Cour d'appel, 07 novembre 2023. 23/00545

SARL MPM CONSTRUCTEUR C/ SA AXA FRANCE IARD SARL DEVELOPPEMENT FONCIER IMMOBILIER MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES SA MMA IARD SA MAAF ASSURANCES SAS OLIVEIRA SARL CMTP EURL LUSO CONSTRUCTIONS SA GAN ASSURANCES SA ALLIANZ IARD SARL MACON FACADE SAS GRUEL-MENEVAUT SARL VIRIEUX EURL CR ELEC EURL ZINGUERIE COULEUR ALU Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 1ère Chambre Civile ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2023 N° RG 23/00545 - N° Portalis DBVF-V-B7H-GFP7 MINUTE N° Décision déférée à la Cour : jugement du 17 avril 2023, rendu par le tribunal de commerce de Mâcon - RG : 2023OP77 APPELANTE : SARL MPM CONSTRUCTEUR, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège : [Adresse 22] [Localité 18] assistée de Me Claude DE VILLARD, membre de la SELAS PERSEA, avocat au barreau de LYON, plaidant, et représentée par Me Georges BUISSON, membre de la SELARL CABINET COTESSAT-BUISSON, avocat au barreau de MACON INTIMÉES : SA AXA FRANCE IARD, (assureur décennal de la SAS OLIVEIRA) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège : [Adresse 11] [Localité 28] assistée de Me Pascal VERNAY-AUMEUNIER, membre de la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES, plaidant, et représentée par Me Alexis TUPINIER, avocat au barreau de DIJON, postulant, vestiaire : 101 SARL DEVELOPPEMENT FONCIER IMMOBILIER, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège : [Adresse 12] [Localité 14] assistée de Me Jean-Vianney GUIGUE, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE, plaidant, et représentée par Me Clémence MATHIEU,avocat au barreau de DIJON, postulant, tous deux membres de la SELAS ADIDA & ASSOCIES, vestiaire : 38 MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège : [Adresse 7] [Localité 19] SA MMA IARD, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège : [Adresse 7] [Localité 19] SA MAAF ASSURANCES, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège : Chaban [Localité 23] représentées par Me Myriam KORT CHERIF, membre de la SELARL BLKS & CUINAT AVOCATS ET ASSOCIES, avocat au barreau de MACON SAS OLIVEIRA [Adresse 13] [Localité 16] SARL CMTP [Adresse 5] [Localité 2] EURL LUSO CONSTRUCTIONS [Adresse 21] [Localité 17] SA GAN ASSURANCES [Adresse 24] [Localité 20] SA ALLIANZ IARD [Adresse 29] [Adresse 29] [Localité 27] SARL MACON FACADE [Adresse 10] [Localité 18] SAS GRUEL-MENEVAUT [Adresse 6] [Localité 4] SARL VIRIEUX [Adresse 26] [Localité 3] EURL CR ELEC [Adresse 25] [Localité 15] EURL ZINGUERIE COULEUR ALU [Adresse 8] [Localité 1] non représentés COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 septembre 2023 en audience publique devant la cour composée de : Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de Chambre, Sophie BAILLY, Conseiller, Leslie CHARBONNIER, Conseiller, qui en ont délibéré. Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 07 Novembre 2023, ARRÊT : rendu par défaut, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de Chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ***** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Selon contrat du 24 juillet 2019, la SARL Defi a confié à la SARL MPM Constructeur, assurée au titre de la garantie décennale, auprès des MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, la construction d'une maison individuelle au [Adresse 9] à [Localité 18]. La réception a eu lieu le 6 décembre 2021. Dans le procès-verbal de réception, et dans une lettre recommandée du 11 décembre 2021, la société Defi a dénoncé diverses réserves. Par acte du 14 avril 2022, elle a fait assigner la société MPM Constructeur en référé sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, aux fins d'organisation d'une expertise judiciaire. La société MPM Constructeur a appelé en la cause : - son assureur, les MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, - les entreprises suivantes et leurs assurances : l'EURL Luso Constructions ayant réalisé le gros-oeuvre, en liquidation judiciaire, la SCP BTSG ayant été désignée aux fonctions de liquidateur judiciaire, et la MAAF Assurances, la SARL CMTP, ayant réalisé les terrassements et VRD et les MMA Iard et MMA Iard Assurances mutuelles, la SAS Oliveira ayant exécuté le lot charpente - couverture et AXA France Iard, l'EURL Zinguerie Couleur Alu ayant réalisé la zinguerie et Gan Assurances, la SARL Virieux ayant exécuté le lot menuiseries extérieures et Allianz Iard, la SARL Maçon Façade ayant réalisé les enduits de façades et la MAAF Assurances, l'EURL CR Elec ayant exécuté le lot électricité et la MAAF Assurances, la SAS Gruel - Menevaut ayant exécuté le lot chauffage - plomberie et AXA France Iard. Par ordonnance du 9 septembre 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Mâcon a ordonné une expertise, la mission de l'expert étant notamment la suivante : - se rendre sur les lieux litigieux en présence de l'ensemble des parties, de leurs assureurs et de leurs conseils, dûment convoqués ; y faire toutes constatations utiles sur l'existence des désordres allégués dans l'assignation et les dommages en résultant, - visiter les lieux et les décrire en indiquant la nature des désordres, en produisant dans toute la mesure du possible des photographies, réaliser les sondages ou faire réaliser ceux-ci, y compris destructifs, pour permettre d'en certifier la cause, - indiquer si ces désordres rendent l'ouvrage impropre à sa destination ou en affectent la solidité, - rechercher et indiquer si ces désordres proviennent d'un vice de matériaux, d'une malfaçon dans leur mise en oeuvre, d'un non-respect des règles de l'art, ou toute autre cause comme vice de construction, - fournir tous les éléments techniques et de faits susceptibles de permettre au tribunal de déterminer à qui en incombe la responsabilité, et donner éventuellement son avis technique sur la solidarité ou les proportions de partage de responsabilité entre les différents intervenants à la construction, - décrire les travaux nécessaires pour remédier aux éventuels désordres, en évaluer le coût après avoir le cas échéant, examiné et discuté les devis présentés par les parties dans le délai qui leur aura été imparti, préciser la durée des travaux préconisés, - décrire et chiffrer les préjudices subis par Defi : financier, moral, de jouissance et de retard de livraison, - plus généralement fournir tous les éléments techniques ou de faits de nature à permettre à la juridiction compétente de déterminer les responsabilités éventuellement encourues et évaluer s'il y a lieu les préjudices éventuellement subis par le demandeur, - chiffrer tous les éléments permettant d'établir un compte entre les parties. Par ordonnance du 28 septembre 2022, M. [W] [D] initialement désigné a été remplacé par M. [V] [J]. La première réunion d'expertise a eu lieu le 17 janvier 2023. Par requête du 17 février 2023, la société MPM Constructeur a demandé la récusation de l'expert sur le fondement de l'article 234 du code de procédure civile. Par ordonnance du 17 avril 2023, le juge du tribunal de commerce de Mâcon chargé du contrôle des expertises a rejeté la requête de la société MPM Constructeur et dit qu'elle supportera les dépens. La société MPM Constructeur a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 2 mai 2023. Par ordonnance du 9 juin 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Mâcon a étendu la mission de l'expert en le chargeant : - d'une part d'inclure les points de désordres relevés lors de la première réunion d'expertise du 17 janvier 2023, dans les réunions d'expertise suivantes, ainsi que dans ses rapports, préliminaire et final, - d'autre part d'une étude des dates d'application des textes législatifs sur le retrait gonflement des argiles et de leurs décrets d'application, au regard des dates du permis de construire de la maison et de l'ouverture du chantier, et des obligations et/ou malfaçons pouvant être prises en compte du fait de ces différentes dates. Par ordonnance du 8 août 2023, le juge du tribunal de commerce de Mâcon chargé du contrôle des expertises a : - débouté la société MPM Constructeur de sa demande de suspension des investigations de l'expert, - enjoint aux parties de se rendre à la réunion du 6 septembre 2023. Aux termes du dispositif de ses conclusions n°3 notifiées le 11 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien de ses prétentions, la société MPM Constructeur demande à la cour au visa des articles 234, 235 alinéa 2, 237, 238, 244, 341, 564 et 565 du code de procédure civile, de : - infirmer l'ordonnance dont appel, Statuant à nouveau - à titre principal, prononcer la récusation de M. [J], - à titre subsidiaire, prononcer son remplacement, - en tout état de cause, débouter la société Defi de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, la condamner aux dépens et à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes du dispositif de ses conclusions n°2 notifiées le 7 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien de ses prétentions, la société Defi demande à la cour, au visa des articles 234 à 237 et 341 du code de procédure civile et de l'article L. 111-6 du code de l'organisation judiciaire, de : - juger l'appel de la société MPM Constructeur mal fondé et l'en débouter, - confirmer l'ordonnance dont appel, - débouter la société MPM Constructeur de sa demande de récusation d'expert, - juger irrecevable comme nouvelle la demande subsidiaire en remplacement de l'expert ; à tout le moins la juger mal fondée et débouter la société MPM Constructeur de sa demande de remplacement de l'expert, - ajoutant, condamner la société MPM Constructeur : aux dépens en réservant à la Selas Adida et associés le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile, à payer à la société Defi la somme de 5 000 euros en titre des frais irrépétibles. Aux termes du dispositif de leurs conclusions respectives notifiées le 17 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien de ses prétentions, la Maaf, en sa qualité d'assureur des sociétés Luso Constructions, Maçon Façade et CR Elec, d'une part, et les MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur qualité d'assureur des sociétés MPM Constructeur et CMTP, d'autre part, demandent à la cour, au visa des articles 234, 235 alinéa 2, 237, 238, 244, 341, 564 et 565 du code de procédure civile, de : - statuer ce que de droit sur les demandes présentées par la société MPM, - condamner la société Defi aux dépens. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées le 3 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien de ses prétentions, la société Axa France Iard en sa qualité d'assureur de la société Oliveira, demande à la cour de : - à titre principal, juger qu'elle est étrangère au débat dont la cour est saisie, - à titre subsidiaire, lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à droit sur le bien-fondé de l'appel interjeté par la société MPM Constructeur, - réserver les dépens. La société MPM Constructeur a signifié ' sa déclaration d'appel à la SCP BTSG en sa qualité de liquidateur de la société Luso Constructions par acte du 1er juin 2023 remis à une personne habilitée à le recevoir, ' sa déclaration d'appel et l'avis de fixation à bref délai du 19 juin 2023 à toutes les autres parties non constituées par actes des 26, 27 et 28 juin 2023, pour certains remis à des personnes habilitées et pour d'autres délivrés selon les modalités de l'article 656 du code de procédure civile, ' ses premières conclusions du 18 juillet 2023, à toutes les parties non constituées, à l'exception du Gan, par actes des 24, 25, 26, 28, 31 juillet et 4 et 18 août 2023. La clôture a été prononcée par ordonnance du 12 septembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la récusation de l'expert Aux termes de l'article 234 du code de procédure civile, les techniciens peuvent être récusés pour les mêmes causes que les juges. Ce texte renvoie via l'article 341 du code de procédure civile, aux dispositions de l'article L.111-6 du code de l'organisation judiciaire selon lesquelles, sous réserve de dispositions particulières à certaines juridictions, la récusation d'un juge peut être demandée : 1° Si lui-même ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation ; 2° Si lui-même ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l'une des parties ; 3° Si lui-même ou son conjoint est parent ou allié de l'une des parties ou de son conjoint jusqu'au quatrième degré inclusivement ; 4° S'il y a eu ou s'il y a procès entre lui ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ; 5° S'il a précédemment connu de l'affaire comme juge ou comme arbitre ou s'il a conseillé l'une des parties ; 6° Si le juge ou son conjoint est chargé d'administrer les biens de l'une des parties ; 7° S'il existe un lien de subordination entre le juge ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ; 8° S'il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge et l'une des parties ; 9° S'il existe un conflit d'intérêts, au sens de l'article 7-1 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature. En l'espèce, ainsi que l'a relevé le premier juge, la société MPM Constructeur n'allègue pas que l'expert dont elle demande la récusation se trouverait dans l'une des situations visées par les dispositions reproduites ci-dessus et n'invoque aucune disposition particulière. Il convient donc de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a débouté la société MPM Constructeur de sa demande de récusation de l'expert. Sur le remplacement de l'expert Cette demande est fondée sur l'alinéa 2 de l'article 235 du code de procédure civile selon lequel le juge peut, à la demande des parties ou d'office, remplacer le technicien qui manquerait à ses devoirs, après avoir provoqué ses explications. Elle n'avait pas été soumise au premier juge. Elle est donc nouvelle. Il s'agit toutefois d'une demande qui tend aux mêmes fins que la demande de récusation de l'expert, si bien que la fin de non-recevoir soulevée par la société Defi ne peut pas prospérer eu égard aux dispositions de l'article 565 du code de procédure civile. La société MPM Constructeur fait grief à l'expert d'avoir manqué à son devoir d'impartialité dès la première réunion d'expertise du 17 janvier 2023. Il lui est reproché d'avoir recherché lui-même d'autres désordres que ceux listés dans sa mission, notamment d'avoir voulu vérifier si les fondations étaient suffisamment profondes et d'avoir relevé quelques microfissures sur le seuil extérieur d'une porte-fenêtre, puis dans sa note du 18 janvier 2023, d'avoir suggéré à la société Defi de solliciter une extension de sa mission. Il lui est également reproché d'avoir demandé la communication du CCTP du lot charpente alors que la société Defi n'avait dénoncé aucun désordre affectant la charpente. La cour rappelle que c'est la société MPM Constructeur qui a pris l'initiative d'attraire dans la procédure de référé-expertise la société Oliveira ayant réalisé le lot charpente et son assureur, la société Axa France Iard, alors même qu'elle soutient qu'aucun désordre n'affecte les travaux réalisés par cette entreprise. En toute hypothèse, alors qu'il mène des opérations d'expertise au contradictoire notamment de la société Oliveira et de son assureur, le fait pour l'expert d'avoir sollicité les documents contractuels afférents au lot charpente réalisée par cette entreprise ne constitue nullement un manquement à son devoir d'impartialité. Si la mission confiée à l'expert par l'ordonnance du 9 septembre 2022 portait sur les désordres allégués dans l'assignation de la société Defi, force est de constater que sa mission a été étendue par l'ordonnance de référé du 9 juin 2023 dont la société MPM Constructeur n'a pas interjeté appel. Dans ces circonstances, il est certes regrettable que l'expert se soit comporté comme un auditeur en s'intéressant à tous les désordres affectant la maison litigieuse, alors que sa mission initiale ne portait que sur les désordres allégués dans l'assignation de la société Défi en référé-expertise. Cette attitude constitue un dépassement de mission ; elle est équivoque et il ne peut pas en être déduit une quelconque partialité de l'expert. Elle ne peut suffire à justifier le remplacement de l'expert surtout après l'ordonnance ayant étendu sa mission et alors que les conclusions de l'expert ne lient pas le juge. La société MPM Constructeur fait grief à l'expert d'avoir fait preuve de partialité en faveur de la société Defi lors de la réunion d'expertise du 6 septembre 2023, soit postérieurement à l'ordonnance du 9 juin 2023 ayant étendu sa mission notamment aux fondations des murs périphériques en partie courante et du mur pignon sud-est formant soubassement le long du talus de la voie ferrée. La société MPM Constructeur expose que préalablement à cette réunion, la société Defi avait creusé trois trous au droit des fondations, de manière non contradictoire et sans qu'aucune des parties n'en soit informée. Elle reproche à l'expert de s'être servi de ces trous pour effectuer des mesures de profondeur des fondations, mesures à l'issue desquelles aucune non-conformité n'a été retenue. Elle lui reproche encore d'avoir décidé de deux sondages supplémentaires, décision qui signe selon elle l'acharnement de l'expert à son égard. Si l'appelante écrit que l'expert 'avait l'air parfaitement informé de l'existence' des trois trous creusés par la société Defi, elle ne corrobore son impression par aucun élément objectif. Par ailleurs, le seul creusement de trous par la société Defi hors la présence des parties ne suffit pas à caractériser un manquement de l'expert au principe de la contradiction. La partialité que l'appelante dénonce est contredite par les constatations objectives de l'expert qui n'a relevé aucun désordre affectant les fondations. Il convient de rappeler que l'expert est maître des opérations techniques utiles à la réalisation de sa mission, qu'il doit remplir avec conscience. Le fait de procéder à de nombreuses investigations pour, le cas échéant, corroborer des conclusions qui ne sont pas défavorables à l'appelante, ne peut être regardée comme un manquement à son devoir d'impartialité. Il résulte de tout ce qui précède qu'il n'y a pas lieu au remplacement de l'expert. Conformément à l'article 696 du code de procédure civile, il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a mis les dépens à la charge de la société MPM Constructeur qui doit supporter la charge des dépens d'appel, le conseil de la société Defi pouvant les recouvrer ainsi que cela est prescrit par l'article 699 du même code. Les conditions d'application de l'article 700 du code de procédure civile sont réunies en faveur de la société Defi. Toutefois, dans les circonstances particulières de l'espèce, l'équité conduit la cour à ne pas faire droit à la demande qu'elle a présentée sur le fondement de ce texte. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance dont appel, Y ajoutant, Déclare recevable la demande de remplacement de l'expert présentée par la SARL MPM, Constructeur, sur le fondement de l'alinéa 2 de l'article 235 du code de procédure civile, La déboute de cette demande, Condamne la SARL MPM Constructeur aux dépens d'appel, la Selas Adida et associés étant autorisée à recouvrer directement à son encontre ceux dont elle a fait l'avance sans en avoir reçu provision, Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier, Le Président,