Cour de cassation, 26 septembre 2018. 17-16.853

COMM. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 septembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme A..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10459 F Pourvoi n° V 17-16.853 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société VHP, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2017 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique, société anonyme, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Romain X..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en qualité de mandataire liquidateur de la société MG Food Consulting, défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 juin 2018, où étaient présents : Mme A..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Richard de la Tour, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société VHP, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Romain X... ; Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société VHP aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 3 000 euros et à la société Romain X..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société VHP Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la Banque populaire centre Atlantique à verser à la société Sarl Vhp la somme totale de 27 478,12 euros due par la société SAS Brasserie Louis à la Selarl Cabinet Stéphane Z... et ordonné à la société Banque populaire centre atlantique de séquestrer la somme de 72.521,88 euros dans la stricte application du contrat, et, statuant à nouveau, d'avoir dit que la société Vhp est déchue de son droit de se prévaloir de la garantie de passif et de l'avoir déboutée de l'intégralité de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « Sur la déchéance du droit à garantie de la société Vhp : Que la convention du 30 septembre 2010 stipule en son article 6.2. 2) une clause de garantie d'actif et de passif ainsi rédigée : « Le cédant s'engage à indemniser le bénéficiaire de tout éventuel passif (...) qui : 1 – trouverait sa cause ou son origine dans un événement antérieur au jour de l'entrée en jouissance (...) 2 – n'aurait été ni comptabilisé ni suffisamment provisionné dans les comptes arrêtés à cette date (...) Le garant sera informé à peine de déchéance de toute vérification fiscale susceptible de mettre en jeu son engagement dans les huit jours (de la réception de l'avis de vérification) par lettre recommandée avec avis de réception ou contre lettre remise en mains propres. Pour les autres évènements susceptibles de mettre en jeu la présente garantie d'actif et de passif, le garant devra être informé dans les mêmes formes et dans les délais les plus brefs de manière à ce que le garant puisse fournir dans les délais ad hoc toutes observations en réponse » ; Que l'article 6.3 stipule que la présente garantie est consentie pour une durée expirant le 1er janvier 2014 sauf en matière de contrôle par des organismes fiscaux, parafiscaux, douaniers, de sécurité sociale et sociaux en matière de salaires pour lesquels la présente garantie cessera de produire ses effets après l'expiration des délais légaux et règlementaires de prescription correspondants ; Qu'ainsi, en application des dispositions et de la clause susvisée figurant en page 16 de la convention conclue le 30 novembre 2011, la société VHP, subrogée dans les droits de son cédant, bénéficie de la garantie d'actif et de passif due par la société MG Food Consulting pour tout éventuel passif qui trouverait sa cause ou son origine dans un évènement antérieur à la date d'entrée en jouissance de la société SC Patrick Y... ; Qu'il appartient toutefois à la société Vhp, qui invoque, pour justifier l'application de la garantie de passif deux faits générateurs, une vérification de comptabilité pour la période du 1er juillet 2009 au 31 mai 2013 et une procédure en taxation d'honoraires initiée par Me Z..., de justifier qu'elle a respecté l'obligation d'information prévue au contrat et a agi avant l'expiration de la garantie ; Qu'en sa qualité de caution du garant, la Banque populaire peut se prévaloir de l'éventuelle déchéance du droit à garantie de la société Vhp ou de l'expiration de la garantie de passif ; Que s'agissant du contrôle fiscal subi par la société Brasserie Louis, la société Vhp ne justifie avoir informé de ce contrôle, pour la première fois, la Selarl Romain X..., ès qualités de liquidateur de la société MG Food Consulting que par lettre recommandée avec avis de réception du 22 octobre 2013 alors que l'article 6.2 susvisé stipule que le garant doit être informé à peine de déchéance de toute vérification fiscale susceptible de mettre en jeu son engagement dans les huit jours de la réception de l'avis de vérification et que la société Vhp admet expressément en page 6 de ses écritures que la société Brasserie Louis a été avisée le 11 juillet 2013 d'une vérification de sa comptabilité par l'administration fiscale pour la période allant du 1er juillet 2009 au 31 mai 2013 (avis de vérification de comptabilité produit en pièce 14 par la société Vhp) ; Que la société Vhp n'ayant pas respecté son obligation d'informer le garant dans le délai de huit jours prévu par le contrat, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas, et cette information étant prévue à peine de déchéance, elle est déchue de son droit d'invoquer à l'égard de la Selarl Romain X..., ès qualités de liquidateur de la société MG Food Consulting, la clause de garantie de passif, et faute d'obligation principale, elle ne peut appeler le cautionnement solidaire souscrit par la Banque populaire ; Que s'agissant de la somme de 27 478,12 euros due par la société Brasserie Louis en application d'une décision du bâtonnier de l'ordre des avocats de Paris en date du 18 avril 2012 qui ferait elle-même suite à des factures de 2006 et 2008 de Maître Z... avocat au barreau de Paris et a été confirmée en appel, la société Vhp indique en page 5 de ses écritures avoir réceptionné une réclamation en recommandé de Maître Z... « début décembre 2011 » ; Qu'or, il ressort des pièces produites qu'elle en a informé la Selarl Romain X..., ès qualités par un courrier recommandé daté du 29 novembre « 2011 » dont il n'a toutefois été accusé réception par cette dernière que le 2 décembre 2013 (pièce 19 produite par la société Vhp), alors que l'article 6.2 de la convention du 30 septembre 2010 lui imposait d'informer également par lettre recommandée avec avis de réception ou contre lettre remise en mains propres dans les plus brefs délais de manière à ce que le garant puisse fournir dans les délais ad hoc toutes observations ; Que la société Vhp qui n'a informé le garant que deux ans après la réclamation dont elle faisait l'objet est donc déchue de son droit à invoquer la clause de garantie de passif et faute d'obligation principale, elle ne peut appeler le cautionnement solidaire souscrit par la Banque populaire ; Que le jugement déféré sera donc infirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a ordonné la jonction des deux procédures dont il était saisi, et la société VHP déboutée de la totalité de ses demandes formées contre la Banque populaire » ; ALORS QUE fait un usage déloyal d'une prérogative contractuelle le garant qui, bien qu'informé en temps utile du risque de mise en oeuvre de sa garantie de passif, en invoque la déchéance au prétexte du non-respect formel de la procédure d'information ; qu'en l'espèce, la société Vhp faisait précisément valoir, dans ses écritures d'appel, que si, « pour tenter d'échapper aux obligations qui sont les leurs », la Selarl Romain X..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MG Food Consulting ayant consenti sa garantie de passif, et la Banque populaire centre Atlantique, caution solidaire, se contentaient d'affirmer avoir été tardivement informées des deux causes de mise en jeu possibles de la garantie de passif, il demeurait que, « toutefois, il ne fait pas le moindre doute que ni la Banque Populaire, ni la Selarl Romain X..., ès qualités (...) n'ont été privées du droit de faire valoir leurs arguments, tant dans le cadre de la procédure de taxation des honoraires de Maître Stéphane Z... que dans le cadre du contrôle fiscal » outre que n'a jamais été contestée « la légitimité sur le fond des demandes de la société Vhp » (conclusions, p. 18) ; que pour décider que la société Vhp serait déchue de son droit de se prévaloir de la garantie de passif, la cour d'appel s'est bornée à retenir qu'elle n'avait « pas respecté son obligation d'informer le garant dans le délai de huit jours » s'agissant de l'avis de vérification fiscale, et « dans les plus brefs délais » s'agissant de la somme réclamée par Maître Z... ; qu'en statuant ainsi, sans avoir constaté que la garante n'aurait pas été informée en temps utile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.