Cour d'appel, 29 novembre 2023. 20/00572

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRET DU 29 NOVEMBRE 2023 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00572 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBJD6 Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Octobre 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/03206 APPELANTE Madame [Z] [B] [T] [S] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Laurent MORET, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : 427 INTIMEE Association ASSOCIATION ISATIS [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Isabelle SANTESTEBAN, avocat au barreau de PARIS, toque : G0874 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe MICHEL, président de chambre, chargé du rapport et Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : M. Philippe MICHEL, président de chambre M. Fabrice MORILLO, conseiller Mme Nelly CHRETIENNOT, conseillère Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, président de chambre et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à qui la munite de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Mme [S] a été engagée par l'association Isatis en qualité d'infirmière à compter du 27 février 2014, d'abord par un contrat de travail à durée déterminée à temps plein, les relations contractuelles entre les parties s'étant poursuivies sous la forme d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 9 mars 2015. Elle exerçait ses fonctions au sein du service de soins infirmiers à domicile (SSIAD) situé [Adresse 5]. La relation de travail est régie par la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. Contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail par l'employeur, Mme [S] a saisi le Conseil de prud'hommes Paris le 27 janvier 2016. Elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 13 octobre 2016. L'affaire a été radiée le 10 mars 2017 puis rétablie au rôle du conseil de prud'hommes à la demande de Mme [S]. Dans le dernier état de la procédure de première instance, Mme [S] demandait au conseil de prud'hommes de : - Constater la dégradation de ses conditions de travail à compter de 2014 ; - Constater les manquements réitérés de l'association Isatis à son obligation de sécurité de résultat ; - Constater le harcèlement moral ; - Constater le non-paiement des heures travaillées depuis 2014 ; - Dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, et à titre subsidiaire, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Condamner l'association Isatis à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal avec capitalisation de ceux-ci': ° 22 200 euros à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires avec intérêt légal, outre la somme de 2 200 euros à titre de congés payés afférents ; ° 13 929,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec intérêt légal ; ° 27 858,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou à titre subsidiaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt légal; ° 2 321,58 euros à titre de dommages et intérêts des préjudices distincts résultant des manquement de l'association à son obligation de formation, d'adaptation et de gestion de carrière avec intérêts au taux légal ; ° 13 929,48 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; ° 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Remise d'un solde de tout compte à parfaire en fonction de la réponse de l'association à la sommation de communiquer faite aux présentes : ° rappel de salaire précité ; ° 524,22 euros à titre de rappels de congés payés ; - Ordonner la remise des documents légaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, le tout avec exécution provisoire. L'association Isatis a conclu au débouté de Mme [S] et à la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 2 321,58 euros au titre du préavis non exécuté et celle de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 7 octobre 2019, le conseil de Prud'hommes de Paris a : - Dit que la péremption est acquise ; - Rejeté la demande de l'association Isatis formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Laissé les dépens à la charge de Mme [S]. Mme [S] a interjeté appel du jugement le 17 janvier 2020. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 décembre 2022, elle demande à la cour de : - Infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de l'association Isatis formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; A titre principal, - Dire n'y avoir lieu à préemption d'instance et renvoyer les parties devant les premiers juges ; A titre subsidiaire, si la cour décidait d'évoquer, - Constater la dégradation de ses conditions de travail à compter de 2014 ; - Constater les manquements réitérés de l'association Isatis à son obligation de sécurité de résultat ; - Constater le harcèlement moral ; - Constater le non-paiement des heures travaillées depuis 2014 ; - Dire que l'association a manqué à ses obligation en matière de formation ; - Juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, et à titre subsidiaire, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Condamner l'association Isatis à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal avec capitalisation de ceux-ci : ° 27 858,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ou à titre subsidiaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt légal; ° 22 200 euros à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires avec intérêt légal, outre la somme de 2 200 euros à titre de congés payés afférents ; ° 13 929,48 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec intérêt légal ; ° 2 312,58 euros à titre de dommages et intérêts des préjudices distincts résultant des manquement de l'association à son obligation de formation, d'adaptation et de gestion de carrière avec intérêts au taux légal ; ° 13 929,48 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; - Ordonner la remise solde de tout compte suivant sommation de communiquer aux présentes ; ° rappel de salaires et congés payés y afférents précités ; ° 524,22 euros à titre de rappels de congés payés ; ° 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Ordonner la capitalisation des intérêts ; - Ordonner la remise des documents légaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document et se réserver la liquidation. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 décembre 2022, l'association Isatis demande à la cour de : A titre principal, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes de Mme [S] au motif de la péremption d'instance ; - Rejeter l'ensemble des demandes de Mme [S]. A titre subsidiaire, - Constater qu'elle n'a commis aucune faute contractuelle à l'égard de Mme [S]; - Constater que la prise d'acte de Mme [S] doit être qualifiée de démission; En toute hypothèse, -Débouter Mme [S] de l'ensemble de ses demandes ; - Condamner Mme [S] au paiement de la somme d'un mois de salaire pour non-exécution du préavis, soit la somme de 2 321,58 euros. L'instruction a été clôturée le 5 septembre 2023 et l'affaire fixée à l'audience du 20 septembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION À titre préliminaire Les observations des parties ont été appelées sur le fait qu'un des membres de la cour (M. [K], conseiller) a été le juge départiteur ayant présidé la formation de départage ayant rendu l'ordonnance de référé prud'homal rendue le 19 janvier 2017 sur saisine de Mme [S] à l'égard de l'association Isatis. Les avocats n'ont pas formulé d'observation. La cour ajoute que, par l'ordonnance du 19 janvier 2017, le conseil de prud'hommes dans sa formation présidée par M. [K], n'a statué que sur une demande de communication de pièces et, dès lors, n'a pas eu à connaître du fond du litige de sorte que sa décision est sans influence sur la présente procédure et sur l'appréciation des membres de la collégialité de la cour sur le bien ou mal fondé des demandes. Sur la péremption L'article 386 du Code de procédure civile dispose : « L'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ». L'article R.1452-8 du Code du travail en vigueur au moment des faits précisait : « En matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ». En l'espèce, par décision du 10 mars 2017 rendue à l'audience du même jour, le conseil de prud'hommes de Paris a ordonné la radiation de l'affaire et son retrait du rang des affaires en cours et dit que l'affaire ne pourra être remise au rôle que sur justification par la partie demanderesse de sa communication de pièces et argumentaires à la partie adverse, laquelle sera soumise à l'appréciation de la présidente de la formation. Pour infirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a dit que la péremption d'instance était acquise, Mme [S] soutient que le délai de péremption n'a commencé à courir qu'à compter de la notification de la décision de radiation soit le 21 mars 2017, et qu'en conséquence, aucune péremption ne peut lui être opposée dès lors qu'elle a justifié de l'accomplissement des diligences mises à sa charge et a sollicité la réintroduction de l'affaire les 19 et 20 mars 2019, soit dans le délai de deux ans de l'article 386 du code de procédure civile. Pour confirmation de la décision entreprise, l'association Isatis réplique que la décision de radiation a été prononcée à l'audience au cours de laquelle Mme [S] était représentée par son avocat et, qu'ainsi, en application de l'article 471 du code de procédure civile qui prévoit que le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandat les actes de procédure, le délai de péremption a commencé à courir à compter du 10 mars 2017. Cela étant, l'article 381 du code de procédure civile énonce : «'La radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties. Elle emporte suppression de l'affaire du rang des affaires en cours. Elle est notifié par lettre simple aux parties ainsi qu'à leurs représentants. Cette notification précise le défaut de diligence sanctionnée.'» Il résulte de l'application combinée de ce texte et de l'article 386 du même code que le point de départ du délai de péremption est, soit le jour où la décision de radiation est notifiée aux parties ainsi qu'à leurs représentants, soit le jour où la décision est rendue si celle-ci a été prononcée en présence des parties et de leurs représentants. Or, Mme [S] n'était pas présente à l'audience du 10 mars 2017 mais y était représentée par son avocat de sorte que le délai de péremption à son égard n'a commencé à courir qu'à compter de la date de la notification de la décision par lettre simple, soit le 21 mars 2017. Mme [S] justifie avoir accompli l'ensemble des diligences mises à sa charge à la date du 20 mars 2019, soit avant l'expiration du délai de deux ans de l'article 386 du code de procédure civile. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a dit que la péremption de l'instance était acquise. Sur le double degré de juridiction Mme [S] fait valoir que, du fait de la péremption indûment retenue, elle n'a pas été entendue sur le fond du différend qui l'oppose au SSIAD devant le premier juge, qu'elle a ainsi été privée de la possibilité de bénéficier du double degré de juridiction, ce qui est inéquitable et contraire à une bonne administration de la justice et que, dès lors, elle est bien fondée à solliciter et à obtenir de la Cour, à titre principal, qu'elle renvoie l'examen de l'affaire devant les premiers juges. Mais, la saisine du conseil de prud'hommes datant du 27 janvier 2016, soit sept ans et dix mois à ce jour (donc presque huit ans), le renvoi de l'affaire devant les premiers juges impliquant de nouveaux délais d'audiencement devant le conseil de prud'hommes auxquels sont susceptibles de s'ajouter ceux d'un renvoi en formation de départage et les délais d'instruction de la cour d'appel, heurterait le droit des parties à ce que leur cause soit entendue dans un délai raisonnable instauré par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'exigence du délai raisonnable devant être appréciée non seulement à l'égard de Mme [S] mais également à l'égard de l'association Isatis. Les parties ayant abondamment conclu au fond, l'affaire sera évoquée par la cour. Sur les heures supplémentaires En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Mme [S] fait valoir que, durant l'exécution de son contrat de travail, elle travaillait dans le dernier cadre contractuel valablement applicable les week-ends de 8h00 à 20h00, qu'elle était en phase active de soins auprès des patients de 8h00 à 13h00 puis de 16h00 à 20h00 mais qu'en réalité elle travaillait également de 13h00 à 16h00 car une fois la tournée de la patientèle terminée, elle devait ensuite se rendre dans les locaux du SSIAD pour prendre ou restituer du matériel, effectuer les transmissions auprès de ses collègues, laisser les clés, passer des appels téléphoniques ou répondre à des urgences, auquel cas elle se déplaçait pour prodiguer les soins ou actes utiles, qu'elle était donc à la disposition et au service de l'employeur, et dans certains cas aussi des patients, comme cela a été évoqué, discuté et reconnu par la Direction du SSIAD sans malheureusement entraîner le règlement des rappels de salaires correspondants et qu'elle est donc bien fondée à être payée de ses heures de 13h00 à 16h00 ainsi que la 9ème heure travaillée de 19h00 à 20h00, jamais payées, selon le décompte qui ressort de son tableau récapitulatif de ses heures supplémentaires travaillées (pièce 71). Elle produit ce qu'elle appelle être tableau des heures supplémentaires 2014 à 2016 mais qui est en réalité un décompte des heures travaillées sur la seule année 2014 (Pièce 45) et ce qu'elle appelle être un exemple de décompte invérifiable du SSIAD sur le temps réellement travaillé par elle-même par comparaison de la feuille de présence d'août 2016, d'un bulletin de salaire du même mois et des constatations de l'inspection du Travail (Pièce 80). Le décompte de ses heures de travail de Mme [S] sur l'année 2014 est détaillé en ce qu'il précise, jour par jour, le début et la fin de ses horaires de service et le calcul du total des heures effectuées semaine par semaine. Il en est différemment pour les années suivantes pour lesquelles Mme [S] se limite à produire sa fiche individuelle de présence, un bulletin de paie pour démontrer à titre d'exemple que le décompte de l'association Isatis est invérifiable (pièce appelante 80) au motif que sa fiche individuelle de présence du mois d'août 2016 fait ressortir quatre heures supplémentaires qui n'apparaissent pas sur son bulletin de paie du même mois alors que la fiche individuelle de présence porte la mention manuscrite «paie septembre» et que, conformément à celle-ci, le bulletin de paie de la salariée du mois de septembre 2016 mentionne bien le paiement de quatre heures supplémentaires. Mme [S] présente donc, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies sur l'année 2014 afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. De son côté, l'association Isatis produit le planning annuel 2014-2015, les tournées hebdomadaires de 2014-2015, les plannings hebdomadaires de 2014-2015, la synthèse des heures travaillées de 2013 à 2015, les fiches individuelles de présence et d'heures de Mme [S] et le récapitulatif des heures réalisées 2015 qui ne peuvent être privés de toute portée sur le fondement des seules critiques de la salariée. Pour autant, malgré les termes de ses conclusions, l'association Isatis ne produit pas de fiche individuelle ni bulletin de paie de Mme [S] pour l'année 2014. Toutefois, l'analyse du tableau de Mme [S] montre que la salariée compte 12 heures travaillées le week-end sur l'amplitude horaire 8h00-20h00 alors que l'employeur compte 9 heures travaillées en retirant la tranche horaire 13h00-16h00. Or, la revendication d'intégrer la plage horaire de 13h00 à 16h00 dans les heures de travail du week-end (8h00-20h00 ou 8h00-19h00), même portée collectivement par les délégués du personnel et relayée auprès de l'employeur par l'inspection du travail au seul vu des informations données par ces délégués, ne peut être prise en compte alors que Mme [S] ne produit aucun élément, au-delà de ses seules affirmations, qu'elle devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur sur cette plage horaire, qu'elle ne verse aucune pièce de nature à établir la réalisation d'une prestation de travail durant ce temps et encore moins la durée de celle-ci. L'usage de l'employeur pour la comptabilisation de l'horaire 13h00 à 16h00 invoqué par Mme [S] ne peut pas être retenu en ce que la direction de l'association Isatis a toujours déclaré aux délégués du personnel lors des réunions successives que les salariés n'avaient pas à se tenir à sa disposition sur la plage horaire concernée, que le rapport du CHSCT de juin 2015 relève que les IDE travaillent de 8h à 13h et de 16h à 20 h mais ne sont rémunérées que pour 8 heures de travail et non 9, démontrant ainsi que le différend ne portait alors que sur la tranche 19h00-20h00, que, par la suite et pour éviter toute ambiguïté, il a été décidé de ne permettre l'accès aux locaux de l'entreprise sur cette plage horaire qu'aux seuls salariés qui en demandaient l'autorisation au moyen d'un formulaire et uniquement pour s'y reposer mais que cette proposition s'est heurtée à l'opposition des délégués du personnel qui y voyaient l'absence de reconnaissance par la hiérarchie du travail effectué de 13h00 à 16h00, une décision discriminatoire dans l'accès des salariés aux locaux reposant sur l'arbitraire de l'employeur et une gêne supplémentaire pour les salariés habitant loin de leur lieu de travail. Sur l'amplitude horaire 8h00-16h00, Mme [S] calcule ses heures travaillées sur l'ensemble de celle-ci sans tenir compte de la pause déjeuner, alors que le compte-rendu de la réunion de préparation de la première réunion de réflexion d'avril 2015 sur la construction des plannings note que sur une amplitude horaire de 8h00 à 20h00, les plages horaires sont de 8h à 13h et de 14h à 16h et de 16h à 20h, ce qui implique une coupure de 13h00 à 14h00 et que lors d'une réunion des délégués du personnel du 19 octobre 2017, une déléguée a insisté sur l'intérêt de consulter les salariées du SSIAD sur la durée de la pause méridienne qui, selon elle, pourrait être ramenée de 60 à 30 minutes, ce qui établit la réalité, la durée et l'effectivité de cette pause, et enfin que les plannings distinguent bien horaires du matin et horaires de l'après-midi. Sur se point encore, il ne peut être retenu un usage de l'employeur tendant à comptabiliser la pause 13h00-14h00 dans les heures de travail effectif. En outre, Mme [S] décompte ses heures supplémentaires sans tenir compte de la variation de ses heures de travail d'une semaine à l'autre malgré les termes de l'accord collectif du 30 juin 1999 qui n'apparaît pas avoir été dénoncé et qui prévoit en son article 9 «'Heures supplémentaires'» que les heures supplémentaires donneront lieu prioritairement à un repos compensateur majoré dans les conditions légales, le repos pouvant être pris par journée entière ou par demi-journée dans un délai maximum de 6 mois et en son article 10 «'Répartition du temps de travail': Répartition par cycle'» qui stipule que la durée du travail sera organisée sous forme de cycle qui ne dépassera pas 12 semaines consécutives, ces dispositions étant conformes à celles des articles 05.04.1 («'Sous réserve d'une organisation du travail différente définie par accord d'entreprise ou d'établissement plus favorable conclu dans le respect des dispositions légales et réglementaires, la durée du travail est fixée, sur la base de 35 heures par semaine, par les dispositions légales et réglementaires en vigueur'» et 05.06.3 de la convention collective nationale applicable («'Le paiement majoré des heures supplémentaires peut être partiellement ou totalement remplacé par un repos compensateur conformément aux dispositions légales et réglementaires'»). Dès lors, si, au regard des l'ensemble des éléments ci-dessus, la réalisation d'heures supplémentaires par Mme [S] n'est pas contestable, il n'apparaît pas pour autant que celles-ci n'ont pas été intégralement payées ou compensées. En conséquence, Mme [S] sera déboutée de sa demande en rappel d'heures supplémentaires. Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé Le débouté de Mme [S] en sa demande de rappel d'heures supplémentaires prive de fondement sa demande en dommages et intérêts pour travail dissimulé. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon, l'article L.1152-2 du même code, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1152-3 prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. En application de l'article L.1154-1, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Mme [S] soutient que la preuve des agissements de harcèlement moral ayant porté atteinte à sa santé physique et morale ainsi qu'à sa sécurité est rapportée par : - la désorganisation de son travail par des modifications successives et intempestives de ses plannings et de son temps de travail qui ont affecté l'organisation de ses journées de travail et par conséquent le suivi de ses patients et son équilibre vie privé/vie professionnelle, comme elle l'a indiqué clairement à la direction du SSIAD, notamment le 21 juillet 2016, - le refus de communication des documents relatifs à sa durée du travail pour lui permettre d'exercer ses droits, qui l'a contrainte à engager une procédure judiciaire aux fins notamment de les obtenir via l'injonction faite par le conseil de prud'hommes de Paris au SSIAD, - l'absence répétée de règlement de l'intégralité de ses salaires et des heures supplémentaires travaillées, - l'absence de décompte précis et donc de suivi de son temps de travail ayant conduit à l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires non payées et à la dégradation accentuée de ses conditions de travail, sans réaction de la part de la Direction du SSIAD et ce, nonobstant les multiples alertes de l'Inspection du Travail à l'encontre de ce dernier en 2015 et en 2016, - l'absence de toute mesure conservatoire prise suite à sa dénonciation du harcèlement moral subi de 2015 à sa prise d'acte du 13 octobre 2016 ; - l'absence de toute enquête effective ainsi qu'efficiente sur le harcèlement moral dénoncé individuellement et collectivement avant sa prise d'acte; - de l'absence d'explications et de règlement de l'intégralité du solde de tout compte malgré sa mise en demeure. Elle estime que ces manquements réitérés du SSIAD à son encontre sont graves et renforcés du fait qu'ils étaient plus généralement dénoncés par le personnel du SSIAD s'agissant, d'une part, de la désorganisation du service de soins à domicile, d'autre part, des agissements de harcèlement moral subis augmentant les risques psychosociaux internes, enfin des heures supplémentaires travaillées non payées et qu'ils ont eu pour effet de dégrader ses conditions de travail, de porter atteinte à sa santé physique et mentale et même de compromettre son avenir professionnel puisqu'elle a été contrainte à effectuer une prise d'acte précitée pour en sortir. Elle verse le compte rendu de préparation de la réunion sur la construction des plannings internes au SSIAD du 7 avril 2015, le rapport du CHSCT de juin 2015, des lettres des délégués du personnel à l'inspection du travail, des lettres de délégués du personnel à l'employeur, des extraits du registre spécial du délégué du personnel, des comptes-rendus du contrôle de l'inspection du travail dans les locaux du 9 septembre 2015, des lettres de l'inspection du travail à l'employeur, des lettres qu'elle a adressées à l'inspection du travail et à l'employeur, la lettre qu'elle a écrite avec les délégués du Personnel à l'Inspection du Travail du 29 juin 2016 (alerte sur la répartition de la charge de travail des plannings). Cela étant, les griefs tirés de l'absence de décompte de temps de travail et de défaut de rémunération des heures supplémentaires doivent être écartés dès à présent dans l'appréciation d'un éventuel harcèlement moral au vu des développements précédents relatifs aux heures supplémentaires. En outre, les reproches liés à l'absence de toute mesure prise suite à sa dénonciation du harcèlement moral subi et de toute enquête effective ainsi qu'efficiente sur le harcèlement moral dénoncé individuellement et collectivement ainsi que l'absence de réaction de la direction face à des insultes adressées à sa salariée par des collègues ne portent pas sur le harcèlement lui-même mais sur les mesures ou l'absence de mesures prises par la suite par l'employeur. Ils seront donc examinés au titre de l'obligation de sécurité de l'employeur. Enfin, le différend portant sur le solde de tout compte est postérieur à la rupture du contrat de travail et ne saurait être pris en compte dans le cadre d'un harcèlement au travail. La désorganisation du travail par des modifications successives et intempestives des plannings et du temps de travail laisse présumer une situation de harcèlement moral. Il appartient donc à l'employeur de démontrer que ces agissements sont fondés sur des considérations objectives étrangères à tout harcèlement. Or, il ressort des pièces de l'employeur que le SSIAD intervient auprès des patients sept jours sur sept sur une plage horaire de 8h00 à 20h00, réparties en tranches 8h00-13h00, 14h00-16h00, 16h00-19h30 à 20h00, qu'une telle organisation nécessite obligatoirement la constitution de plannings pour permettre un roulement des équipes, notamment le week-end, comme cela est rappelé dans l'article 05.05.1 de la convention collective nationale applicable («'La répartition des heures de travail est faite de manière à couvrir l'ensemble des besoins tels qu'ils résultent de l'organisation des services et de la nécessité d'assurer la continuité de la prise en charge des soins, de la sécurité et du bien-être des usagers, y compris la nuit, les dimanches et jours fériés'»), que les tournées et les plannings ont fait l'objet de réunions régulières avec les délégués du personnel et que les plannings sont communiqués à l'avance au personnel. Il apparaît en outre que si, des modifications de planning sont intervenues, leur caractère intempestif ne résulte que de l'appréciation subjective de Mme [S] alors qu'elles ont été à chaque fois justifiées par des raisons objectives par l'employeur, comme le démontrent la lettre du 22 août 2014': «suite à un changement de planning de votre collègue Mériem D. et après en avoir informé les infirmières présentes, j'ai fait une proposition de planning en décalant le premier jour de semaine de travail pour deux roulements: (') J'ai proposé de faire un test de ce nouveau planning sur une période de trois mois et ce à partir du mois d'octobre. Je vous transmets ce planning'» et la lettre de l'employeur à une déléguée du personnel du 7 février 2015': «'Suite à la rencontre de décembre avec l'équipe infirmière, un nouveau planning est en test, y compris pour vous-même...'»).. En tout état de cause, comme justement relevé par l'association Isatis Mme [S] affirme que ces modifications auraient eu un impact sur sa vie personnelle et professionnelle ainsi que sur sa santé physique et psychique sans en expliquer les raisons ni en détailler les conséquences exactes et alors qu'elles s'inscrivent nécessairement dans la plage horaire de service du SSIAD. L'association Isatis démontre que les agissements évoqués par Mme [S] sont fondés sur des considérations objectives étrangères à tout harcèlement. Mme [S] sera déboutée de toutes ses demandes relatives au harcèlement. Sur l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L.1152-4 du code du travail, l'employeur doit prendre toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Comme rappelé par Mme [S], l'obligation de prévention du harcèlement moral, qui résulte de ce texte, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L. 1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle. Mme [S] fait valoir que le SSIAD a été, à plusieurs reprises, alerté, en vain, tant par les salariés, individuellement, que par ces mêmes salariés, collectivement, et enfin, par les délégués du Personnel et le CHSCT sur le climat délétère, les conditions de travail sous pression et le harcèlement moral subi par certains des personnels en son sein, notamment: - dans le cadre de la préparation de la 1ère réunion sur l'élaboration des plannings le 7 avril 2015, - par le CHSCT en juin 2015, qui faisait état dans son rapport de cette dégradation des conditions de travail, - par la lettre des délégués du personnel du 29 juillet 2015 dénonçant une déferlante d'agressivité verbale, d'insultes déversées subie sur certains d'entre eux, ainsi que « des propos diffamatoires » tenus à leur égard ou encore «'des événements engendrant une atmosphère délétère faisant craindre une détérioration de la qualité de la prise en charge des patients et répercussions sur le relationnel et le travail d'équipe » - la lettre des délégués du personnel au président du SIADD le 1er décembre 2016, - ses propres lettres des 30 avril 2015 et 21 juillet 2016. Elle fait observer que le SSIAD, pourtant alerté dès 2015, a attendu 2 ans, soit fin 2016, pour entendre la dénonciation individuelle et collective des salariés concernant le harcèlement moral subi, en convoquant, au demeurant une seule partie, des salariés à une pseudo enquête, laquelle a en réalité consisté en de simples entretiens individuels, sur formulaire type, et sans aucun rapport ou conclusions à son issue, qu'il n'a même pas tenté dans l'intervalle de mettre en 'uvre une quelconque médiation ou un plan d'amélioration interne en partenariat avec les Institutions Représentatives du Personnel et le personnel lui-même, voire en partenariat avec l'Inspection du Travail d'ores et déjà impliqués, que cette pseudo-enquête est non seulement, bien tardive, mais, dépourvue de toute efficacité et objectivité. Cela étant, il ressort des pièces du dossier que les alertes depuis 2015 évoquées par Mme [S] portent principalement sur l'organisation et le décompte du temps de travail ainsi que le paiement des heures supplémentaires, avec le sujet récurrent de l'intégration de la plage horaire 13h00-16h00 du week-end dans les heures travaillées, dans le cadre de revendications collectives (lettres des DP) ou individuelles (lettres de Mme [S]) et relayées par l'inspection du travail. Or, il ne peut être reproché à l'association Isatis une inaction concernant les problèmes d'horaire et de planning soulevés par les IDE en 2015 au vu des nombreuses et régulières consultations des déléguées du personnel sur ce point, justifiées par l'employeur et alors que, comme relevé ci-dessus, Mme [S] ne démontre pas, autrement que par des affirmations, que ses horaires qui s'inscrivaient dans une plage définie auraient porté atteinte à sa santé physique et morale. La persistance du mécontentement de certaines salariées due à l'absence de prise en compte de l'intégralité des revendications portées par les déléguées du personnel, ne caractérise pas un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction et d'organisation permettant de retenir à son encontre un manquement dans son obligation de sécurité. Toutefois, si le compte rendu du CHSCT de juin 2015 relève que chez les aides soignants, la satisfaction est quasi unanime pour saluer la qualité des relations avec la hiérarchie, le travail en équipe et l'aide reçue par la direction pour les écouter et résoudre leurs problèmes au quotidien, que les cadres de santé sont ravies de travailler au SSIAD, il indique également que la totalité des IDE notent un problème d'horaire et de planning et que certains salariés soulignent également la difficulté à se parler avec la directrice, le manque de communication et le changement qui se ferait de façon unilatérale et sans concertation. En conclusion, il relève une situation bloquée dans les deux sens avec une difficulté à se parler et préconise une réunion entre les cadres, les IDE et la directrice, éventuellement animée par une personne du siège ou une personne extérieure à l'association. En outre, les délégués du personnel ont dénoncé des faits de harcèlement dans une lettre du 3 mai 2016. Par ailleurs, Mme [S] a fait part d'un état de fatigue dans sa lettre du 21 juillet 2016 et demande à la directrice de prendre ce fait en compte. Enfin, dans sa lettre du 6 mars 2017, l'inspectrice du travail relève plusieurs dépassements de la durée légale du travail au sein du SIADD sur la période d'août à septembre 2016 inclus après avoir constaté à la lecture des fiches individuelles': - 126 dépassements de la durée maximale quotidienne (10 heures) - 8 dépassements à la durée maximale hebdomadaire de travail (48 heures) - 4 infractions à l'interdiction d'occuper des travailleurs plus de six jours par semaine. Pour autant, Mme [S] ne peut reprocher une inaction de l'association Isatis à la suite du rapport du CHSCT de juin 2015 dès lors qu'elle verse elle-même la lettre du directeur général du 7 août 2015 faisant état d'une réunion telle que préconisée par le CHSCT dans les termes suivants': «'J'ai eu l'occasion, avec votre directrice, Madame [P] [V], de rencontrer plusieurs d'entre vous ces dernières semaines. Vous nous avez exposé les points de vue assez divergents sur vos conditions de travail et sur le management du SSIAD. Nous avons par ailleurs été informés de tensions et de quelques incidents récents entre quelques-uns d'entre vous. En accord avec votre directrice, je souhaite par ce courrier clarifier des points de fonctionnement qui ont été soulevés et le plus souvent réglés'; il s'agit des sujets suivants': (...)'» La lettre du 3 mai 2016 reste générale en ses propos, ne désigne pas particulièrement de salariés qui auraient été victime des agissements dénoncés et surtout a été adressée à l'inspection du travail et non à l'employeur alors qu'aucun élément du dossier ne permet de constater que ses termes ont été relayés auprès de celui-ci par l'inspecteur du travail. Les relevés de plannings fournis par l'association Isatis en pièce 54 établissent que la directrice a pris en compte l'état de fatigue exprimé par Mme [S] dans sa lettre du 21 juillet 2016 puisque la salariée a bénéficié des trois jours de congés payés qu'elle réclamait et qui lui avaient été initialement refusés, ces jours ayant été au surplus entourés de jours de récupération. Enfin, il appartient au salarié qui réclame des dommages et intérêts en raison de la faute de l'employeur de rapporter la preuve du préjudice qu'il prétend avoir subi. Sur ce point, Mme [S] ne procède que par affirmations ayant le caractère de déclarations de principe. Elle sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. 3 Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige' et la juridiction prud'homale est tenue d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. À l'appui de sa prise d'acte de rupture du contrat de travail, Mme [S] invoque la dégradation de ses conditions de travail, ainsi que de son état de santé physique et psychique, le harcèlement moral et le non paiement de ses heures supplémentaires de nouveau attesté par un rappel de 80 heures supplémentaires dans son solde de tout compte. Mais, les développements ci-dessus relatifs au harcèlement moral et au manquement de l'employeur dans son obligation de sécurité ne permettent pas de retenir ces griefs à l'appui de la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [S]. Le rappel de 80 heures supplémentaires avec le solde de tout compte ne caractérise pas une défaillance de l'employeur dans la rémunération des heures supplémentaires dès lors que la récupération des heures supplémentaires sous forme de repos compensateur permet nécessairement le cumul d'heures impayées. En conséquence, la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [S] prend les effets d'une démission. Sur l'obligation de formation et d'adaptation Selon l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations Mme [S] fait valoir qu'en 3 années de collaboration, elle n'a pas suivi de formation et qu'elle est donc bien fondée à solliciter la réparation du préjudice que lui cause nécessairement ce manquement du SSIAD. Mais, comme déjà rappelé ci-dessus, il appartient au salarié qui réclame des dommages et intérêts en raison de la faute de l'employeur de rapporter la preuve du préjudice qu'il prétend avoir subi. Or, en se référant à un préjudice nécessairement causé, Mme [S] opère par voie de déclaration de principe qui ne vaut pas preuve de la nature ni de l'étendue du préjudice subi alors,au surplus, qu'en ce qui concerne l'obligation de formation, ces deux composantes s'apprécient également au regard de l'ancienneté de la présence de la salariée dans l'entreprise ou l'association. Mme [S] justifie d'une ancienneté de deux ans et sept mois à la date de sa prise d'acte de rupture du contrat de travail et, selon les pièces produites, a retrouvé un emploi d'infirmière de sorte que son employabilité n'a pas été atteinte. Elle sera déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation. Sur le rappel de congés payés Mme [S] sollicite le paiement de 7 jours de congés payés pris en octobre 2016 pour un montant de 524,22 euros. Mais, comme justement relevé par l'association Isatis, elle n'étaie pas cette demande alors que l'examen du bulletin de paie d'octobre 2016 démontre que les 7 jours de congés payés lui ont bien été rémunérés. En effet, Mme [S] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 13 octobre 2016 et a été rémunérée ce mois-ci sur la base de 65,72 heures ce qui correspond au prorata du temps de travail sur le mois. Les 7 jours de congés payés apparaissent en déduction au titre d'une absence mais ont été réintégrés au titre d'une indemnité de congés payés sur la ligne suivante, de sorte que la prise de congés payés n'a eu aucun effet sur la rémunération de la salariée. Mme [S] sera donc déboutée de sa demande en rappel de congés payés. Sur la demande reconventionnelle en indemnité compensatrice de préavis Le salarié démissionnaire qui n'exécute pas son préavis doit une indemnité compensatrice à son employeur sans que ce dernier n'ait à justifier d'un préjudice. Mme [S] sera condamnée à payer à l'association Isatis la somme de 2 321,58 euros pour inexécution d'un préavis d'un mois. Sur les frais non compris dans les dépens Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Mme [S] sera condamnée à verser à l'association Isatis la somme de 800 euros au titre des frais exposés par l'intimée qui ne sont pas compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME le jugement entrepris, DIT que l'instance n'est pas périmée, évoquant au fond, DÉBOUTE Mme [S] de l'ensemble de ses demandes, CONDAMNE Mme [S] à payer à l'association Isatis la somme de 2 321,58 euros pour inexécution du préavis d'un mois, CONDAMNE Mme [S] à verser à l'association Isatis la somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE Mme [S] aux dépens d'appel, LE GREFFIER LE PRESIDENT