Cour d'appel, 19 janvier 2017. 16/04731

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 4IA 13e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 19 JANVIER 2017 R.G. N° 16/04731 AFFAIRE : [V] [X] ... C/ SELARL [D] mission conduite par Maître [V] [D], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société IMPRESSION ET SERVICES Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Juin 2016 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE N° chambre : N° Section : N° RG : 2014L01786 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : 19.01.2017 à : Me Emmanuel MOREAU, Me Marc MANDICAS, Me Eric REBOUL, TC PONTOISE, M.P Service Civil du Parquet. REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE DIX NEUF JANVIER DEUX MILLE DIX SEPT, La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [V] [X] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 1] Représenté(e) par Maître Emmanuel MOREAU de la SCP MOREAU E. & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C 147 et par Maître BONFILS, avocat plaidant au barreau de BEZIER Madame [A] [A] [Adresse 2] [Localité 1] Représenté(e) par Maître Marc MANDICAS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 231 et par Maître METRAL, avocat plaidant au barreau de LYON APPELANTS **************** SELARL [D] mission conduite par Maître [V] [D], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société IMPRESSION ET SERVICES [Adresse 3] [Localité 2] Représenté(e) par Maître Eric REBOUL de la SCP MARGUET-LE BRIZAULT-REBOUL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 726 INTIMEE **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 Novembre 2016, Madame Hélène GUILLOU, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de : Madame Aude RACHOU, Président, Madame Hélène GUILLOU, Conseiller, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Conseiller, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Monsieur Antoine DELPON La SA Groupe impression, société de holding ayant son siège social en Belgique, détient la SA imprimerie Hecht, qui détient elle-même la société Impression France. Cette société contrôlait trois filiales: Impression & services, Affiche européenne sérigraphie et Impression logistics. Les sociétés Impression France, Affiche européenne sérigraphie et Impression logistics ont été placées en redressement judiciaire. Le tribunal de commerce de Nanterre a autorisé la cession des actifs de ces trois sociétés en redressement au profit de Mme [A] et M. [X] qui se sont substitué la SARL Impression & services dont ils étaient devenus les actionnaires égalitaires et qui n'avait pas fait l'objet d'une procédure collective. La gérance de la société a été confiée à M. [X]. Le 14 mai 2009 puis le 20 juin 2011, la société Impression & services a fait appel à deux procédures de conciliation, maître [U] étant désigné à chaque fois en qualité de conciliateur. Sur requête du procureur de la République, par jugement du 5 septembre 2011, le tribunal de commerce de Pontoise a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société Impression & services, avec maintien de l'activité pour une durée de deux mois, et désigné maître [D] en qualité de liquidateur judiciaire. Cette décision a été confirmée par la cour d'appel de Versailles le 5 janvier 2012 et le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté. La date de cessation des paiements a été fixée le 5 mars 2010. Estimant que les opérations de la procédure collective avaient mis en évidence des fautes de gestion imputables à M. [X], dirigeant de droit, et Mme [A], dirigeante de fait, justifiant à leur encontre l'application d'une sanction pécuniaire et d'une sanction personnelle, maître [D] ès qualités a assigné M. [X] et Mme [A] devant le tribunal de commerce de Nanterre lequel, par jugement du 13 juin 2016, assorti de l'exécution provisoire, a : - constaté que l'insuffisance d'actif s'élevait à 6 458 414,78 euros, - déclaré Mme [A] gérante de fait de la société Impression & services, - dit que M [X] et Mme [A] ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société Impression & services, - débouté M. [X] et Mme [A] de leurs demandes, - prononcé à l'encontre de M. [X] et Mme [A] une faillite personnelle pour une durée de 5 ans. - condamné solidairement Mme [A] et M. [X] à payer à maître [D] ès qualités la somme de 300 000 euros au titre du comblement de l'insuffisance de l'actif résultant des opérations de la liquidation judiciaire de la société Impression & services, et la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [X] et Mme [A] ont interjeté appel de cette décision le 22 juin 2016. Dans ses dernières conclusions du 4 novembre 2016, M. [X] demande à la cour de : Avant dire droi t: - désigner un expert comptable, dans le cadre d'une mesure d'instruction et d'expertise, qui aura pour mission de déterminer exactement le passif exigible et l'actif réalisable de la SAS Impression & Services. et, en particulier, de déterminer sur les dettes sociales: -ce qui était dû aux salariés disposant de titres exécutoires, - ce qui a été effectivement saisi par les salariés avant le 5 septembre 2011 et - ce qui a été effectivement réglé aux salariés par la SELARL de Keating après le 5septembre 2011 sans tenir compte des saisies antérieures, à titre principal, - réformer en toutes ses dispositions la décision rendue le 13 juin 2016 par le tribunal de commerce de Pontoise, Et usant de son pouvoir d'évocation : - dire que M. [V] [X] n'a commis aucune des fautes qui lui sont reprochées et de nature à entraîner sa mise en cause, - dire n'y avoir lieu à mettre à la charge de M. [V] [X] tout ou partie de l'insuffisance d'actif à l'issue des opérations d'expertise et de la liquidation judiciaire de la société Impression & services, - dire n'y avoir lieu de prononcer à l'encontre M. [V] [X] une quelconque interdiction de gérer, - condamner la SELARL de Keating à payer à M. [V] [X] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions du 10 novembre 2016, Mme [A] demande à la cour d'appel de Versailles de : Vu l'absence de débat sur le rapport du juge-commissaire, - réformer le jugement du tribunal de commerce de Pontoise en toutes ses dispositions, - dire que Mme [A] n'avait pas la qualité de gérante de fait, - dire que Mme [A] n'a commis aucune faute de nature à entraîner sa mise en cause, - débouter purement et simplement Me [D], ès qualités, de l'ensemble de ses demandes. Subsidiairement, - réduire le montant des sommes prononcées, - condamner la SARL de Keating à verser à Mme [A] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens Dans ses dernières conclusions signifiées le 4 novembre 2016, maître [D] ès qualités demande à la cour de : - déclarer M. [X] et Mme [A] mal fondés en leur appel et les en débouter, En conséquence, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Pontoise en date du 13 juin 2016, Y ajoutant, - condamner M. [X] et Mme [A] à payer chacun à la SELARL de Keating ès-qualités la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. Dans un avis du 2 août 2016, transmis aux parties via le RPVA, le ministère public conclut à la confirmation de la décision. Il soutient que la gérance de fait exercée par Mme [A] est caractérisée, qu'elle a notamment procédé à l'embauche de plusieurs salariés, négocié et conclu des contrats avec des prestataires de services en se présentant comme président directeur général, engagé financièrement la société Impression & services en signant un crédit-bail de 1 917 850 euros. Il soutient encore que les fautes reprochées, soit l'omission de déclarer l'état de cessation des paiements dans les délais légaux et l'utilisation de deniers à des fins personnelles, sont suffisamment établies et justifient les sanctions prononcées au regard de l'insuffisance d'actif qui s'élève à 6 458 414,78 euros. SUR CE: Sur l'insuffisance d'actif: Considérant que l'article L.651-2 du code de commerce dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie par les dirigeants ou par certains d'entre eux ayant contribué à cette faute de gestion ; Considérant que maître [D] fait état de plusieurs arrêts de la cour d'appel de Versailles tranchant les contestations élevées à l'occasion de la détermination du passif de la liquidation judiciaire et qui, rejetant certaines créances et en admettant d'autres, permet de fixer le passif admis à la somme de 8 828 496,84 euros ; qu'il ajoute que ce passif n'est pas définitif et peut s'accroître encore compte tenu des dernières contestations devant encore être tranchées qui portent sur un montant total de 834 632,36 euros ; que l'actif qui aurait pu être recouvré dans le cadre des procédures opposant la société Impression & services à la société Eden a finalement été rejeté et que les contestations sur les créances que la société détiendrait encore contre la société d'affacturage Eurofactor ne permettent pas de caractériser un actif recouvrable ; que la constitution de partie civile de la société Impression & services dans la procédure pénale suivie contre Mme [V], ancien liquidateur, a été déclarée irrecevable par une décision qui n'a pas été frappée d'appel ; Considérant que M. [X] conteste tant le passif que l'actif retenu par maître [D] et le tribunal de commerce ; qu'il rappelle la genèse des difficultés de la société Impression & services, soutient que sa gestion et celle de Mme [A] ne sont pas à l'origine de ces difficultés, que maître [D] a abandonné des contentieux qui auraient pu permettre de recouvrer de l'actif et a cédé à vil prix le fonds de commerce de la société Impression & services, alors que Mme [A] et lui-même ont au contraire, par leurs actions, permis de diviser par trois le passif initialement évalué à 19 000 000 euros ; qu'il expose que des litiges prud'homaux nés à la suite de licenciement réalisés par maître [R] ont abouti à de fortes condamnations pour un montant d'environ 200 000 euros ; que les licenciements de trois autres salariés, refusés par l'inspection du travail a conduit à leur réintégration ce qui a entraîné une charge supplémentaire de 700 000 euros et a provoqué la liquidation judiciaire de la société Impression & services ; qu'il aurait fallu vérifier la motivation de ces décisions ; que la SELARL [D] n'a pas procédé au décompte des sommes saisies par les salariés en exécution de ces décisions avant et après le 5 septembre 2011 ; que l'évaluation de l'actif ne tient pas compte de la créance de 2 210 000 euros détenue par la société Impression & services contre maître [V] ; que maître [D] n'a pas soutenu la fixation de cette créance au passif et ne s'est pas présenté à l'audience devant la cour d'appel de Versailles alors que M. [X] lui avait écrit pour lui demander de le faire, ce qui a été lourd de conséquences ; que de même le liquidateur judiciaire n'a poursuivi que 'très mollement' le recouvrement des créances contre la société Eden et a accepté la signature d'une transaction que M. [X] a contestée ce qui en a permis l'annulation; que pourtant maître [D] n'a pas 'réactivé' le recouvrement de la somme de 134 460 euros qui avait été fixée par décision judiciaire ; qu'enfin d'importantes factures ont été mobilisées à tort par la société Eurofactor, que cette société a encaissé indûment des factures qui auraient dû revenir à la société Impression & services ; qu'après une procédure 124 000 euros ont pu être recouvrés mais qu'il reste encore à recouvrer au moins une somme de 670 000 euros ; qu'au regard des incertitudes existant sur la détermination de l'actif et du passif, une mesure d'expertise est nécessaire ; que cette expertise devra également déterminer ce qui était dû aux salariés disposant de titres exécutoires, ce qui a été effectivement saisi par eux avant le 5 septembre 2011 et ce qui a été effectivement réglé aux salariés par le liquidateur judiciaire après cette date ; Considérant que Mme [A] [A] expose également le contexte des difficultés de la société Impression & services et notamment le passif social antérieur à l'acquisition de la société, le climat social dégradé, les dissimulations comptables qu'elle impute au cédant et les nombreux contentieux survenus en conséquence de la gestion antérieure ; qu'elle soutient qu'une somme de 2 200 000 euros de facturation dus à la société Impression & services encaissés par la société Eurofactor a été indûment reversée entre les mains du liquidateur de la société Impression France, maître [V], quinze jours avant l'incarcération de celle-ci et n'ont jamais pu être recouvrés, sans faute de la part du dirigeant de la société Impression & services ; que maître [D] ne s'est pas présenté à l'audience correctionnelle et a donc renoncé à la réclamation sur maître [V] qui a pourtant été condamnée pénalement ; que maître [D] n'a pas demandé d'expertise judiciaire contre la société Eurofactor, expertise qui était pourtant suggérée par la cour d'appel de Versailles ; que la procédure opposant la société Impression & services à la société Eden a fait l'objet d'un arrêt favorable de la cour d'appel de Versailles, frappé d'un pourvoi en cassation ; que les transactions menées avec les salariés ayant contesté leur licenciement ont été interrompues par la mise en liquidation judiciaire de la société, sans qu'il soit tenu compte du résultat d'exploitation positif pour l'année 2010 ; que le passif un temps estimé à 19 millions d'euros a été ramené à 6 400 000 euros alors même que toutes les créances à l'actif de la société n'ont pas été recouvrées ; Sur le passif vérifié et admis: Considérant que les litiges qui existaient sur le montant de certaines créances importantes ont donné lieu à plusieurs arrêts, désormais définitifs, qui permettent de fixer le passif vérifié et admis à la somme de 8 828 496,84 euros, dont 3 428 423,97 euros à titre chirographaire, selon l'état de synthèse du passif en date du 26 septembre 2016 ; que ces décisions sont versées aux débats, qu'aucune expertise n'est nécessaire à ce titre ; Sur le montant de l'actif recouvré ou à recouvrer: Considérant que l'actif d'ores et déjà réalisé s'élève à 2 361 722,05 euros ; qu'à la suite du rejet en cause d'appel de la requête de maître [D] tendant à se voir autoriser à transiger dans l'affaire opposant la société Impression & services à la société Eden, il convient d'y ajouter la somme de 134 460 euros dont le montant a été définitivement fixé par arrêt de la cour d'appel de Paris du 1er juillet 2005 et dont il n'est pas établi qu'elle soit irrecouvrable ; Considérant que sur l'actif à recouvrer contre la société Eurofactor, il concerne tant la somme de 2 200 000 euros réclamée à maître [V] que les sommes réclamées à la société Eurofactor: Considérant en premier lieu que ne peut être réintégrée à l'actif la somme de 2 200 000 euros qui serait due par maître [V], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Impression France à la suite d'encaissement de fonds destinés en réalité à la société Impression & services ; qu'en effet le jugement versé aux débats par M. [X] permet d'une part de constater que la société a bien été représentée par maître [C] qui avait déposé des conclusions et d'autre part que la constitution de partie civile de la société Impression & services a été déclarée irrecevable non pas en raison d'une absence à l'audience mais parce que les faits commis à l'encontre de celle-ci n'avaient pas été visés à la prévention ; que cette créance ne peut donc être comptabilisée dans l'actif recouvré ; Considérant en second lieu que sur les sommes dues par la société Eurofactor, seule une somme de 112 908,93 euros a été mise à la charge de la société Eurofactor à titre provisionnel ; qu'aucun autre élément du dossier ne permet d'évaluer cette créance à un montant supérieur ; Considérant que même en retenant un actif de 2 609 090,98 euros, l'insuffisance d'actif est donc certaine en son principe et s'élève au moins à la somme de 6 219 405,86 euros, somme très supérieure aux condamnations prononcées contre M. [X] et Mme [A] ; qu'aucune expertise n'est nécessaire à ce titre ; Sur la qualité de gérante de fait de Mme [A]: Considérant que maître [D] soutient que Mme [A] s'est comportée en dirigeant de fait de la société Impression & services ; qu'en effet dans ses rapports avec les tiers elle s'est prévalue de sa qualité de directeur général, de même qu'elle apparaît dans le procès verbal d'assemblée générale du 9 février 2009 décidant de plusieurs modifications statutaires comme ayant été désignée directeur général délégué ; qu'elle a procédé à l'embauche de salariés et que ceux-ci attestent qu'elle s'est toujours comportée comme leur véritable employeur, fixant leur rémunération et décidant de leur affectation au sein de la société ; que les emails échangés démontrent son rôle prépondérant au sein de la société ; Considérant que Mme [A] réplique qu'elle est devenue directrice générale déléguée le 9 février 2009 lorsque la SARL Impression & services a été transformée en SAS ; qu'en cette qualité elle avait la possibilité d'embaucher des salariés, de leur donner des instructions et de conclure des contrats avec les tiers ; que ces missions ont été réalisées sous la direction de M. [X] auquel elle rendait compte en permanence ; que pour la période antérieure au 9 février 2009, elle s'est toujours positionnée comme conseil de M. [X] pour tout ce qui concernait la reprise de la société Impression & services mais non pour sa gestion courante  ; qu'elle n'a jamais disposé de la signature bancaire ni d'un mandat général de gestion, et n'a jamais rencontré les salariés ceux ayant attesté dans le cadre du présent dossier travaillant à [Localité 3] dans le Rhône ; que ces salariés sont ceux qui ont été réembauchés par un concurrent de la société Impression & services  ; que les attestations sont d'ailleurs rédigées dans des termes identiques ; que lorsqu'elle a signé un protocole d'accord sous couvert du mandat de maître [U], elle l'a fait à la demande de ce dernier pour éviter toute interférence jusqu'au terme de la négociation ; que maître [D] l'avait d'ailleurs admis lorsqu'il a écrit le 10 novembre 2011 à M. [X] que le droit d'accès dans les locaux n'était 'pas reconnu à Mme [A], simple consultante dans l'entreprise, ne possédant pas de mandat social' ; Subsidiairement, elle soutient que le rapport du juge-commissaire n'a pas été débattu à l'audience et que ce point n'est pas anodin en ce que ce rapport ne reprend pas les griefs du liquidateur judiciaire retenus par le tribunal de commerce, que le juge-commissaire lui reproche un défaut de collaboration avec les organes de la procédure mais n'a pas donné son avis ; que ce rapport n'est pas impartial au sens de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et du citoyen ; Considérant que Mme [A] était actionnaire à 50% de la SAS société Impression & services ; qu'aux termes d'une assemblée générale extraordinaire du 9 février 2009 elle a été désignée en qualité de directeur général délégué ; Considérant que le jugement du 13 juin 2016 frappé d'appel vise le rapport du juge-commissaire ; que celui-ci est versé au dossier du tribunal de commerce et vise expressément le défaut de déclaration de cessation des paiements outre le défaut de collaboration avec les organes de la procédure ; que les moyens soulevés à ce titre par Mme [A] ne le sont qu'à titre subsidiaire ; qu'elle ne tire aucune conséquence de ses griefs relativement à ce rapport dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour ; Considérant qu'il résulte des nombreuses pièces versées aux débats par le liquidateur judiciaire que Mme [A] exerçait des missions importantes dans la société, et participait activement à sa direction ; qu'ainsi sont produits plusieurs contrats de travail signés par ses soins (contrats de travail de M. [B], de M. [M], de Mme [G]) ; que des courriels démontrent qu'elle était l'interlocuteur des salariés de la société Impression & services et qu'elle prenait elle-même des décisions les concernant (augmentation d'un salarié, proposition de négociation de rupture), qu'elle était investie du pouvoir de direction des salariés sur lesquels elle exerçait une surveillance, décidait des congés de formation), qu'elle surveillait le fonctionnement du service des paies et de la comptabilité ; que les courriels démontrent également qu'elle était l'interlocuteur des banques et notamment de la BNP avec laquelle elle a négocié des concours financiers, par exemple le 27 juin 2011 à propos de la mise en place d'une facilité de caisse ou le 22 juin 2011 avec la Caisse d'épargne ; qu'elle a négocié lors de contentieux avec la société Orange; que Maître [D] produit aux débats divers contrats engageant la société Impression & services passés pour le compte de cette dernière par Mme [A] en tant que directeur général délégué ; qu'est par exemple versé aux débats un contrat de crédit bail portant sur une presse signée le 11 septembre 2009 par Mme [A] au nom de la société Impression & services, ainsi que de nombreux mails échangés avec les prestataires extérieurs ou des fournisseurs ; Considérant que si ces actes constituent des actes positifs traduisant la direction effective par Mme [A] de la société Impression & services, il n'est pas démontré qu'elle a agi en toute indépendance, sa qualité de directeur général délégué de la société Impressions & services prouvant même le contraire puisqu'elle tient ses pouvoirs d'une délégation du président de la SAS ; que dans 'le rapport sur la situation économique financière et sociale selon l'article L.611-7 du code de commerce', maître [U] agissant alors comme conciliateur précise en page 8 que Mme [A] est mandataire du gérant ; que le fait que dans des emails, et notamment un courriel échangé avec une salariée à propos d'un autre salarié [P] [Q], Mme [A] réponde 'je n'ai de compte à rendre à personne' ne peut suffire à caractériser son indépendance ; que la quasi-totalité des emails ci dessus rappelés est d'ailleurs adressée en copie à M. [X] ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit Mme [A] [A] dirigeant de fait de la société Impression & services ; Sur les fautes de gestion: Considérant que sont opposées à M. [X] en sa qualité de dirigeant de droit les fautes suivantes : - d'avoir omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements, - d'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, - d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans lequel il était intéressé directement ou indirectement, - d'avoir tenu une comptabilité fictive ; Sur l'omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans les délais légaux: Considérant que maître [D] fait grief à M. [X] de n'avoir pas demandé l'ouverture d'une procédure alors que la société était depuis longtemps en cessation des paiements ; qu'il précise que la demande de conciliation n'ayant été formée que plus d'un an après la date fixée comme étant la date de cessation des paiements, M. [X] ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L.653-8 du code de commerce ; Considérant que M. [X] réplique que les dispositions de l'article L.653-8 sont très claires en ce que si le débiteur demande l'ouverture d'une procédure de conciliation il se protège d'une mesure d'interdiction de gérer ; qu'il a sollicité des conciliations en 2009 et en 2011 ; que maître [U] a d'ailleurs indiqué dans son rapport au tribunal en septembre 2011 qu'il n'était pas en mesure d'indiquer si la société Impression & services était en état de cessation des paiements ; Considérant que le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'en l'espèce le tribunal de commerce a fixé par jugement du 5 septembre 2011, confirmé par arrêt du 5 janvier 2012 la date de cessation des paiements de la société Impression & services au 5 mars 2010 ; que cette date n'a pas fait l'objet d'une contestation ou d'une action en report ; qu'il convient en conséquence de constater qu'en omettant de déclarer la cessation des paiements, la procédure collective ayant été ouverte sur requête du Parquet, par assignation du 5 mars 2011, M. [X], dirigeant de droit de la société Impression & services n'a pas respecté le délai de 45 jours ; que sa demande d'ouverture d'une conciliation en 2009 a abouti, contrairement à la conciliation demandée le 20 juin 2011 qui a été sollicitée alors que la société était déjà en état de cessation des paiements ; que contrairement à ce que soutient M. [X], maître [U] dans son rapport au tribunal de commerce demande l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, ce qui présuppose l'état de cessation des paiements ; Considérant que ce retard est à l'origine d'une aggravation de l'insuffisance d'actif puisque le passif s'est aggravé entre le 5 mars 2010 et le 5 septembre 2011 en l'absence de tout versement au titre de la taxe professionnelle en 2010 et 2011 (20 118 euros), au titre de la TVA pour la seule année 2010 (631 622 euros, outre les pénalités) ; que les dettes à l'URSSAF ont augmenté de 325 080 euros pour la seule année 2011, que les cotisations sociales au Groupe Lourmel ont augmenté de 104 824 euros en 2010 et 2011 ; que la société Kodak fait état de factures impayées depuis le 1er juillet 2010 pour un total de 575 827 euros, la société Sunchemical de 64 105,81 euros depuis mai 2010, la société Sappi de 336 717 euros depuis mars 2011, la société Cdif de 27 508,17 euros depuis novembre 2010, la société Rheno plastiques et papiers de 75 916,51 euros depuis janvier 2011, la société HPIB de 1 053 594 euros depuis août 2010, la société Invest tec de 43 056 euros depuis décembre 2010, la société de Lage Landen de 309 422 euros depuis mars 2010, la société Burgo group de 140 468 euros depuis juin 2010 ; que les loyers dus à la SCI Herblay Gros Murger ont été impayés depuis le 2ème trimestre 2011 pour 287 989,51 euros ; que dans le même temps l'actif n'a pas été renforcé, à l'exception d'un apport de 100 000 euros par les associés en juillet 2011 ; qu'en 2010 les résultats ont été négatifs de 3 037 euros ; que malgré un chiffre d'affaires de 6 518 000 euros en 2011, une perte de 1 872 000 euros a été constatée; qu'il convient d'imputer à faute à M. [X] le fait d'avoir poursuivi l'activité en dépit de la cessation des paiements ; Considérant que le liquidateur judiciaire fait encore grief à M. [X] son inertie en ce qu'il n'a pas fait les apports en fonds propres nécessaires, alors même que dès 2009 les fonds propres étaient déjà inférieurs à la moitié du capital social et qu'ils sont devenus négatifs de 2 476 303 euros en 2010 ; Considérant que M. [X] ne s'explique pas sur ce point ; que Mme [A] conteste les chiffres retenus par le liquidateur judiciaire et expose que les associés ne se sont jamais engagés à apporter des fonds propres ; que pourtant M. [X] a fait spontanément un apport en capital de 100 000 euros en juillet 2011 ; Considérant que si l'apport en fonds propres de M. [X] n'est pas contesté, il ressort du rapport de maître [U] de septembre 2011 qu'en août 2011 il avait attiré l'attention des dirigeants sur la nécessité de rechercher des capitaux propres et des financements extérieurs et que les apports nécessaires n'avaient pas été réalisés ; que les bilans de 2009 et 2010 confirment les chiffres retenus par le liquidateur judiciaire et notamment le fait qu'en 2010 les capitaux propres étaient négatifs de 2 476 303 euros pour un capital social de 1 200 000 euros ; que le dirigeant n'a pourtant pas pris les mesures nécessaires soit pour faire un apport à hauteur des difficultés, soit pour mettre un terme à l'activité de la société ; - sur le fait d'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, Considérant que maître [D] soutient qu'il est établi que la société Impression & services versait 4000 euros par mois sans justificatif à M. [U] [E], fils de Mme [A] [A] et domicilié en Allemagne ; qu'en juin plus de 10 000 euros lui ont été versés sans déclaration et sans contrepartie ; qu'il n'est pas inscrit sur le registre unique du personnel et n'a fourni aucune prestation ; que des mails établissent aussi que [E] [E], fils de Mme [A], prenait entre 100 et 150 euros par jour sur le compte de la société et que Mme [A] le lui a reproché en faisant valoir que la banque ne comprenait pas ces retraits privés ; que les dirigeants se sont servis des quatre cartes bancaires de la société Impression & services pour régler leurs dépenses personnelles ; Considérant que M. [X] réplique que les courriels versés aux débats par le liquidateur judiciaire démontrent que M. [E] [E] a utilisé les cartes bancaires de la société pour ses dépenses personnelles et ce malgré les demandes expresses de Mme [A] de cesser ces agissements ; qu'il s'agit de l'utilisation d'une carte bancaire pendant un mois ; que la rémunération de M. [U] [E] à hauteur de 4 000 euros par mois est justifiée par les honoraires perçus en sa qualité de fondé de pouvoir de la société Impression & services Deutschland Gmbh ; qu'il a été à l'origine de chiffre d'affaires avec des sociétés allemandes et autrichiennes ; que Mme [A] réplique qu'elle n'est pas responsable de l'erreur faite par le responsable du personnel qui aurait omis de faire figurer son fils sur le registre du personnel et que celui-ci a été valablement déclaré ;   Considérant qu'il ressort des relevés versés aux débats que de très nombreuses dépenses privées ont été réalisées à l'aide des cartes bancaires de la société Impression & services, (Grands magasins d'alimentation, piscine, boucherie, magasin de bricolage, magasin de lingerie, parc Eurodisney, restaurant et magasins du parc, matelas et oreiller, coiffure, vêtements, pharmacie, médecin, bijoux (collier or et diamant à 3 030 euros etc... ) comme le confirme d'ailleurs un courriel de Mme [A] qui se plaint de ce que la banque ne peut comprendre ces dépenses privées et que 'tout le monde se sert de ces cartes, les Leclerc etc...' ; que la nature des dépenses ainsi engagées ne laisse pas de doute sur leur caractère privé ; que les factures de restaurant ne portent mention d'aucun invité justifiant que la société Impression & services supporte ces frais ; que le liquidateur judiciaire a chiffré à 23 146 euros les dépenses personnelles facturées à la société Impression & services de janvier à mars 2010 et à 9 511,82 euros les dépenses personnelles faites à partir de la carte 'Palatine' utilisée par M. [E] [E] en décembre 2010 ; qu'un contrat de travail a été conclu en janvier 2009 entre la société Impression & services et M. [E] [E] pour un salaire de 8 000 euros mensuels bruts, réduit à 7 000 euros par mois deux mois plus tard ; que ce salarié n'apparaît pas sur le registre unique du personnel, ni sur la liste des salariés établie pour maître [U] ; que la déclaration préalable à l'embauche dont il aurait fait l'objet n'est pas versée aux débats ; que sur le grand livre 2010 apparaissent divers versements à son profit en 2010 ; que les régularisations intervenues ultérieurement quant aux sommes versées à titre d'avantage en nature à [E] [E] ne remettent pas en cause ces constatations ; que ces dépenses ont été faites au profit personnel des deux associés et des enfants de l'un d'eux ; que ce grief est donc établi ; - sur le fait d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; Considérant que le liquidateur judiciaire fait grief à M. [X] d'avoir conclu le 30 octobre 2008 un contrat de prestation de service avec la société E.F.I.M.I. sise à Hambourg dont Mme [A] était l'associée unique et la dirigeante et ce alors même qu'il n'était pas encore le gérant de la société Impression & services, la cession n'ayant eu lieu qu'en décembre 2008 ; que ce contrat prévoyait que seraient apportés tous conseils nécessaires à M. [X] dans le cadre de la direction générale de l'entreprise, y compris la veille économique et technique moyennant le versement d'une somme de 126 207,60 euros par mois en exonération de TVA, soit une somme annuelle de 1 514 912 euros par an, outre une rémunération progressive assise sur le résultat ; que les pièces comptables démontrent qu'en réalité 156 453,48 euros ont été facturés à ce titre en 2009 ; qu'un autre contrat a été signé avec une autre société allemande, la société OBC Gmbh, sise à Munich ayant aussi pour objet l'accompagnement stratégique, conseil et surveillance de la société Impression & services et émettant des factures très similaires ; qu'en juillet 2009 234 208 euros ont été versés à la société EFIMI ; que ces versements sans contrepartie réelle dont il soit justifié constitue le grief susvisé ; Considérant que M. [X] réplique que les deux sociétés EFIMI et OBC sont contrôlées et gérées par Mme [A] ; que cette société a assuré la logistique nécessaire à la reprise de la société Impression & services en décembre 2008 ; que les rémunérations versées à ces sociétés ont représenté 239 188,44 euros sur une période de 28 mois, dont 156 453,48 euros pour les opérations de reprise ; qu'il rappelle que ni lui-même ni Mme [A] n'étaient rémunérés ; que Mme [A] expose que ces rémunérations correspondent à du travail qu'elle a effectivement réalisé, alors qu'elle n'a perçu aucun salaire de la société Impression & services ; que l'administration fiscale a validé ces dépenses ; Considérant que les prestations réalisées par la société EFIMI pour permettre la reprise par M. [X] de la société Serica sont suffisamment établies par les pièces versées aux débats; qu'elles correspondent à des prestations réelles ; Considérant que les factures émises par la société OBC, dont Mme [A] est également la gérante, depuis décembre 2008 concernent des frais de déplacement (avion, location de véhicule, frais de déplacement sans autres précisions) ; qu'en juillet 2009, la facture OBC d'un montant de 100 000 euros porte la mention 'participation forfaitaire au démarrage de la société-surveillance et apport de l'affacturage et banques de [V] [X] en tant que fondé de pouvoir de la société OBC pour Impressions services' ; qu'aucun autre travail cité par Mme [A] ne peut être rattaché aux prestations réalisées par la société OBC ; que M. [X] était intéressé dans la société OBC puisqu'il en a été le fondé de pouvoir et que la description du Groupe BS management réalisée dans le cadre de la reprise de la société Serica fait apparaître que ce groupe comprend deux sociétés, la société OBC et la société EFIMI dont M. [V] [X] est devenu en janvier 2008 l'administrateur unique ; que le versement de ces sommes importantes à la société OBC sans aucun justificatif des frais de déplacements effectifs et des prestations réalisées, au profit d'une société dans laquelle M. [X] et Mme [A] étaient directement ou indirectement intéressés comme faisant partie d'un même groupe, caractérisent le grief d'usage des biens ou du crédit de la personne morale à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans lequel il était intéressé directement ou indirectement ; Sur la tenue d'une comptabilité fictive: Considérant que le liquidateur judiciaire reproche à M. [X] d'avoir produit un bilan pour les exercices 2009 et 2010 établi le 6 avril 2011, soit avant la liquidation judiciaire, qu'il ne lui a jamais été communiqué auparavant et qui n'est versé aux débats que 4 ans après son édition ; qu'il n'a pas été présenté au tribunal de commerce lors de l'ouverture de la procédure puisque celui-ci se réfère à un projet de bilan 'non contesté par l'entreprise' selon les mentions du tribunal, faisant état d'un résultat d'exploitation déficitaire de 2 920 000 euros ; que d'ailleurs la mauvaise foi de M. [X] ressort suffisamment de ce qu'il produit deux courriers de juillet 2011 faisant état de ce 'projet de bilan 2010", ce qui démontre que le bilan soit disant établi en avril 2011 ne l'a pas été à cette date ; que malgré les sommations M. [X] n'a d'ailleurs pas voulu communiquer les coordonnées de l'expert ayant établi ce bilan ; Considérant que M. [X] réplique que lors du contrôle fiscal de la comptabilité de la société Impression & services, celle-ci a été entièrement validée par l'administration ; qu'elle ne peut être considérée comme fictive ; Considérant que M. [X] verse lui-même aux débats un courrier du 4 juillet 2011 dans lequel il transmet aux commissaires aux comptes le projet de bilan de 2010 établis par les deux experts comptables MM [Y] et [I] ; que seul ce projet de bilan est versé aux débats ; que ce grief ne peut en conséquence être retenu ; Sur les sanctions pécuniaires: Considérant en définitive que peuvent être retenues contre M. [X] les fautes suivantes: - d'avoir omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements, - d'avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, - d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans lequel il était intéressé directement ou indirectement ; Considérant qu'eu égard à la gravité et au nombre des fautes commises sur une courte période d'activité et rapportées au montant de l'insuffisance d'actif qu'elles ont contribué à aggraver, les premiers juges ont porté une juste appréciation en fixant à la somme de 300 000 euros la condamnation en paiement de M. [V] [X]  ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; Sur la faillite personnelle: Considérant qu'aux termes de l'article L. 653-4 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; (...) 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; Considérant que ces deux fautes ont été retenues contre M. [V] [X] ; que le tribunal de commerce a fait une juste appréciation des faits en prononçant une faillite personnelle de 5 ans à son encontre ; PAR CES MOTIFS: La COUR, Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE, Infirme le jugement en ce qu'il a retenu la qualité de dirigeante de fait de Mme [A] [A], en ce qu'il l'a condamnée à payer à la SELARL de Keating ès qualités les sommes de 300 000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la société Impression & services et de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il l'a condamnée à une faillite personnelle de 5 ans, et à supporter les dépens, Confirme le jugement en ses autres dispositions, dont celles condamnant M. [V] [X], né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 4] (Algérie), de nationalité française, demeurant [Adresse 4], à une faillite personnelle pour une durée de cinq ans, Condamne M. [V] [X] à payer à la SELARL [D] ès qualités la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute Mme [A] de sa demande sur ce fondement, Condamne M. [V] [X] aux dépens d'appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Aude RACHOU, Président et par Monsieur Jean-François MONASSIER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier,Le président,