Cour d'appel, 25 septembre 2023. 20/04707

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°303 N° RG 20/04707 - N° Portalis DBVL-V-B7E-Q646 S.A.R.L. L M ATLANTIQUE C/ Mme [I] [N] Infirme partielle Copie exécutoire délivrée le : à : -Me Elodie STIERLEN -Me Bruno LOUVEL RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre, Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 1er Juin 2023 devant Monsieur Philippe BELLOIR, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE et intimée à titre incident : La S.A.R.L. L M ATLANTIQUE prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me Elodie STIERLEN de la SELARL CARABIN-STIERLEN AVOCATS, Avocat au Barreau de RENNES INTIMÉE et appelante à titre incident : Madame [I] [N] née le 19 Janvier 1964 à [Localité 4] (56) demeurant [Adresse 5] [Localité 2] Représentée par Me Bruno LOUVEL de la SELARL PHENIX, Avocat au Barreau de RENNES Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 juillet 2012, la SARL LM ATLANTIQUE a engagé Mme [I] [N] en qualité de Vendeuse responsable, classification groupe 4, niveau 3, en application de la convention collective nationale du négoce d'ameublement. En avril 2018, le magasin dans lequel travaillait Mme [N] a été déménagé pour s'installer dans un local sur une route plus fréquentée. Le 18 septembre 2018, l'employeur a proposé à la salariée un repositionnement au poste de vendeuse. Du 10 au 22 octobre 2018, Mme [N] a été placée en arrêt de travail, qui sera prolongé jusqu'au 17 novembre 2018, puis par prolongations successives jusqu'au 12 janvier 2019. Le 17 novembre 2018, Mme [N] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement avec une dispense d'activité rémunérée, l'entretien étant fixé au 27 novembre 2018. Le 21 décembre 2018, Mme [N] a été licenciée pour insuffisance professionnelle. Le 24 juillet 2019, Mme [N] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lorient aux fins de : ' Dire qu'elle occupait les fonctions de responsables de magasin, ' Condamner la SARL LM ATLANTIQUE à lui verser les sommes suivantes : - 24.858 € bruts de rappel de salaire, - 2 485,80 € bruts de congés payés afférents, - 828,90 € de rappel de salaire sur prime d'ancienneté, - 7.942,29 € de dommages et intérêts pour manquement à1'obligation de loyauté, - 15.884,58 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 15.884,58 € de dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité, ' Prononcer la nullité de son licenciement intervenu le 22 février 2019, ' Condamner la SARL LM ATLANTIQUE à lui payer les sommes suivantes : - 31.769,16 € d'indemnité pour nullité du licenciement, - 7.942,29 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant du caractère brutal et vexatoire de son licenciement, - 125.592 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice de perte de chance, - 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La cour est saisie de l'appel régulièrement interjeté par la SARL LM ATLANTIQUE le 6 octobre 2020 contre le jugement du 7 septembre 2020, par lequel le Conseil de prud'hommes de Lorient a : ' Dit et jugé que Mme [N] n'occupait pas les fonctions de responsable de magasin, ' Débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaire, de congés payés sur rappel de salaire et rappel de prime d'ancienneté, ' Dit et jugé que la SARL LM ATLANTIQUE a manqué à son obligation de loyauté, ' Condamné la SARL LM ATLANTIQUE à verser à Mme [N] 7.942,29 € nets à titre de dommages et intérêts, ' Dit et jugé que Mme [N] a été victime de harcèlement moral, ' Prononcé la nullité du licenciement intervenu, ' Condamné la SARL LM ATLANTIQUE à verser à Mme [N] la somme de 31.769,16 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul en raison du harcèlement moral subi, ' Débouté Mme [N] de ses demandes surabondantes ayant le même objet que précédemment, soit sa demande relative aux dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur, ' Dit et jugé que le licenciement de Mme [N] est vexatoire, ' Condamné la SARL LM ATLANTIQUE à lui verser la somme de 5.000 € nets à titre de dommages et intérêts, ' Débouté Mme [N] de sa demande de dommages et intérêts en perte de chance de retrouver un emploi, ' Condamné l'employeur à verser Mme [N] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamné la SARL LM ATLANTIQUE à rembourser à Pôle Emploi, les indemnités perçues par Mme [N] à hauteur de 6 mois, ' Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, ' Débouté les parties du surplus de leurs demandes, ' Condamné la SARL LM ATLANTIQUE aux entiers frais et dépens. Après invitation à entrer en médiation acceptée par les parties, un médiateur a été désigné par ordonnance du 9 septembre 2021 par le conseiller de la mise en état. Le 2 février 2022, le médiateur constatait le non-accord des parties. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 2 juillet 2021 suivant lesquelles la SARL LM ATLANTIQUE demande à la cour de : 'Réformer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a : - jugé que la SARL LM ATLANTIQUE a manqué à son obligation de loyauté et condamné la société au paiement de la somme de 7.942,29 € à titre de dommages et intérêts, - jugé que Mme [N] a été victime de harcèlement moral et par conséquent prononcé la nullité du licenciement et condamné la société à payer la somme de 31.769,16 € à titre de dommages et intérêts, - condamné la SARL LM ATLANTIQUE à rembourser les indemnités versées par Pôle Emploi dans la limite de 6 mois, - jugé que le licenciement intervenu est vexatoire et condamné la SARL LM ATLANTIQUE à verser à Mme [N] la somme de 5.000 € de dommages et intérêts ; - condamné la SARL LM ATLANTIQUE au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la SARL LM ATLANTIQUE de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, ' Dire que : - la SARL LM ATLANTIQUE n'a pas manqué à son obligation de loyauté, - aucune situation de harcèlement moral ne peut être retenue, - le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, - aucun préjudice distinct de la rupture du contrat ne peut être établi, ' Débouter Mme [N] de ses demandes formulées à ces titres, ' Confirmer le jugement pour le surplus et par conséquent, ' Débouter Mme [N] de sa demande en : - dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques professionnels, - rappel de salaire à hauteur de 12.235,09 €, outre les congés payés afférents, au titre de la classification Groupe 6, niveau 3, A titre subsidiaire, ' Retenir la moyenne de salaire de 2.003,59 €, ' Limiter le montant des dommages et intérêts au plancher fixé par le code du travail, En tout état de cause, ' Débouter Mme [N] de tout demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamner Mme [N] à payer à la SARL LM ATLANTIQUE la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamner Mme [N] aux entiers dépens. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 15 juillet 2022, suivant lesquelles Mme [N] demande à la cour de : ' Infirmer le jugement en ce qu'il a : - dit et jugé que Mme [N] n'occupait pas les fonctions de responsable de magasin, - débouté la salariée de ses demandes de rappel de salaire, de congés payés sur rappel de salaire et rappel de prime d'ancienneté, - dit et jugé que Mme [N] a été victime de harcèlement moral, - débouté Mme [N] de ses demandes surabondantes ayant le même objet que précédemment, soit sa demande relative aux dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur, - limité l'indemnisation de Mme [N] à la somme de 31.769,16 € au titre de la nullité du licenciement, Statuant à nouveau, ' Condamner la SARL LM ATLANTIQUE à payer à Mme [N] les sommes suivantes : - 12 235,09 € bruts à titre de rappel de salaire au titre de classification G6 N3, - 1.235,09 € au titre des congés payés afférents, - 7.500 € nets au titre du préjudice consécutif au harcèlement, - 2.500 € nets au titre du manquement à l'obligation de prévention des risques professionnels, - 40.000 € de dommages et intérêts pour nullité du licenciement et à défaut pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles d'appel, ' Confirmer pour le surplus, ' Débouter la SARL LM ATLANTIQUE de toutes ses prétentions, ' Condamner la SARL LM ATLANTIQUE aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mai 2023. Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exécution du contrat de travail Sur la classification et le rappel de salaire Pour infirmation à ce titre, Mme [N] demande à être reconnue comme appartenant à la classification responsable de magasin, qui lui avait été promise lors de l'embauche. Elle précise que sa fonction de 'vendeur responsable' n'appartient à aucune nomenclature conventionnelle, à l'inverse de celles de vendeur ou de directeur. Elle soutient que ses fonctions réelles dépassaient celles de vendeur et correspondaient à celles de directeur, appartenant au groupe 6, niveau 3. Pour confirmation à ce titre, la SARL LM ATLANTIQUE estime que les fonctions de la salariée ne relèvent pas du groupe 6, ni du groupe 7, auxquels est rattaché un directeur de magasin. L'employeur explique que la salariée ne gérait pas un point de vente, mais faisait remonter des tableaux de chiffre d'affaires ; qu'elle ne réalisait aucune analyse ou gestion financière et ne s'occupait pas de trésorerie ou de comptabilité. Il ajoute que la convention collective prévoit que pour appartenir au groupe 6, il faut participer à 'l'étude et la résolution de problèmes complexes' et à 'l'élaboration d'une politique ou à la définition des objectifs et moyens nécessaires'. En droit, il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel. Le salarié ne peut prétendre à obtenir la classification qu'il revendique que s'il remplit les conditions prévues par la convention collective. L'avenant du 17 janvier 2001 relatif à la classification des emplois de la convention collective nationale du négoce de l'ameublement du 31 mai 1995 prévoit la classification des métiers dans une grille comprenant des groupes de classification allant de 1 à 9, que le groupe est l'ensemble à l'intérieur duquel les activités exercées sont appréciées selon les critères classants, qu'ainsi, chaque métier est classé dans un, voire plusieurs groupes, que les activités permettant le classement dans la grille des métiers de la branche et des emplois de l'entreprise sont appréciées à partir de cinq critères classants ayant chacun la même importance et que ces critères classants sont les suivants : L'autonomie : degré de liberté dont dispose un salarié dans la réalisation et/ou l'organisation de son travail, en tenant compte du type d'instructions reçues de sa hiérarchie, Les connaissances (formation et expérience) : ensemble de savoirs, de compétences et d'aptitudes requis dans l'exercice des activités, quels que soient leurs modes d'acquisition (formation initiale ou continue, pratique professionnelle), que ceux-ci aient été validés ou non par un diplôme, La complexité des activités à réaliser : nombre, degré et diversité des difficultés à résoudre dans l'emploi et type d'actions, de réflexions que nécessitent les situations rencontrées pour être traitées, L'impact : importance et impact des effets produits par les actes et/ou les décisions sur le résultat de la marche du service et/ou de l'entreprise, L'information et la communication : modes d'échanges d'information et de négociation, écrits ou oraux, internes ou externes, qui sont à mettre en oeuvre dans la tenue de l'emploi. L'annexe B de l'avenant en question classe le poste directeur de magasin, qui a pour fonction la gestion d'un point de vente dans le cadre de la politique générale de l'entreprise ou du groupement, dans les groupes 6 et 7. L'annexe C de l'avenant précise que les activités du groupe 4 requièrent une qualification impliquant la connaissance d'une technique et/ou impliquant la maîtrise de plusieurs techniques alors que les activités du groupe 6 requièrent une qualification caractérisée par l'étude et la résolution de problèmes complexes dans une discipline complète ainsi que la participation à l'élaboration d'une politique ou à la définition des objectifs et moyens nécessaires à sa réalisation puis sa mise en oeuvre effective. Enfin, il ressort de l'annexe F à l'avenant du 17 janvier 2001 que les fonctions du groupe 4 et du groupe 6 se distinguent selon le tableau suivant : Groupe Complexité Impact Information Communication Autonomie Connaissances 4 Les opérations à réaliser s'imbriquent les unes aux autres. Les solutions à trouver et à mettre en oeuvre n'ont pas nécessairement déjà été rencontrées. L'impact peut se répercuter sur le niveau des résultats atteint par l'emploi sur une période de plusieurs mois. Contacts destinés à obtenir ou à fournir une information pas toujours préétablie. Les explications, commentaires et illustrations peuvent être destinés à infléchir un point de vue. Les instructions générales donnent la situation des travaux dans un programme d'ensemble. La délégation s'applique aux modalités de mise en oeuvre des moyens. BAC + 2. Peut être remplacé par une expérience ayant un niveau équivalent. 6 Les travaux imposent un jugement portant sur des facteurs divers et étendus sur toutes les spécialités de l'emploi et de son environnement. Les activités s'inscrivent dans un cycle court et moyen terme ; leur impact se traduira dans les résultats obtenus par l'entreprise. Contacts entre différents interlocuteurs avec des différences de point de vue, en vue d'une coopération. Les activités sont organisées dans le cadre de directives générales. Les priorités et moyens sont à définir par le titulaire. BAC + 4. Peut être remplacé par une expérience professionnelle ayant permis d'acquérir un niveau équivalent. En l'espèce, Mme [N] a été embauchée en qualité de Vendeuse-Responsable par la SARL LM ATLANTIQUE et l'article 3 de son contrat de travail stipule que ses missions étaient les suivantes : 'Dans les rapports avec la clientèle de la société et dans les prises d'ordre : ' Accueillir les clients (particuliers ou professionnels) ' Vendre les articles commercialisés par la société ' Se conformer aux conditions de vente fixées par la société (produits, catalogue, prix, remis, délais de fabrication et de livraison) ' Participer et préparer éventuellement les dossiers techniques (composantes, négociations, facturation, ') de la vente en étroite collaboration avec le service compétent ' Assurer la bonne fin des livraisons auprès des clients (facturation, encaissement, litiges, dossier de crédit) Dans les tâches d'animation commerciale et technique de la clientèle de la société : ' assister et participer à toutes les manifestations et activités internes ou externes que la société jugera nécessaire et indispensables à l'accomplissement de ses fonctions (foires, salons, expositions, journée « portes ouvertes », ' ' suivre pour le compte de la société l'exécution des ordres passés par les clients (veiller au respect des engagements pris, aplanir toutes les difficultés quant au règlement de litiges pouvant naître, faciliter l'encaissement des factures des clients de la société ') ' assurer l'entretien et le nettoyage du magasin (présentations, agencement, affichages, stocks, '), du véhicule Dans les rapports d'activité que la société lui demanderait d'effectuer : ' établir et fournir les différents tableaux et rapports d'activité selon les demandes et besoins de la société ' constituer un fichier client actualisé ' informer la société de l'évolution des marchés, de l'émergence de nouveaux besoins et de l'état de la concurrence'. Mme [N] liste à l'appui ses fonctions : - la réalisation de fiches techniques de produits vendus - la gestion du planning des livraisons et des litiges - la sollicitation auprès de MANPOWER d'intérimaires - la formation des nouveaux salariés - la gestion des commandes, du service après vente, des congés payés et autres tâches administratives - la gestion des commandes pour l'exposition magasin - contacts avec l'usine de production - l'accueil et suivi de clients, mise en place de plans de financements - la réception des intervenants et prestataires - les entretiens d'embauche en présence de son supérieur M. [V]. Il est établi qu'elle disposait d'un promesse d'embauche du 12 avril 2012 pour le poste de Responsable de magasin pour l'établissement de [Localité 4]. Pour autant, les pièces produites aux débats par Mme [N] ne suffisent pas à démontrer que la mission de vendeuse responsable qui lui a été confiée par la SARL LM ATLANTIQUE relevait du groupe 6 notamment faute pour elle de justifier qu'elle prenait part à la participation, à l'élaboration d'une politique ou à la définition des objectifs et moyens nécessaires à sa réalisation puis sa mise en oeuvre effective, conditions requises par l'annexe C précitée. Le jugement déféré, qui l'a déboutée de sa demande de ce chef sera par conséquent confirmé. Sur l'exécution déloyale Pour confirmation à ce titre, Mme [N] reproche à son employeur : - de lui avoir promis un poste de responsable magasin, ce qui l'a convaincu de quitter son emploi précédent, - de lui attribuer une fonction équivoque de 'vendeur-responsable' dans son contrat de travail, - de lui promettre une rémunération supérieure à son emploi précédent, mais impossible à atteindre du fait d'une variable fondée sur un chiffre d'affaires irréaliste, - d'avoir diffuser une offre d'emploi pour lui trouver un remplaçant alors qu'elle était en congés. Pour infirmation à ce titre, la SARL LM ATLANTIQUE rétorque que la promesse d'embauche mentionnait le statut employé et qu'il y a eu un simple changement d'intitulé ; que le précédent poste de la salariée était celui de simple vendeuse, tandis qu'au sein de la SARL LM ATLANTIQUE, elle s'est vue confier des tâches supplémentaires ; que le contrat travail a été signé et exécuté parfaitement par l'employeur ; que le contrat reprend la même rémunération fixe et variable prévue dans la promesse d'embauche et qu'il n'y a pas volonté de la voir partir. En application de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte que tout salarié a droit à l'indemnisation du préjudice lié à la faute de l'employeur dans l'exécution de ses obligations. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir, d'une part, la réalité du manquement, d'autre part, l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce, il sera observé que Mme [N] n'invoque et ne justifie d'aucun préjudice. Mme [N] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement du conseil de prud'hommes est infirmé de ce chef. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1152-3 du code du travail prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L.1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, nonobstant l'absence d'agissements précis invoqués par Mme [N], au soutien de ses prétentions, la salariée produit en pages 23 et 24 de ses conclusions les éléments suivants : - une télécopie de M. [V] du 1er mars 2018, en réponse à son mail concernant le solde de ses congés, dans laquelle il expose que face aux difficultés du magasin deux options étaient ouvertes la fermeture ou le déménagement et que c'est cette dernière option qui avait été choisie, 'non sans réflexion, faute de quoi' les salariés de ce magasin auraient été licenciés (pièce n°8) ; - une annonce d'offre d'emploi de responsable de magasin de literie du magasin de [Localité 4] en date du 22 août 2018 (pièce n°14) ; - un courrier de M. [V] du 18 septembre 2018, qui fait suite à une entrevue du 12 septembre avec la salariée, où il est proposé à cette dernière un repositionnement de vendeuse au sein du magasin si elle en était d'accord car il ne souhaitait pas l'imposer (pièce n°13) ; - la transmission d'un avenant à son contrat le 25 septembre 2018 (pièce n°15) ; - la transcription d'un SMS de Mme [N] à Mme [F] où la salariée fait état de pression et d'un arrêt de travail jusqu'au 22 octobre 2018 (pièce n°17) ; - un arrêt de travail initial de son médecin traitant du 10 octobre 2018 au 22 octobre 2018 pour syndrome anxieux lequel a été prolongé pour syndrome anxio-dépressif jusqu'au 17 novembre puis au 22 décembre 2018 (pièces n° 16 et 18) ; - la prescription d'anxiolytique par ordonnance du 22 janvier 2018, 12 février 2018 et 10 octobre 2018 (pièce n°6) - le certificat du docteur [U], médecin du travail, du 12 mars 2019 indiquant avoir reçu Mme [N] le 15 novembre 2018 en visite de pré-reprise à sa demande après un arrêt maladie de 5 semaines (pièce n°50). Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Mme [N] n'établit aucun fait susceptible de faire présumer un harcèlement moral. Ses demandes indemnitaires subséquentes sont en conséquence rejetées. Le jugement entrepris sera infirmé. Sur le manquement à l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, 'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (...). Ces mesures comprennent notamment des actions de prévention des risques professionnels, ainsi que la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés'. En l'espèce, Mme [N] soutient que sur les années 2012 à 2017, elle a été exposée à un risque psychosocial que son employeur n'a ni évalué ni tenté de prévenir par une quelconque action en ce que sur cette période 'sa situation de responsable de magasin, sans appui de M. [V] dans un contexte de fréquentation sporadique par la clientèle qui a perduré pendant 6 années a été légitimement vécue comme humiliante'. Mme [N], dont il sera rappelé qu'elle n'est pas responsable de magasin, ne produit pas un seul élément au cours de ces six années qui pourrait établir ce sentiment d'humiliation. Elle sera déboutée de sa demande. Sur la rupture du contrat de travail Sur le licenciement La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : ' Pour faire suite à notre entretien du 27 novembre 2017, nous vous notifions par la présente notre décision de mettre fin à votre contrat de travail pour le motif suivant : Votre insuffisance professionnelle Cela fait plusieurs années maintenant que nous vous signalons les mauvais résultats du magasin de [Localité 4]. Nous avons déployé des moyens importants pour redresser la situation : Déménagement du local sur un site occupé jusque-là par l'enseigne Literie N° 1 de [Localité 4] Nous avons embauché deux personnes que j'ai formées sur l'agence de [Localité 6]: Connaissance de nos produits, Connaissance des fiches techniques Composition de nos produits Formation du tarif Simulation de devis A l'issue de cette semaine de formation, elles maitrisaient globalement le sujet et se retrouvent sur le site de [Localité 4]. 6 mois après l'ouverture de ce nouveau site, les résultats ne sont toujours pas au rendez-vous, malgré tous les moyens engagés. Vous ne semblez pas vous préoccuper du manque de chiffre d'affaires du magasin, et je n'ai pu que conclure que l'équipe en place ne convenait pas, la relève sur la formation du personnel n'a pas été faite, et le manque d'implication de votre part pour le bon fonctionnement du magasin est constaté. Je vous ai laissé beaucoup de temps pour prendre vos marques et j'espérais que le magasin de [Localité 4] remonte la pente pour rattraper les autres magasins Literie [V]. Estimant que ces difficultés venaient de votre management et de votre insuffisance professionnelle, j'ai souhaité vous rencontrer et faire un point avec vous. Ne voyant pas de perspective d'amélioration de cette situation, je vous ai donc proposé un repositionnement au sein de notre entreprise, afin, de positionner un autre responsable de magasin sur ce site. Ce repositionnement supposait votre accord, mais il avait le mérite d'éviter la rupture de votre contrat de travail. Je suis venu travailler avec vous dès le 1er octobre afin de redresser le chiffre d'affaires du magasin et ce durant une semaine au bout de laquelle je vous ai demandé une réponse à ma proposition. Suite à cela, vous m'avez adressé un SMS pour m'avertir de ce que vous étiez en arrêt de travail à compter 10 octobre 2018, considérant que nos entretiens étaient « stressants ''. Je ne vous demandais alors qu'une chose: votre réponse à ma proposition de repositionnement professionnel. Faute pour vous d'accepter ce repositionnement, et compte tenu de vos exigences financières farfelues dans le cadre d'une éventuelle rupture conventionnelle, je n'ai pas eu d"autre choix que d'envisager votre licenciement pour insuffisance professionnelle. J'ai été très étonné par vos accusations en lien avec ma prétendue attitude de harcèlement et de discrimination liée à l'âge, puisqu'au sein des différentes entreprises nous comptons du personnel avec beaucoup d'ancienneté, certains avec une carrière toute entière au sein de Literie [V], et que nous recrutons des personnes de tous âges. Vous avez également soulevé un problème par rapport à votre contrat de travail et les avantages qui en découlent. Je vous rappelle que vous avez bénéficié d'un 13eme mois (...)'. Aux termes des articles L. 1152-2 et L. 1153-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigner de tels agissements ou les avoir relatés. En application des articles 1152-3 et 1153-4 du même code toute rupture du contrat de travail intervenu en méconnaissance de ces textes est nulle. Il est de droit, d'une part que le grief tiré de la relation des agissements de harcèlement moral par le salarié emporte à lui seul la nullité de plein droit du licenciement, d'autre part, que pour faire échec à cette nullité, il ne suffit pas de caractériser de la part du salarié qui a dénoncé un abus dans l'exercice de sa liberté d'expression, mais qu'il convient de démontrer sa mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits ne sont pas établis mais seulement de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits dénoncés. En l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur reproche le comportement de la salariée en déplorant : ' J'ai été très étonné par vos accusations en lien avec ma prétendue attitude de harcèlement et de discrimination liée à l'âge, puisqu'au sein des différentes entreprises nous comptons du personnel avec beaucoup d'ancienneté, certains avec une carrière toute entière au sein de Literie [V], et que nous recrutons des personnes de tous âges'. L'employeur a donc bien pris en compte et reproche expressément à la salariée la dénonciation des faits de harcèlement moral et de discrimination liée à l'âge que cette dernière affirme avoir subis parmi les éléments justifiant le licenciement. Faute pour l'employeur de démontrer la mauvaise foi de la salariée dans la dénonciation itérative des faits de harcèlement qu'elle prétendait subir et de discriminations et sans qu'il soit nécessaire d'apprécier le caractère réel et sérieux des autres griefs visés dans la lettre de licenciement, la violation par l'employeur des dispositions des articles L. 1152-2 et L. 1153-3 du code du travail emporte la nullité du licenciement. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les dommages intérêts pour licenciement nul L'article L. 1235-3-1 applicable à l'espèce prévoit que le salarié victime d'un licenciement nul qui ne demande pas la poursuite de son contrat de travail a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au regard de l'ancienneté de Mme [N] (6 ans), de son âge au moment du licenciement (54 ans), de sa difficulté à retrouver un emploi ultérieurement, de son contrat d'insertion par l'activité économique et de sa rémunération, le préjudice résultant du licenciement sera évalué à la somme nette de 35.000 €. Le jugement sera réformé de ce chef. Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire Pour infirmation à ce titre, la SARL LM ATLANTIQUE fait valoir l'absence de préjudice distinct du harcèlement moral. Il ajoute que le licenciement n'était pas la première mesure envisagée, qu'il n'a rien eu de soudain en ce que les échanges remontaient au mois de septembre. Il met en avant le fait d'avoir accepté le principe d'une rupture conventionnelle lors de l'entretien préalable, le refus des conditions posées par la salariée ne constituant pas une faute selon lui. Mme [N] soutient par confirmation du jugement que l'employeur a tergiversé en lui proposant une rétrogradation au poste de vendeuse, puis une rupture conventionnelle, tout en lui recherchant de façon anticipée un successeur. A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [N], qui n'était pas responsable de magasin, est mal fondée dans sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire au motif que le fait de lui proposer un repositionnement et de lui refuser une rupture conventionnelle n'est pas, en soi, une mesure vexatoire. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a accordé à Mme [N] des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire. Sur le remboursement des indemnités Pôle Emploi L'article L.1235-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, applicable à la présente espèce, dispose que ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives : (...) 3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L.1235-11. S'agissant en l'espèce d'un licenciement nul alors de surcroît que le salarié travaillait dans une entreprise de moins de onze salariés, les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail n'ont pas lieu de s'appliquer. Par conséquent, c'est à tort que les premiers juges ont condamné l'employeur à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de 6 mois d'indemnités. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les dépens et les frais irrépétibles En application de l'article 696 du code de procédure civile, la SARL LM ATLANTIQUE, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Condamnée aux dépens, elle sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de la condamner, sur ce même fondement juridique, à payer à Mme [N] une indemnité d'un montant de 1.800 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, INFIRME partiellement le jugement entrepris ; Statuant à nouveau, DÉBOUTE Mme [I] [N] de ses demandes au titre du harcèlement moral, de l'obligation de prévention des risques professionnels, de l'obligation de loyauté et de dommages et intérêts pour procédure vexatoire ; CONDAMNE la SARL LM ATLANTIQUE à verser à Mme [I] [N] la somme de 35.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; DIT que la SARL LM ATLANTIQUE n'a pas à rembourser Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme [I] [N] dans la limite de 6 mois ; RAPPELLE qu'en application de l'article 1231-6 du code civil les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire, en application de l'article 1231-7 du code civil, porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ; CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus, et y ajoutant, CONDAMNE la SARL LM ATLANTIQUE à verser à Mme [I] [N] la somme de 1.800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, outre la somme déjà allouée en première instance sur ce fondement ; DÉBOUTE la SARL LM ATLANTIQUE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SARL LM ATLANTIQUE aux dépens d'appel. LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché Ph. BELLOIR, Conseiller.