et afin d'éviter toute mauvaise interprétation, qu'il fasse valider ses acomptes personnels ; que le grief ne porte nullement sur un détournement d'argent, les acomptes ayant bien été repris en paie, ce que personne ne conteste, mais sur le non-respect d'une procédure interne pourtant rappelée dans un avertissement adressé au demandeur le 5 novembre 2012 ; que toutefois la société est dans l'incapacité de produire la procédure dont elle entend se prévaloir ni l'avertissement qu'elle aurait notifié à son salarié ; que la société fait état de deux avertissements remis au demandeur, l'un en date du 5 novembre 2012 et un second en date du 14 janvier 2013 mais sans qu'elle puisse en apporter la moindre preuve ; que l'existence de l'avertissement de novembre aurait été confirmée par le demandeur lui-même, lors de l'entretien préalable et tel que rapporté par M. U... ; que le conseil a déjà pris position sur la valeur probante de ce document et qu'il n'y a donc pas lieu d'y revenir ; qu'il est à tout le moins surprenant qu'un tel écrit ne puisse être produit aux débats, la disparition du second avertissement jetant encore plus de suspicion sur cette affaire et l'attitude de la société à l'égard de son salarié ; qu'en conséquence, ce second grief est également rejeté car non prouvé ; Sur l'utilisation à des fins personnelles d'un bien appartenant à la société : que la société fait grief à M. F... d'avoir constaté lors de l'inventaire du 9 janvier 2013 qu'il manquait une montre de marque Armani, le demandeur ayant reconnu l'avoir prise sans l'acheter courant 2012, montre qu'il portait au poignet lors de l'entretien préalable ; qu'il n'est en aucun cas fait grief au salarié d'avoir dérobé un bien mais de l'avoir utilisé à des fins personnelles et donc de ce fait d'avoir abusé de ses fonctions de directeur de magasin et ce en violation des règles de fonctionnement et de crédibilité du magasin ; que toutefois la société n'apporte aucune preuve factuelle de l'existence d'un tel règlement intérieur, même si ces règles peuvent se concevoir et auraient dû être respectées par M. F... tenu d'un devoir d'exemplarité en sa qualité de directeur ; qu'elle n'apporte pas plus la preuve de lui avoir fait un rappel à l'ordre contrairement à ce qu'elle écrit dans la lettre de rupture ; qu'elle ne justifie pas plus de l'existence d'un écart dans l'inventaire dont elle fait pourtant état dans la même lettre, laissant à tout le moins penser qu'il y aurait eu vol alors que ce n'est pas le grief reproché ; que la société ne produit pas cet état d'inventaire, qui aurait dû, en sus, être contradictoire avec le directeur du magasin, ce qui aurait permis d'enlever toute ambiguïté sur la réalité des faits ; que si M. F... ne conteste pas avoir porté cette montre, il conteste l'avoir fait au détriment de la société, et ne l'avoir essayée qu'en vue d'un achat projeté, et alors qu'il avait déjà procédé à d'autres achats sans que la société n'y trouve à redire ; qu'enfin que les témoignages sont sur ce grief également fort contradictoires en ce qui concerne le fait que le demandeur aurait porté la montre lors de l'entretien ; que la société affirme et indique d'ailleurs clairement dans la lettre de licenciement que M. F... portait la montre lors de l'entretien préalable, ce que le demandeur conteste ; que si tel avait été le cas, il est pour le moins surprenant que la société n'ait pas exigé de la reprendre, sur le champ, et contre décharge, ce qui là encore aurait mis fin à toutes discussions sur la réalité de ce fait ; qu'enfin que la société par ses écrits et ses allusions tente de laisser penser à travers un seul dossier (la montre) que le demandeur aurait eu un comportement contraire à ses obligations en tirant systématiquement profit de son statut, et ce alors qu'elle est dans l'incapacité d'apporter d'autres éléments de fait pouvant corroborer cette version ; qu'en conséquence, ce grief n'est pas plus démontré que les deux précédents, et le conseil ne saurait le retenir comme probant ; Sur le nonrespect des directives et des négligences dans les fonctions : que la société reproche à M. F... de s'être présenté à plusieurs reprises au magasin sans sa tenue vestimentaire aux couleurs du réseau alors que c'est obligatoire pour tous les salariés ; que la société affirme avoir rappelé le demandeur à ses obligations notamment dans l'avertissement du 5 novembre 2012 ; que toutefois, et comme cela a été indiqué ciavant, la société ne peut apporter la moindre preuve de l'existence de cet avertissement ; que la lettre de rupture ne fait état d'aucune date précise qui aurait permis au juge du fond d'assurer son contrôle et en particulier de vérifier si des faits nouveaux s'étaient produits après ce soi-disant rappel à l'ordre ; qu'enfin que la société ne produit aux débats aucun règlement intérieur, aucune note d'instruction pouvant confirmer cette obligation dont elle fait pourtant ici état pour infliger une sanction élevée à son collaborateur ; qu'en conséquence, ce grief ne peut être retenu ; Sur le non-respect d'un engagement pris envers son responsable : qu'il est reproché à M. F... de n'avoir prévenu son responsable que la veille de son impossibilité d'assurer un remplacement qu'il avait pourtant accepté ; qu'il n'était pas dans les attributions du demandeur d'assurer un remplacement dans un autre magasin alors qu'il était encore en fonction ; que cette sollicitation est tout de même surprenante sauf à donner corps à l'argumentaire du demandeur tendant à établir que la société avait décidé de le licencier bien avant la date à laquelle elle a initié la procédure ; que la société avait accordé un congé à M. F... pour cette période, ce qu'elle ne pouvait ignorer ; qu'enfin que le demandeur, qui n'était tenu à rien sur ce point, qui n'avait reçu aucun ordre de mission précis et formalisé, ni explication claire sur cette mission et le caractère de cette dernière, a pourtant informé son hiérarchique de l'impossibilité dans laquelle il se trouvait de se rendre sur site, et ce compte-tenu de conditions climatiques non contestées par ailleurs ; que dans ces conditions, il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir pu tenir un engagement qui, s'il l'avait fait, n'entrait pas dans ses attributions et son contrat de travail, mais, et comme indiqué par la société elle-même, n'était de fait qu'un service rendu à un de ses responsables ; qu'il est particulièrement déplaisant de voir alors ce point mis en avant pour justifier une faute à l'appui d'un licenciement ; Sur la négligence dans l'application des procédures et des protocoles de sécurité du coffre du magasin : que la société reproche à M. F... d'avoir laissé les clés du coffre en évidence sur son bureau et ce malgré plusieurs rappels à l'ordre ; qu'il lui avait été demandé de conserver en permanence les clés et de ne jamais laisser traîner quoi que ce soit en évidence sur son bureau ; que le demandeur n'a pourtant pas respecté ces consignes, laissant les clés et un sachet d'or sur son bureau courant janvier 2013 ; que cependant que la société n'apporte aucune date précise sur la réalité de ces faits ; qu'elle ne justifie pas plus des rappels à l'ordre dont elle fait état ; que ce grief ne repose en fait que sur les aveux du demandeur, confirmés par l'attestation de M. U... dont la véracité des propos est sujette à caution ; qu'en conséquence, ce grief n'est pas plus démontré que les précédents ; que les faits tels que rapportés et démontrés donnent corps au licenciement de fait, thèse soutenue par M. F... ; qu'en effet que le remplacement dans un magasin ne se comprend pas au regard de la fonction de directeur qu'il occupait à ce moment-là et pour laquelle il n'avait pas été déchargé ; que malgré les faits qualifiés de graves par la société, cette dernière n'a pas cru bon d'engager sans délai la procédure de licenciement (inventaire du 9 janvier, une montre ne figure pas, convocation adressée le 29 janvier), ni de mettre à pied à titre conservatoire son salarié ; qu'elle lui a pourtant interdit de se rendre sur son lieu de travail, lui ordonnant via le responsable de sécurité de rendre les clés, et le mettant donc dans un statut particulier, puisqu'il n'était pas mis à pied, ni déchargé officiellement de ses fonctions, ni mis en disponibilité ; que ce n'est que quelques jours après qu'il recevait sa convocation à entretien préalable, la société justifiant son attitude par le fait qu'elle « envisageait sérieusement d'engager à son égard une procédure de licenciement » ; que ce timing est pour le moins surprenant au regard des faits reprochés et de la qualification qui lui sera donnée ; que même si la loi ne fixe aucune règle en la matière, que la société prendra tout de même un mois pour notifier la rupture ; qu'enfin que la transcription des sms entre le demandeur et M. X..., même si elle ne peut constituer une preuve irréfragable de ce que la société avait en tête concernant son collaborateur, prise en sus des autres éléments, lui donne une réalité ou à tout le moins un début de réalité ; qu'en conséquence et pour toutes ces raisons et motifs, le conseil dit que le licenciement de M. F... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et donc a fortiori que les faits reprochés ne peuvent être constitutifs d'une faute grave ; que la société ne conteste pas ce chef de demande qu'elle a d'ailleurs régularisé ; que de ce fait, le salaire de référence sur lequel sont calculées les indemnités de licenciement et de préavis doit prendre en compte cet ajustement ; que le rappel de salaire payé (799,71 euros brut) porte le salaire de référence à la somme brute de 2 776 euros ; qu'en conséquence, le conseil fait droit à la demande et condamne la société à payer à M. F... les sommes de 190,52 euros net au titre du rappel d'indemnité de licenciement, 407,76 euros brut au titre du rappel sur l'indemnité de préavis, 40,77 euros brut au titre des congés payés afférents ; Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse : que le Conseil a rejeté le caractère de faute grave et jugé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le demandeur retrouve son droit à « ensemble des éléments composant son solde de tout compte et dont il a été injustement privé » ; que le conseil dit donc bien fondées ces demandes de M. F... et condamne la société Busy Bee à lui payer les sommes de 3 484,98 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 7 920,42 euros brut à titre d'indemnité de préavis, 792,04 euros brut au titre des congés payés y afférents ; que Monsieur F... réclame le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il réclame également des dommages et intérêts distincts et complémentaires pour réparer les conséquences d'une brusque rupture, par ailleurs vexatoire ; qu'il justifie ces demandes en arguant qu'il est toujours au chômage, que son projet de création d'entreprise n'a pu aboutir et que sa réputation et son honneur ont été particulièrement mis en cause par son licenciement et les accusations portées à son encontre ; qu'il a tout de même été décrit dans la lettre de licenciement comme un voleur de montre et une personne ne respectant nullement ses engagements, sans aucun sens des responsabilités ; qu'au vu d'un tel curriculum, les chances d'un nouvel emploi dans son domaine de compétence sont pour le moins rendues fort difficiles ; que le demandeur a une ancienneté au sein de l'entreprise de presque 7 ans et que la société compte plus de 10 salariés, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail fixant le minimum des dommages et intérêts à 6 mois de salaire de référence, soit au cas d'espèce la somme de 16 656 euros net ; que toutefois le demandeur a droit à la réparation intégrale de son préjudice dont il doit établir la réalité ; qu'il y a lieu de reconnaître que les circonstances de l'espèce ont effectivement pu entraver les recherches d'emploi de M. F..., sa probité étant effectivement, et à travers les différents griefs repris dans la lettre de licenciement, clairement mise en cause ; ALORS QUE, d'une part, s'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié (arrêt p.7), la société Busy Bee reprochait à M. F... de s'être plusieurs fois distribué des acomptes sans respecter la procédure qui nécessitait d'informer préalablement la direction et d'obtenir son aval ; qu'en décidant que faute pour la société d'avoir, à l'égard de M. F..., clarifié par écrit ses directives en matière d'acompte sur salaire, elle ne pouvait pas lui reprocher de s'être accordé des acomptes par chèques cependant que l'employeur versait aux débats l'avertissement qui avait été remis en main propre au salarié le 5 novembre 2012, à la suite d'un entretien s'étant déroulé le 29 octobre précédent (Prod.1), lors duquel il lui avait été rappelé que « les demandes d'acompte de tous les collaborateurs devaient faire l'objet d'une demande préalable et d'un accord de la direction », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles au regard l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ; ALORS QUE, d'autre part, l'avertissement est une sanction disciplinaire et qu'en application de l' article L. 1332-1 du code du travail, le salarié doit être informé par écrit des griefs retenus contre lui ; que la sanction doit être notifiée par écrit et motivée ; que la notification doit se faire par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge ; qu'en énonçant, pour dire que l'employeur ne rapportait pas la preuve qu'il avait informé le salarié des procédures d'octroi des acomptes au sein de l'entreprise, qu'il n'établissait pas avoir adressé l'avertissement du 5 novembre 2012 par lettre recommandée quand il résultait de la lettre produite par l'employeur qu'elle avait été remise en main propre et que le salarié ne niait pas avoir reçu un avertissement à la date indiquée, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail et les articles L. 1332-1 et R. 1332-2 du même code.