Cour de cassation, 02 mars 2016. 14-18.057

SOC. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 mars 2016 Rejet M. FROUIN, président Arrêt n° 442 F-D Pourvois n°S 14-18.057 à V 14-18.060 D 14-18.068 à H 14-18.071 R 14-18.079 à Y 14-18.086 B 14-18.089 E 14-18.092 à N 14-18.099 Q 14-18.101 à Z 14-18.110JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois n° S 14-18.057 à V 14-18.060, D 14-18.068 à H 14-18.071, R 14-18.079 à Y 14-18.086, B 14-18.089, E 14-18.092 à N 14-18.099, Q 14-18.101 à Z 14-18.110 formés par : - la société Elior services propreté et santé (ESPS), société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 31], anciennement Société française de gestion hospitalière (SFGH), nom commercial Hôpital service, contre des arrêts rendus le 26 mars 2014 par la cour d'appel de [Localité 2] (chambre sociale), dans les litiges l'opposant à : 1°/ Mme [DY] [J], domiciliée [Adresse 6], 2°/ M. [HF] [Z], domicilié [Adresse 1], 3°/ M. [BK] [F], domicilié [Adresse 3], 4°/ Mme [AC] [Y], domiciliée [Adresse 8], 5°/ Mme [D] [N], domiciliée [Adresse 24], 6°/ Mme [O] [W], domiciliée [Adresse 5], 7°/ Mme [ZM] [M], domiciliée [Adresse 12], 8°/ Mme [MX] [L], domiciliée [Adresse 18], 9°/ Mme [X] [E], domiciliée [Adresse 14], 10°/ Mme [RX] [A], domiciliée [Adresse 25], 11°/ M. [B] [G], domicilié [Adresse 9], 12°/ M. [MF] [R], domicilié [Adresse 7], 13°/ M. [HX] [Q], domicilié [Adresse 2], 14°/ Mme [BV] [T], domiciliée [Adresse 32], 15°/ Mme [VN] [U], domiciliée [Adresse 29], 16°/ Mme [LW] [WF], domiciliée [Adresse 36], 17°/ M. [WX] [ZV], domicilié [Adresse 16], 18°/ Mme [X] [IG], domiciliée [Adresse 27], 19°/ M. [JH] [RO], domicilié [Adresse 22], 20°/ M. [JQ] [CE], domicilié [Adresse 26], 21°/ M. [BL] [RF], domicilié [Adresse 21], 22°/ M. [NY] [HO], domicilié [Adresse 10], 23°/ Mme [P] [WO], domiciliée [Adresse 11], 24°/ M. [CF] [BU], domicilié [Adresse 33], 25°/ M. [S] [IP], domicilié [Adresse 30], 26°/ Mme [H] [ZD], domiciliée [Adresse 34], 27°/ Mme [MO] [VW], domiciliée [Adresse 35], 28°/ Mme [NG] [CO], domiciliée [Adresse 17], 29°/ Mme [IY] [VE], domiciliée [Adresse 13], 30°/ Mme [NP] [BB], domiciliée [Adresse 23], 31°/ Mme [QW] [QN], domiciliée [Adresse 20], 32°/ M. [C] [OH], domicilié [Adresse 19], 33°/ Mme [I] [SG], domiciliée [Adresse 15], 34°/ Mme [EQ] [XP], domiciliée [Adresse 28], 35°/ Mme [O] [QE], domiciliée [Adresse 4], défendeurs à la cassation ; Mme [J] et les trente-quatre autres défendeurs aux pourvois ont formé un pourvoi incident contre les mêmes arrêts ; La demanderesse aux pourvois principaux invoque, à l'appui de ses recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Les demandeurs aux pourvois incidents invoquent, à l'appui de leurs recours, un moyen unique commun de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 janvier 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de Mme [J] et des trente-quatre autres salariés, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité, joint les pourvois n° S 14-18.057, M 14-18.098, N 14-18.099, Y 14-18.109, Z 14-18.110, D 14-18.068, E 14-18.069, F 14-18.070, H 14-18.071, Q 14-18.101, R 14-18.102, S 14-18.103, T 14-18.104, U 14-18.105, V 14-18.106, W 14-18.107, X 14-18.108, T 14-18.058, U 14-18.059, V 14-18.060, B 14-18.089, E 14-18.092, F 14-18.093, H 14-18.094, G 14-18.095, J 14-18.096, K 14-18.097, V 14-18.083, W 14-18.084, X 14-18.085, Y 14-18.086, R 14-18.079, S 14-18.080, T 14-18.081 et U 14-18.082 ; Attendu, selon les arrêts attaqués ([Localité 2], 26 mars 2014), que Mme [J] et trente-quatre autres salariés de la société Hôpital service, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé, affectés sur le site de la polyclinique [1] à [Localité 3], faisant valoir qu'ils bénéficiaient d'une prime de treizième mois moins avantageuse que celle versée aux salariés travaillant sur le site du centre hospitalier [2] à [Localité 2], ont saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir des rappels de salaire et des dommages-intérêts ; Sur la recevabilité de l'intervention de la Fédération des entreprises de propreté et services associés, contestée par la défense : Vu les articles 327 et 330 du code de procédure civile ; Attendu que, selon ces textes, les interventions volontaires sont admises devant la Cour de cassation, si elles sont formées à titre accessoire, à l'appui des prétentions d'une partie, et ne sont recevables que si leur auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir une partie ; Attendu que les pourvois formés par la société Elior services propreté et santé sont dirigés contre des arrêts qui l'ont condamnée au paiement d'un complément de prime de treizième mois sur le fondement du principe de l'égalité de traitement ; que la Fédération des entreprises de propreté et services associés ne justifie pas d'un intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir la partie demanderesse au pourvoi ; qu'elle n'est donc pas recevable en son intervention volontaire ; Sur le premier moyen des pourvois principaux de l'employeur, concernant M. [Z], M. [F], Mme [Y], Mme [W], Mme [M], M. [G], Mme [U], Mme [WF], Mme [IG], M. [RO], M. [CE], M. [BU], M. [IP], Mme [WO], Mme [ZD], Mme [VW], Mme [CO], Mme [BB], M. [OH], Mme [SG] : Attendu que l'employeur fait grief à vingt des arrêts attaqués de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la règle de l'unicité de l'instance, alors, selon le moyen : 1°/ que toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance, cette règle ne trouvant exception que lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que dès 2005, la presse avait rapporté l'existence d'une prime de treizième mois versée depuis 2001 aux salariés du site de [2], ce qui était connu des représentants du personnel et des délégués syndicaux de l'entreprise ; qu'il en résultait que le fondement des prétentions des salariés du site de [Localité 3], tendant à l'allocation d'une telle prime de treizième mois sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal », était révélé dès avant 2008, date de l'introduction d'une précédente instance devant le conseil des prud'hommes, de sorte que la cour d'appel aurait donc dû déclarer irrecevable la demande formée en 2011 par les salariés du site de [Localité 3], par application du principe de l'unicité de l'instance, peu important qu'il ne soit pas démontré qu'ils aient été personnellement informés avant 2008 de la prime dont bénéficiaient les salariés du site de [2], et qu'en jugeant le contraire, elle a violé l'article R. 1452-6 du code du travail ; 2°/ que subsidiairement, il appartient au salarié, qui entend échapper à l'application du principe de l'unicité de l'instance, de démontrer qu'il n'a pris connaissance du fondement de ses prétentions qu'après l'instance introduite antérieurement par ses soins ; qu'en reprochant dès lors à l'employeur de ne pas démontrer avoir informé les salariés du site de [Localité 3] de l'existence d'une prime de treizième mois versée aux salariés du site de [2] depuis 2001, quand il appartenait à ces salariés de démontrer qu'ils n'en avaient pas eu connaissance, d'autant plus qu'il était relevé que la presse avait fait mention de cette prime et qu'elle était connue des représentants du personnel et des délégués syndicaux de l'entreprise, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que les salariés affectés sur le site de [Localité 3] n'avaient pas connaissance, au moment de la clôture des débats devant le conseil de prud'hommes saisi des précédentes demandes, de ce que les salariés travaillant sur le site de l'hôpital [2] percevaient une prime de treizième mois, la cour d'appel en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que l'employeur ne pouvait opposer la règle de l'unicité de l'instance aux salariés ayant introduit une nouvelle instance portant sur des prétentions dont le fondement s'était révélé après l'achèvement de la précédente instance ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen des pourvois principaux de l'employeur, commun à tous les pourvois : Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts attaqués de le condamner à payer aux salariés un complément de prime de treizième mois, alors, selon le moyen : 1°/ que la règle de l'égalité de traitement entre salariés suppose qu'ils aient tous le même employeur ; que les salariés d'un site ne peuvent prétendre comparer leurs salaires à ceux des salariés d'un site qui a très temporairement été intégré à l'entreprise par suite du gain d'un marché de nettoyage perdu par la suite par l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait expressément valoir que toute comparaison avec les salaires versés aux employés du site de [2] était impossible, le marché de [2] ayant été perdu et les employés du site ayant tous rejoint une autre entreprise avant l'introduction de la présente instance ; qu'en omettant de s'expliquer sur ce moyen péremptoire de nature à interdire l'application du principe d'égalité de traitement entre des salariés n'ayant finalement plus le même employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est contentée de constater qu'il ressortait des bulletins de salaire des salariés du site de [2] que ceux-ci bénéficiaient d'une prime de fin d'année égale à un mois de salaire, ce qui n'apparaissait pas sur les bulletins de salaire de certains des demandeurs ; qu'en statuant par ces motifs impropres à caractériser que la rémunération des salariés du site de [2] était supérieure à la rémunération des salariés demandeurs, et donc insusceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, laquelle était contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 3°/ qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en reprochant dès lors à l'employeur de ne pas prouver que les salariés du site de [2], bénéficiant de la prime litigieuse, n'avaient pas de rémunération supérieure annuelle à celle des salariés demandeurs, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du code civil ; 4°/ qu'en tout état de cause, le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, le tableau comparatif versé par l'employeur aux débats faisait non seulement mention de la rémunération annuelle et du nombre d'heures travaillées, mais aussi du taux horaire du salaire, permettant ainsi une comparaison entre les salariés faisant apparaître que ceux du site de [2] n'étaient pas mieux payés que ceux du site de [Localité 3] ; qu'en jugeant que le tableau produit ne permettait pas établir l'absence de rémunération supérieure des salariés du site de [2], la cour d'appel l'a dénaturé, violant ainsi l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; 5°/ que subsidiairement, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en l'espèce, pour juger que les éléments de faits produits par les salariés étaient susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, la cour d'appel s'est contentée de comparer le bulletin de salaire d'un salarié du site de [2] avec les bulletins de salaire de quatre des salariés demandeurs ayant la même qualification ; qu'en statuant par des tels motifs, impropres à établir l'existence de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération pour les trente-et-un autres salariés demandeurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 6°/ que plus subsidiairement, le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'une partie de la prime de fin d'année versée aux salariés du site de [2] (15 % du montant du salaire mensuel) provenait d'un engagement de l'ancien employeur, la société ONET, ce qui constituait une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement avec les salariés du site de [Localité 3] ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen, de nature à justifier la différence de traitement entre les salariés du site de [Localité 3] et ceux du site de [2], à hauteur des 15 % de mois de salaire accordés à ces derniers par leur ancien employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant examiné les éléments de fait présentés par chacun des salariés, susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à un moyen inopérant, a estimé, sans encourir les griefs de la cinquième branche, qu'ils laissaient supposer l'existence d'une inégalité dans le montant des primes de treizième mois attribuées à des salariés affectés sur des sites différents mais ayant le même employeur ; qu'elle a, répondant aux conclusions prétendument délaissées, retenu que ce dernier ne justifiait pas de raisons objectives susceptibles de justifier une telle inégalité et a, en conséquence, alloué aux intéressés la somme correspondant à la différence entre le taux de la prime de treizième mois qui leur était versée et celui de la prime perçue par les salariés travaillant sur le site de l'hôpital [2] ; que le moyen, inopérant en ses troisième et quatrième branches en ce qu'il s'attaque à des motifs surabondants, n'est pas fondé ; Sur le moyen unique des pourvois incidents des salariés : Attendu que les salariés font grief aux arrêts attaqués de les débouter de leur demande de rappel de congés payés au titre de la prime de treizième mois, alors, selon le moyen, que l'assiette de l'indemnité du congé annuel est constituée de la rémunération brute perçue par le salarié au cours de la période de référence, y compris la prime de treizième mois dont le mode de calcul tient compte de la présence effective du salarié au travail ; qu'en jugeant dès lors, au contraire, que la prime de treizième mois, qui couvre à la fois les périodes de présence effective et de congés payés, ne peut être prise en considération une seconde fois pour le calcul de l'indemnité de congés payés, quand cette prime était versée en fonction du temps de présence, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'accord collectif de fin de grève du mois de novembre 2001 ; Mais attendu qu'ayant constaté que le treizième mois de salaire était calculé pour l'année entière, périodes de travail et de congé confondues, en sorte que son montant n'était pas affecté par le départ des salariés en congé, la cour d'appel a exactement décidé que cette prime était exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : DÉCLARE IRRECEVABLE l'intervention volontaire de la Fédération des entreprises de propreté et services associés ; REJETTE les pourvois principaux et incidents ; Condamne la société Elior services propreté et santé aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Elior services propreté et santé et condamne celle-ci à payer aux salariés la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs aux pourvois principaux produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé (ESPS), anciennement Société française de gestion hospitalière (SFGH), nom commercial Hôpital service PREMIER MOYEN DE CASSATION (Ce moyen concerne MM. [Z], [F], Mmes [Y], [W], [M], M. [G], Mmes [U], [WF], [IG], MM. [RO], [CE], Mme [WO], MM. [BU], [IP], Mmes [ZD], [VW], [CO], [BB], M. [OH] et Mme [SG].) Il est fait grief à vingt des arrêts attaqués d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée de la règle de l'unicité de l'instance et d'AVOIR dès lors condamné l'employeur à payer diverses sommes aux vingt salariés concernés (Monsieur [HF] [Z], Monsieur [BK] [F], Madame [AC] [Y], Madame [V] [W], Madame [ZM] [M], Monsieur [B] [G], Madame [VN] [U], Madame [LW] [WF], Madame [X] [IG], Monsieur [JH] [RO], Monsieur [JQ] [CE], Monsieur [CF] [BU], Monsieur [S] [IP], Madame [P] [WO], Madame [H] [ZD], Madame [MO] [VW], Madame [NG] [CO], Madame [NP] [BB], Monsieur [C] [OH], Madame [I] [SG]), AUX MOTIFS QUE, sur l'application de la règle de l'unicité de l'instance, selon l'article R. 1452-6 du Code du travail, toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent, qu'elles émanent du demandeur ou du défenseur, faire l'objet d'une seule instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né après ou ne soit révélé que postérieurement à la saisine du conseil des prud'hommes ; qu'en l'espèce, le salarié, faisant partie des salariés du site de [Localité 3] qui avaient engagé le 1er février 2008 une instance devant le conseil de prud'hommes, ayant abouti au jugement du 1er septembre 2008, avance sans être démenti que l'attribution d'une prime de 13e mois en 2000 au personnel du site de [Localité 2] n'avait fait l'objet d'aucune information interne à l'entreprise, tous sites ou établissements compris ; que la production aux débats de la photocopie d'un bref article dans le journal Midi libre du 20 décembre 2000, évoquant "un mouvement de grève à [2]" et indiquant que "la société (Hôpital service) demande un 13e mois", sans qu'il soit précisé l'édition, régionale ou locale, ne permet même pas de connaître la sphère de diffusion, régionale ou locale, de cette information ; que de plus, la connaissance par le salarié de l'existence d'un conflit social portant sur l'attribution de cette prime ne peut être déduite de celle simple parution, sans valeur d'information légale des tiers, quelle que soit l'audience de ce journal ; que de même, il est versé aux débats la copie d'un article paru dans un journal dénommé "L'Hérault du jour" d'octobre 2005, relatant un conflit opposant les salariés de la société Hôpital service du site du CHU Lapeyronie à leur société et rappelant l'octroi de la prime de fin d'année en 2001 ; que la parution de cet article ne peut pas davantage démontrer à elle seule, que le salarié, salarié affecté à un site de [Localité 3], ait pu prendre par ce biais connaissance de cette attribution de prime ; qu'enfin, la société se prévaut de l'existence d'une représentation du personnel sur la région Sud-Est, composée d'un comité d'entreprise unique basé à [Localité 1], siège de la direction régionale par les représentants du personnel et ayant vocation à régir les régions Provence-Alpes-Côte d'Azur et Languedoc-Roussillon ; qu'elle invoque aussi une représentation syndicale sur l'ensemble du périmètre de la direction régionale et relève que la partie adverse a versé aux débats l'attestation du délégué syndical désigné par la CFDT et salarié sur le site de [2] ; mais qu'en l'absence d'une quelconque démonstration d'une information sur l'attribution de la prime aux salariés du site du centre hospitalier [2], émanant des représentants du personnel siégeant au comité d'entreprise ou de délégués syndicaux, en direction des salariés du site de la polyclinique de [Localité 3], il ne peut être soutenu que ces derniers, dont le salarié, avait eu connaissance de l'octroi de la prime litigieuse ; qu'en conséquence, dès lors que les causes du second litige relatif au même contrat de travail, tendant à l'attribution d'une prime de fin d'année d'un montant identique à celle attribuée dans un autre établissement, n'étaient pas connues avant la clôture des débats de la précédente instance, en sorte que l'intéressé n'avait pas eu la possibilité de présenter ses nouvelles prétentions en appel, la règle de l'unicité de l'instance ne s'oppose pas à l'introduction par le salarié d'une seconde instance devant le conseil de prud'hommes, 1- ALORS QUE toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance, cette règle ne trouvant exception que lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du Conseil de prud'hommes ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté que dès 2005, la presse avait rapporté l'existence d'une prime de 13e mois versée depuis 2001 aux salariés du site de [2], ce qui était connu des représentants du personnel et des délégués syndicaux de l'entreprise ; qu'il en résultait que le fondement des prétentions des salariés du site de [Localité 3], tendant à l'allocation d'une telle prime de 13e mois sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal », était révélé dès avant 2008, date de l'introduction d'une précédente instance devant le Conseil des prud'hommes, de sorte que la Cour d'appel aurait donc dû déclarer irrecevable la demande formée en 2011 par les salariés du site de [Localité 3], par application du principe de l'unicité de l'instance, peu important qu'il ne soit pas démontré qu'ils aient été personnellement informés avant 2008 de la prime dont bénéficiaient les salariés du site de [2], et qu'en jugeant le contraire, elle a violé l'article R. 1452-6 du Code du travail. 2- ALORS, subsidiairement, QU'il appartient au salarié, qui entend échapper à l'application du principe de l'unicité de l'instance, de démontrer qu'il n'a pris connaissance le du fondement de ses prétentions qu'après l'instance introduite antérieurement par ses soins ; qu'en reprochant dès lors à l'employeur de ne pas démontrer avoir informé les salariés du site de [Localité 3] de l'existence d'une prime de 13e mois versée aux salariés du site de [2] depuis 2001, quand il appartenait à ces salariés de démontrer qu'ils n'en avaient pas eu connaissance, d'autant plus qu'il était relevé que la presse avait fait mention de cette prime et qu'elle était connue des représentants du personnel et des délégués syndicaux de l'entreprise, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (Ce moyen concerne l'ensemble des trente-cinq salariés.) Il est fait grief aux trente-cinq arrêts attaqués d'AVOIR confirmé les jugements ayant jugé que les salariés étaient fondés à solliciter un complément de prime de treizième mois à compter de l'année 2006, sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal » et d'AVOIR alloué aux salariés diverses sommes à ce titre, AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le rappel de prime de 13ème mois, en application de l'article 1315 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs pertinents justifiant cette différence ; qu'il ne peut y avoir de différences de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que l'égalité de traitement entre les salariés qui doit être observée par l'employeur, notamment en matière de rémunération pour un travail de même nature, ne trouve à s'appliquer qu'à la condition que les intéressés se trouvent dans la même situation au regard de l'avantage en cause ; que les salariés versent aux débats des bulletins de paie de salariés dont il n'est pas contesté qu'ils étaient affectés sur le site de [Localité 2] : - un bulletin de paie de M. [UV], niveau d'agent très qualifié de service (ATQS) échelon 1, pour le mois de décembre 2007 faisant apparaître, outre un salaire de base calculé pour 151,67 heures multiplié par le taux horaire ainsi que deux primes, de transport et d'expérience, une prime de fin d'année égale à un mois de salaire de base, - six bulletins de paie de M. [K], niveau d'agent très qualifié de service (ATQS) échelon 2, pour les mois de décembre 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009 faisant apparaître, outre un salaire de base calculé pour 151,67 heures multiplié par le taux horaire ainsi que deux primes, de transport et d'expérience, une prime de fin d'année égale à un mois de salaire de base, - six bulletins de paie de Mme [BM] pour les mois de décembre 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009 faisant apparaître, outre un salaire de base calculé pour 151,67 heures multiplié par le taux horaire ainsi que deux primes, de transport et d'expérience, une prime de fin d'année égale à un mois de salaire de base ; qu'ils produisent dans le même temps leurs propres bulletins de paie ; qu'ainsi, les bulletins de paie de MM. [F], [R], [ZV] et [IP], salariés de niveau ATQS, échelon 1, peuvent être rapprochés de celui de M. [UV], salarié de même niveau et échelon ; que la structure de rémunération est identique en 2007 un salaire de base pour 151,67 heures et un taux horaire de 8,99 euros, primes de transport et d'expérience, M. [UV] bénéficiant en outre d'une prime de fin d'année ; que les éléments de fait ainsi produits par les salariés sont susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération entre les sites de [Localité 3] et de [Localité 2] ; que la société rétorque qu'elle est confrontée à des difficultés suite à une reprise tenant à la grande disparité des rémunérations et des situations des salariés qui révèlent souvent des inégalités de rémunération et qu'elle doit s'attacher à harmoniser les libellés des rémunérations en raisonnant en termes de maintien de la rémunération globale ; qu'elle soutient qu'il existe des situations particulières et objectives à l'origine de l'attribution de primes de fin d'année à des taux différents sur les sites de [Localité 2] et de [Localité 3] : - pour le site de [Localité 2] : l'accord de sortie de conflit conclu en 2000, revu fin 2001, avait pour objet de compenser un niveau salarial insuffisant, la prime convenue alors était revalorisée de 10 % chaque année afin d'arriver à 100% d'un mois de salaire en 2006 et que cette prime avait donc pour objet de ramener les salariés de [Localité 2] à la hauteur de leurs autres collègues ce qui a été atteint puisque le montant de salaire perçu sur [Localité 2] est équivalent à celui de [Localité 3] ; - pour le site de [Localité 3] : la prime de fin d'année accordée à l'issue d'une grève, équivalente à 40 % (devenant ensuite 50 %) d'un mois de salaire, intervient au moment d'une reprise, moment crucial où des salariés ont le sentiment d'avoir à perdre un statut, celui qu'ils avaient lorsqu'ils appartenaient à un établissement de santé pour rejoindre une entreprise de propreté ; qu'elle a été obtenu à l'occasion du nouvel appel d'offres pour le renouvellement du marché de propreté et entretien de la polyclinique et les salariés étaient donc bien dans une situation particulière qui ne peut au moment où les événements se déroulent, se comparer avec les autres salariés de la société ; que la société en conclut que les différences dans l'attribution de la prime sont liées historiquement à l'origine des salariés dont la rémunération globale a été harmonisée, même si la structure de celle-ci reste distincte ; que toutefois, il ressort des pièces versées aux débats par la société que l'instauration d'une prime de fin d'année égale à 100 % du salaire mensuel au profit des salariés affectés sur le site de l'hôpital [2] est intervenue à la suite d'un mouvement de grève du personnel ; que selon les questions soumises à l'ordre du jour des réunions de délégués du personnel des mois d'octobre et novembre 2000 (pièce n° 55 de l'appelant) et le tract (pièce n° 56 de l'appelant), la revendication des salariés en grève portait, outre sur l'augmentation du coefficient du salaire horaire, la diminution de la charge de travail et davantage de considération et de respect de la part de l'encadrement, sur « le 13e mois pour tous », précisant qu'« à l'heure actuelle la prime annuelle représente 30 % du salaire » ; que de même, sur l'extrait de procès-verbal de la réunion des délégués du personnel de la société du site de l'hôpital [2] du 21 novembre 2001, il est indiqué, pour la rubrique « Prime de fin d'année » : « suivant les propositions faites lors de la dernière réunion, par les délégués du personnel. la direction propose d'appliquer pour la prime de fin d'année 2001 un pourcentage du salaire de base au prorata du temps de présence dans l'année écoulée et de l'ancienneté dans l'entreprise » ; que l'instauration de cette prime était donc étrangère à tout accord de substitution rendu nécessaire par un transfert de salariés ou à tout maintien d'un avantage individuel existant au moment du transfert du contrat de travail ; qu'elle ne trouve son origine dans aucune compensation d'un préjudice résultant pour un salarié nouvellement recruté d'une disparité de rémunération ; qu'octroyée à des salariés relevant d'un site repris en novembre 1994, soit plusieurs années avant son attribution, pour satisfaire une revendication, cette prime, accordée par un accord d'établissement, n'avait pas pour objet de compenser un préjudice subi par les salariés présents dans cet établissement ; que de plus, la société précise elle-même que pour harmoniser la rémunération globale d'un salarié recruté à la suite d'une reprise de marché, elle joue sur le taux horaire ; qu'il n'est pas établi, par la production d'un tableau comparatif entre les rémunérations perçues par les salariés des deux sites, versés aux débats par la société (pièce 52), que les salariés bénéficiant de la prime litigieuse n'avaient pas une rémunération globale annuelle supérieure, dès lors que les rémunérations annuelles brutes et le nombre d'heures de travail accomplies pour chaque salarié, qui y sont mentionnés, incluent des éléments variables de rémunération propres à chaque salarié telles que les heures supplémentaires accomplies rémunérées sur l'année ; qu'il n'est pas davantage établi que l'attribution de cette prime en décembre 2000, suivie d'une révision fin 2001 avait pour objet de ramener les salariés du site du centre hospitalier de [2], à la hauteur de la rémunération des salariés affectés dans d'autres établissements de la société ; qu'aussi, aucune explication objective n'étant fournie par la société, propre à justifier les différences de traitement constatées entre les salariés résultant de l'attribution d'une prime de treizième mois alors qu'ils sont placés dans une situation identique, il convient, en conséquence, de confirmer le jugement en ce qu'il a accueilli la demande du salarié en complément de prime pour la période de 2006 à 2011, ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE le salarié demande l'application de la formule « à travail égal, salaire égal » ; qu'en droit, la Cour de Cassation a énoncé : « L'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique », « II appartient aux salariés qui invoquent une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération » ; que ce n'est qu'une fois que le salarié a apporté ces éléments, que l'employeur doit ensuite rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence ; que l'article L. 1224- 1 du Code du Travail stipule : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que, vu les reprises des contrats de travail par la SAS SFGH ou les nouvelles embauches des salariés qui ont saisi le Conseil de céans, l'examen des bulletins de salaire rapporte la preuve qu'il existe des petites différences de traitement qui sont dues à des différences de classification et de spécification dans leur emploi ainsi qu'à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail mais aucune inégalité de rémunération ou d'une différence de traitement au sens des arrêts de Cour de Cassation ci-dessus cités ; qu'en conséquence, le Conseil dit et juge, au vu des pièces produites au dossier, que le fondement juridique de « A travail égal, salaire égal » est infondée ; que d'autre part, Madame [J] soutient sa demande par l'attribution d'une prime faite aux salariés du site de l'hôpital de [2] de [Localité 2], en grève, qui avaient obtenu le 16 Mai 2001 de la part de la SAS SFGH HOPITAL SERVICE une prime de 13ème mois suite à un accord de sortie de grève ; qu'en l'espèce, une grève en 2005 sur le site de la POLYCLINIQUE [1] de [Localité 3] s'achevait par un accord attribuant une prime de fin d'année, appelée PFA, équivalente actuellement à 50 % d'un 13e mois de salaire ; que la demande formulée devant le Conseil de céans consiste à réclamer le complément des 50 % obtenus en 2005 ; que le Conseil dit et juge que le salarié est bien fondé à solliciter le complément de la prime du 13ème mois calculée sur le salaire de base réel brut, pour les 5 dernières années ainsi que pour les années à venir, 1- ALORS QUE la règle de l'égalité de traitement entre salariés suppose qu'ils aient tous le même employeur ; que les salariés d'un site ne peuvent prétendre comparer leurs salaires à ceux des salariés d'un site qui a très temporairement été intégré à l'entreprise par suite du gain d'un marché de nettoyage perdu par la suite par l'employeur ; qu'en l'espèce l'employeur faisait expressément valoir que toute comparaison avec les salaires versés aux employés du site de [2] était impossible, le marché de [2] ayant été perdu et les employés du site ayant tous rejoint une autre entreprise avant l'introduction de la présente instance ; qu'en omettant de s'expliquer sur ce moyen péremptoire de nature à interdire l'application du principe d'égalité de traitement entre des salariés n'ayant finalement plus le même employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 2- ALORS QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel s'est contentée de constater qu'il ressortait des bulletins de salaire des salariés du site de [2] que ceux-ci bénéficiaient d'une prime de fin d'année égale à un mois de salaire, ce qui n'apparaissait pas sur les bulletins de salaire de certains des demandeurs ; qu'en statuant par ces motifs impropres à caractériser que la rémunération des salariés du site de [2] était supérieure à la rémunération des salariés demandeurs, et donc insusceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, laquelle était contestée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe "à travail égal, salaire égal". 3- ALORS QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en reprochant dès lors à l'employeur de ne pas prouver que les salariés du site de [2], bénéficiant de la prime litigieuse, n'avaient pas de rémunération supérieure annuelle à celle des salariés demandeurs, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du Code civil. 4- ALORS, en tout état de cause, QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, le tableau comparatif versé par l'employeur aux débats faisait non seulement mention de la rémunération annuelle et du nombre d'heures travaillées, mais aussi du taux horaire du salaire, permettant ainsi une comparaison entre les salariés faisant apparaître que ceux du site de [2] n'étaient pas mieux payés que ceux du site de [Localité 3] ; qu'en jugeant que le tableau produit ne permettait pas établir l'absence de rémunération supérieure des salariés du site de [2], la Cour d'appel l'a dénaturé, violant ainsi l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause. 5- ALORS, subsidiairement, QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en l'espèce, pour juger que les éléments de faits produits par les salariés étaient susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, la Cour d'appel s'est contentée de comparer le bulletin de salaire d'un salarié du site de [2] avec les bulletins de salaire de quatre des salariés demandeurs (Messieurs [F], [R], [ZV] et [IP]) ayant la même qualification ; qu'en statuant par des tels motifs, impropres à établir l'existence de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération pour les trente-et-un autres salariés demandeurs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe "à travail égal, salaire égal". 6- ALORS, plus subsidiairement, QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'une partie de la prime de fin d'année versée aux salariés du site de [2] (15 % du montant du salaire mensuel) provenait d'un engagement de l'ancien employeur, la société ONET, ce qui constituait une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement avec les salariés du site de [Localité 3] ; qu'en s'abstenant d'examiner ce moyen, de nature à justifier la différence de traitement entre les salariés du site de [Localité 3] et ceux du site de [2], à hauteur des 15 % de mois de salaire accordés à ces derniers par leur ancien employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.Moyen, commun aux pourvois incidents, produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme [J] et trente-quatre autres salariés Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les trente-cinq salariés de leur demande de rappel de congés payés au titre de la prime de treizième mois ; AUX MOTIFS QUE « les salariés sollicitent une indemnité de congé annuel égale au dixième de la rémunération brute perçue au titre du rappel de la prime ; que la société justifie que la prime de treizième mois est calculée pour l'année entière, période de travail et de congé confondues et soutient à juste titre que cette prime acquise mois par mois couvre à la fois les périodes de présence effective et de congés payés et qu'elle ne peut, par suite, être prise en considération une seconde fois pour le calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'il convient donc de rejeter la demande en paiement de l'indemnité de congé payé sur le rappel de rémunération accordé au titre de la prime de treizième mois » ; ALORS QUE l'assiette de l'indemnité du congé annuel est constituée de la rémunération brute perçue par le salarié au cours de la période de référence, y compris la prime de treizième mois dont le mode de calcul tient compte de la présence effective du salarié au travail ; qu'en jugeant dès lors, au contraire, que la prime de treizième mois, qui couvre à la fois les périodes de présence effective et de congés payés, ne peut être prise en considération une seconde fois pour le calcul de l'indemnité de congés payés, quand cette prime était versée en fonction du temps de présence, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'accord collectif de fin de grève du mois de novembre 2001.