Cour d'appel, 08 juin 2023. 21/00792

RUL/CH [H] [D] C/ S.A.S. [Localité 4] GREEN Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 08 JUIN 2023 MINUTE N° N° RG 21/00792 - N° Portalis DBVF-V-B7F-F2PS Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Activités Diverses, décision attaquée en date du 25 Novembre 2021, enregistrée sous le n° F20/00128 APPELANT : [H] [D] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Christophe CHATRIOT de la SCP D'AVOCATS PIZZOLATO - CHATRIOT, avocat au barreau de DIJON, et Me Marc CHARTIER, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A.S. [Localité 4] GREEN [Adresse 2] [Localité 5] représentée par Me Jean-François MERIENNE de la SCP MERIENNE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 09 Mai 2023 en audience publique devant la Cour composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Président, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, qui en ont délibéré, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Kheira BOURAGBA, ARRÊT rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Kheira BOURAGBA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE M. [H] [D] a été embauché par la société [Localité 4] Green par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel (18h50 hebdomadaires) à compter du 2 novembre 2017 en qualité d'employé de golf, groupe 1 de la convention collective nationale du golf. En vertu de son contrat de travail, le salarié était autorisé à exercer une activité libérale de moniteur de golf en cours individuel sur le seul golf de [Localité 4]-[Localité 5]. Le 12 novembre 2019 il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 suivant. Le 6 décembre 2019, il a été licencié pour insuffisance professionnelle. Par lettre du 17 décembre 2019, il a demandé des précisions sur les motifs du licenciement, demande à laquelle il a été répondu le 23 suivant. Le 27 janvier 2020, la société [Localité 4] Green a mis fin à l'autorisation d'exercer à titre libéral sur le golf de [Localité 4]-[Localité 5]. Par requête du 3 avril 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon aux fins de faire requalifier son contrat à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps complet avec toutes les conséquences de droit, contester son licenciement et faire condamner l'employeur aux conséquences indemnitaires afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre des dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure conventionnelle, exécution de mauvaise foi du contrat de travail, manquement aux obligations, mauvaise foi, brutalité et abus lors de la dispense du préavis et clause d'exclusivité abusive. Par jugement du 25 novembre 2021, le conseil de prud'hommes a notamment rejeté la demande de requalification, jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur à lui payer la somme de 1 950 euros à titre de dommages-intérêts, outre 100 euros pour non-respect des dispositions conventionnelles sur l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable à licenciement, jugé que la classification de l'emploi du salarié relève du groupe 4 de la convention collective nationale du golf et que les salaires minimaux applicables ont été respectés et débouté le salarié de ses demandes de rappels de salaire à ce titre et jugé abusive les clauses d'exclusivité figurant au contrat de travail et alloué au salarié la somme de 200 euros à titre de dommages-intérêts. Par déclaration formée le 2 décembre 2021, M. [D] a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières écritures du 3 avril 2023, l'appelant demande de : - réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions critiquées (requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, rupture du contrat de travail, exécution de mauvaise foi du contrat de travail, manquement aux obligations et mauvaise foi lors de la dispense de préavis, clause d'exclusivité abusive, intérêts légaux, délivrance de bulletin de paie conforme, article 700 du code de procédure civile), sur la requalification à temps complet : - la prononcer avec les conséquences de droit et fixer à la somme de 1 513,02 euros bruts la base salariale mensuelle (et non 954,02 euros) compte tenu de l'ensemble du travail effectivement réalisé sur le site, - condamner l'employeur à lui verser en conséquence de la requalification, qui intègre toutes les prestations réalisées, y compris celles effectuées à titre apparemment libéral, les sommes suivantes : * 10 749,50 euros à titre de rappel de salaires sur 25 mois, outre 1 074,95 euros au titre des congés payés afférents, * 1 341,6 euros au titre de rappel de congés payés, subsidiairement, si l'employeur persiste à soutenir en cause d'appel que les revenus perçus au titre de l'activité libérale ne peuvent être intégrés au décompte : - condamner l'employeur à lui verser, en conséquence de la requalification la somme de 24 724,50 euros à titre de rappel de salaires sur 25 mois, outre "2 47245 euros" au titre des congés payés afférents, sur la rupture du contrat de travail : - condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes : * indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 9 078,12 euros, * indemnité compensatrice de préavis (reliquat) : 1 118,00 euros, outre 111,80 euros au titre des congés payés afférents, * indemnités pour irrégularité de la procédure conventionnelle : 1 513,02 euros, - sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail, le manquement aux obligations et la mauvaise foi lors de la dispense de préavis : - condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes : * 3 026,04 euros au titre de dommages- intérêts pour inexécution, de mauvaise foi, du contrat de travail et, en tout cas, manquement aux obligations (Classification du salarié dans un groupe inadapté de la convention collective applicable), tâches non conformes à la classification du salarié, * 6 052,08 euros à titre de dommages-intérêts pour la brutalité, l'abus, lors de la dispense de préavis et son contexte particulièrement vexatoire pour le salarié, sur la clause d'exclusivité abusive : - condamner l'employeur à lui verser la somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts, - allouer les intérêts légaux, des chefs contractuels, à compter de la requête introductive du 23 mars 2020 et à partir de la décision pour les indemnités, avec capitalisation des intérêts échus, - ordonner la délivrance d'un bulletin de paie conforme à la décision et, pour la période d'exécution du contrat de travail, de bulletins de paie conformes avec mention du groupe V de la CCNG, le tout sous quinze jours à compter de la notification de la décision et, passé ce délai, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, avec en toute hypothèse la mention de « technicien » et non pas « employé » dans lesdits bulletins, en tout état de cause : - condamner l'employeur à lui verser la somme globale de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour l'instance devant le conseil de prud'hommes et l'appel, outre les entiers dépens d'instance et d'exécution. Aux termes de ses dernières écritures du 14 mars 2023, l'employeur demande de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de requalification à temps complet et de ses demandes de rappel de salaire au titre de la classification dans le groupe IV de la convention collective du golf, - le réformer en ce qu'il a : * jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et l'a condamné à lui payer la somme de 1 950 euros à titre de dommages-intérêts, * l'a condamné à lui payer la somme de 100 euros pour non-respect des dispositions conventionnelles sur l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable à licenciement, * jugé que les clauses insérées dans les articles 2 et 7 du contrat de travail sont abusives et l'a condamné à lui payer la somme de 200 euros à ce titre, * condamné à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - lui donner acte qu'elle ne remet pas en cause la classification de l'emploi de Monsieur [D] au niveau IV de la convention collective du golf, - débouter le salarié du surplus de ses demandes, - le condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la requalification à temps complet : Au visa de l'article L.3123-6 du code du travail, M. [D] sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet aux motifs : - d'une part que son contrat ne fait pas mention de la répartition de la durée hebdomadaire entre les jours de la semaine, - d'autre part que du fait de la clause d'exclusivité figurant au contrat de travail, il était à la disposition permanente de son employeur, - enfin que le contrat ne prévoit aucune limite contractuelle dans le recours aux heures complémentaires (pièce n° 1). L'employeur oppose que : - le contrat de travail régularisé entre les parties prévoyait un statut mixte de salarié à temps partiel et d'activité libérale d'enseignement sur le site, - M. [D] avait toute latitude pour organiser son activité libérale comme il le souhaitait sauf à respecter un temps de travail hebdomadaire de 18h50 en qualité de salarié de la société [Localité 4] GREEN, - M. [D] n'était pas à la disposition permanente de l'employeur dans la mesure où son contrat de travail prévoit une répartition de son temps de travail hebdomadaire de 18h50 de telle manière qu'elle n'handicape pas son activité libérale et il justifie lui-même de celle-ci, ce qui démontre qu'il ne travaillait pas à temps complet en qualité de salarié pour la société [Localité 4] GREEN. L'article L.3123-6 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit mentionnant notamment les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués au salarié. A défaut d'écrit ou de ces mentions, le contrat peut être requalifié en contrat à temps complet. Il en va de même lorsque le salarié est dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et reste constamment à la disposition de l'employeur. Il s'agit alors d'une présomption simple supportant la preuve contraire par l'employeur. En l'espèce, il ressort de l'article 3 du contrat de travail que le temps de travail hebdomadaire est de 18 heures 50 avec une répartition entre l'école de golf, selon le calendrier scolaire et un planning à préparer et à afficher, pour 4 heures 50, le ramassage des balles de practice pour 2 heures, l'accueil deux matinées ou après-midis, notamment le mercredi matin, pour 8 heures, et des cours "formule découverte (lundi 2 heures et jeudi 2 heures)" pour 4 heures. Etant observé que M. [D] n'allègue pas d'un quelconque manquement de l'employeur s'agissant de l'établissement et l'affichage de planning auxquels il convenait de se reporter pour connaître le détail de la répartition des heures de travail pour l'école de golf, ces mentions répondent à l'obligation de préciser la durée hebdomadaire et la répartition du travail entre les jours pour ce qui concerne l'école de golf et les cours "formule découverte", soit 8h50. S'agissant en revanche du ramassage des balles de practice (2h) et de l'accueil de la clientèle (8h), aucune précision n'est mentionnée pour la première activité et seul le mercredi matin est mentionné pour la seconde alors que le contrat prévoit "deux matinées ou après-midis". Il se déduit de ces absences de précision que le contrat est présumé à temps complet sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les moyens fondés sur l'application de la clause d'exclusivité figurant au contrat de travail, étant en tout état de cause rappelé que la nullité d'une telle clause n'a pas pour effet d'entraîner la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, ou de l'absence de limite contractuelle dans le recours aux heures complémentaires. Il appartient donc à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En l'espèce, nonobstant le fait que les heures non réparties ne portent que sur une partie minoritaire de la durée contractuelle de travail (2 heures pour le ramassage des balles et 4 heures pour la demi-journée d'accueil non fixée), il ressort du contrat de travail produit qu'une durée hebdomadaire de 18h50 a été convenue avec M. [D]. En revanche, sur le fait que le salarié n'a pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, l'employeur se borne à affirmer que "dans le cadre de son activité libérale, M. [D] devait gérer son agenda de rendez-vous pour donner des cours à ses clients et que c'est la raison pour laquelle la répartition du temps de travail hebdomadaire de 18h50 était suffisamment souple pour permettre d'adapter ses horaires avec ses rendez-vous clientèle". Or le fait que M. [D] ait parallèlement exercé une activité libérale d'enseignement de golf, ce qui n'est pas discuté, ne suffit pas à considérer qu'il ne pouvait être salarié de la société [Localité 4] GREEN à temps complet, soit à raison de 35 heures de travail hebdomadaires, ce d'autant que l'article L.8261-3 2° du code du travail prévoit expressément que sont exclus de l'interdiction de dépasser la durée maximale de travail les travaux accomplis pour son propre compte ou à titre gratuit sous forme d'une entraide bénévole, de sorte que ce fait, comme le statut de travailleur indépendant que M. [D] cumule avec son emploi salarié, est indifférent pour la solution du litige qui ne concerne pas son activité libérale, seulement son contrat de travail. Dès lors, l'employeur échoue à renverser la présomption de travail à temps complet, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande de requalification du contrat de travail de M. [D] du 2 novembre 2017 en un contrat de travail à temps complet, soit 151,67 heures. A titre de rappel de salaire, M. [D] sollicite de fixer à 1 513,02 euros bruts la base salariale mensuelle et non 954,02 euros, et l'allocation des sommes suivantes : - 10 749,50 euros à titre de rappel de salaires sur 25 mois, outre 1 074 euros au titre des congés payés afférents, - 1 341,60 euros à titre de rappel de congés payés, Il soutient à cet égard que selon la convention collective nationale applicable (avenant n° 71 du 11 janvier 2018 portant modification de l'article 10.2.1 « Salaires. - Temps complet »), il aurait dû percevoir un salaire fixe mensuel à plein temps de 1 943 euros correspondant au minimum applicable à un groupe 5. Sa rémunération étant de 1 513,02 euros en cumulé (954,02 + 559 euros), il subsisterait selon lui un solde mensuel de 429,98 euros soit 10 749,50 euros sur 25 mois. A titre subsidiaire, si l'employeur "persiste" à considérer que les revenus tirés de son activité libérale ne doivent pas être pris en compte, il sollicite la somme de 24 724,50 euros, outre 2 472,45 euros au titre des congés payés afférents. L'employeur oppose que la prétention du salarié n'a aucun sens car : - sa demande de requalification à temps complet n'est pas fondée, - il ajoute à son salaire brut de 954,02 euros ses bénéfices non commerciaux déclarés à l'URSSAF, - il ne peut revendiquer un statut correspondant au groupe V mais au maximum un statut groupe IV, ce qui au regard du salaire horaire versé ne lui permet pas de réclamer un quelconque rappel de salaire, - il n'hésite pas à réclamer des congés payés sur la partie libérale de son activité soit 559 euros par mois or la chambre sociale de la cour n'est pas compétente pour statuer sur l'activité libérale de M. [D]. a - Sur la classification : M. [D] soutient que l'employeur lui a abusivement appliqué une classification au groupe 1 de la convention collective alors qu'il devait être classé au groupe 4, voire au groupe 5, car le groupe 1 est réservé aux employés sans formation spécifique ou sans expérience professionnelle alors qu'il est enseignant de golf diplômé d'Etat (pièces n° 1c, 1d) et justifie de très nombreuses expériences professionnelles dans le domaine du golf, spécialement de l'enseignement sur divers sites (pièce n° 2). L'employeur admet que le salarié aurait effectivement pu bénéficier de la classification du groupe 3 (personnel d'accueil, enseignant de golf) voire 4 et acquiesce au jugement qui a jugé que la classification applicable est le groupe 4 mais précise qu'en tout état de cause le salaire versé au salarié était supérieur au salaire minimum du groupe 4 (11,90 euros/heure contre un minima de 11,89 euros/heure). L'article 10.1 de la convention collective nationale du golf du 13 juillet 1998 établit un tableau divisé en 7 groupes fixant 7 degrés de compétence, de contenu d'activité, de responsabilité, d'autonomie et de formation. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, le groupe 4 correspond à des techniciens titulaires soit d'un baccalauréat, d'un "BTA", d'un "BEES golf 1er degré", d'un "brevet professionnel JEPS", d'un "BT mécanicien" ou d'un "TH jardinier de golf spécialisé" et pour sa part M. [D] justifie d'un brevet professionnel de la jeunesse, de l'éducation populaire et du sport du 24 avril 2007 et d'une expérience professionnelle dans l'enseignement du golf de plus de 2 ans, de sorte qu'il ne peut relever du groupe 3. Le personnel d'enseignement du groupe 4 est défini comme faisant partie d'une équipe placé sous la responsabilité d'un responsable d'enseignement ou salarié ayant une expérience professionnelle qui assume une responsabilité technique et doit rendre compte dès la décision prise. Le groupe 5 de la convention collective précitée, applicable aux techniciens et agents de maîtrise, concerne les salariés responsables d'un ensemble de tâches ou d'une fonction par délégation impliquant de choisir entre un nombre important de modes d'exécution et de succession d'opérations et d'employer à cette fin des moyens et des méthodes complexes et nombreuses (organisation du travail d'une ou plusieurs personnes, contrôle discontinu de son activité, obligation de rendre compte régulièrement à des périodes non déterminées, autonomie technique définie et encadrée sous contrôle d'une autorité hiérarchique et/ou fonctionnelle) justifiant d'un BTS, d'un DUT, d'un BEES golf 2e degré, d'un DUT GEA golf Diplôme d'Etat (DE) spécialisé perfectionnement sportif mention golf ou expérience professionnelle équivalente ou d'une certification d'intendant de terrain de golf. Le personnel d'enseignement du groupe 5 est défini comme un salarié enseignant de golf ayant d'une part, la responsabilité de l'établissement et du suivi du budget de son activité et d'autre part, la responsabilité du développement de l'activité commerciale et sportive. M. [D] ne justifiant pas de conditions d'emploi correspondant au groupe 5, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il lui a octroyé la classification de groupe 4. b - Sur la rémunération applicable : Par avenant n° 79 du 20 janvier 2020 relatif à la modification de l'article 10.2 « Salaires » de la convention collective nationale précitée, le salaire minimal applicable aux salariés du groupe 4 fixe à 1 803 euros (taux horaire de 11,89 euros). Il ressort du contrat de travail et des bulletins de paye produits que nonobstant sa classification erronée, M. [D] a été rémunéré sur la base d'un taux horaire de 11,90 euros, de sorte que sa rémunération mensuelle à temps complet de référence s'établit à 1 803 euros bruts et non 1 943 euros bruts, somme applicable aux seuls salariés du groupe 5. c - Sur l'assiette de calcul : M. [D] admet avoir perçu sur la période considérée (02/11/2017 au 06/12/2019, soit 25 mois) une rémunération au titre de son activité libérale qu'il fixe à 559 euros mensuels, somme incluse dans le calcul de la somme réclamée, à titre principal, à titre de rappel de salaire. Il est constant que dès lors que la cour procède à la requalification du contrat de travail en un contrat à temps complet, l'employeur était tenu au paiement du salaire correspondant à un temps complet. Sur ce point, la cour fait le constat, avec l'employeur, que M. [D] ne saurait intégrer à son calcul les sommes perçues au titre de son activité libérale, de sorte qu'il lui sera alloué la somme de 21 224,50 euros à titre de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps complet, outre 2 122,45 euros au titre des congés payés afférents S'agissant de la demande de rappel de congés payés "en prenant pour base la rémunération tirée de la partie apparemment libérale de la relation contractuelle, mais réellement salariée, à savoir 559 euros par mois (pièce n° 14)", la cour relève que si le contrat de travail à temps partiel est requalifié en contrat de travail à temps complet, il ne saurait être alloué au salarié un rappel de congés payés sur ces sommes, par nature indépendantes de son activité salariée à laquelle l'activité libérale qu'il revendique par ailleurs s'est ajoutée, et en tout état de cause non concernées par la requalification. Le jugement déféré qui a rejeté cette demande, ce y compris sa demande de requalification de son activité libérale en une activité salariée, laquelle ne repose sur aucun élément ni fondement, sera donc confirmé sur ces points. II - Sur l'exécution du contrat de travail : a - Sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail : M. [D] sollicite un total de 9 078,12 euros correspondant à 6 mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour "inexécution, de mauvaise foi, du contrat de travail" résultant de sa classification erronée, de l'exécution de tâches non conformes à sa classification et d'une dispense de préavis brutales et vexatoires. Sur le premier grief il ressort des développements qui précèdent que si le salarié a effectivement été classé à tort dans le groupe 1 au lieu du groupe 4 qui lui était applicable, sa rémunération était en réalité légèrement supérieure au minima conventionnel applicable au groupe 4, de sorte qu'il n'a subi aucun préjudice financier du fait de cette classification erronée et il ne justifie ni même allègue d'aucun préjudice distinct à cet égard. S'agissant de l'exécution de tâches non conformes avec la classification prévue par la convention collective, M. [D] soutient que le ramassage de balles de practice relève du groupe 1 et non des groupes 4 ou 5 et qu'il " faisait tout : "ramener les balles, au bar, au téléphone ", " servi au restaurant " (pièce n° 16), ce qui dépasse le simple accueil prévu au contrat de travail. L'employeur oppose que l'équipe de [Localité 4] est très limitée (9 personnes), ce qui implique une polyvalence de l'ensemble du personnel et que ramasser les balles du practice deux heures par semaine, tâche expressément prévue dans le contrat de travail, n'est pas en soi humiliant. Sur ce point, au-delà du fait d'une part que le salarié ne saurait juger non conforme à sa classification véritable une tâche expressément prévue à son contrat de travail, tâche qui plus est largement résiduelle et étroitement liée à son activité d'enseignement de la pratique du golf, et d'autre part qu'il ne ressort pas des courriers électroniques produits la démonstration suffisante du caractère récurrent des tâches annexes qu'il prétend avoir accompli au-delà de sa classification, la taille de la structure, et donc la nécessaire polyvalence des salariés devant être prise en compte, M. [D] ne justifie d'aucun préjudice à cet égard. Enfin, s'agissant de la dispense de préavis notifiée dans un contexte " brutal et vexatoire ", M. [D] soutient avoir été anormalement privé de la possibilité d'annoncer sereinement son départ du golf à ses élèves, de finir ses cycles d'enseignement et d'avertir normalement ses collègues alors qu'il était très apprécié (pièces n° 15 et 16). Néanmoins, il ne saurait se déduire de la surprise de ses collègues et de ses élèves la preuve d'une quelconque " brutalité de la rupture ", de " son caractère injuste " et de " ses conditions particulièrement vexatoires " tel qu'allégué, le salarié ne démontrant pas que le choix de l'employeur de le dispenser de son préavis, ce qu'il était libre de faire, repose sur une quelconque volonté de lui nuire. La cour relève au contraire que nonobstant la procédure de licenciement en cours, le salarié a été autorisé à poursuivre son activité libérale dans les locaux du golf jusqu'au 9 février 2020, date de la rupture du contrat de travail, ce qui contredit la malveillance dont il se dit victime. En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté ses demandes de dommages-intérêts à ce titre. b - Sur la clause d'exclusivité : Rappelant que : - les dispositions dérogatoires au principe supérieur de liberté du travail sont d'interprétation stricte et qu'un employeur ne peut prévoir de clause d'exclusivité que si elle est indispensable à la protection d'un intérêt légitime de l'entreprise et justifiée par un contexte professionnel précis et/ou la nature des fonctions du salarié, - la convention collective applicable prévoit en son article 4.2 que le contrat de travail doit prévoir l'autorisation préalable de l'employeur pour le cumul éventuel avec une autre activité salariée, de sorte que si l'employeur souhaite imposer une clause d'exclusivité, il le peut mais uniquement pour une autre activité complémentaire de nature salariée, M. [D] soutient que la convention collective du golf ne permettait pas à la société [Localité 4] GREEN de lui interdire contractuellement d'exercer une activité complémentaire de nature libérale et/ou d'y participer d'une façon ou d'une autre, sauf le cas échéant à établir un accord particulier sur ce point et à lui servir une compensation financière spécifique. Il ressort des articles 2 et 7 du contrat de travail que : " la SAS [Localité 4] GREEN autorise Monsieur [H] [D] d'exercer une activité de moniteur de golf, en cours individuel, sur le golf de [Localité 4]-[Localité 5]. Il s'engage à ne pratiquer cette activité libérale qu'uniquement sur ce dit golf, s'engage sous peine d'interdiction d'exercice à : - cotiser à la PGA - fournir chaque année sa déclaration d'impôts et chaque trimestre sa déclaration de cotisation à l'URSSAF " " Monsieur [D] [H] s'engage à observer toutes les instructions et consignes particulières de travail qui lui seront données et à respecter une stricte obligation de discrétion sur tout ce qui concerne l'activité de la société et : - être libre de tout engagement vis-à-vis de tout autre employeur et n'exercer directement ou indirectement aucune activité rémunérée et ne s'intéresser à aucune autre affaire sans une autorisation écrite préalable de la Direction de la société à l'exception de celle énoncée à l'article 2 du présent contrat " (pièce n° 1a). Il se déduit de la formulation retenue que contrairement à ce que soutient l'employeur, en soumettant tout engagement vis-à-vis de tout autre employeur, tout exercice direct ou indirect d'une activité rémunérée et tout intérêt à une autre affaire à son autorisation écrite préalable, celui-ci a entendu soumettre le salarié à une exclusivité contractuelle portant à la fois son activité salariée mais aussi son activité libérale. Or il est constant que la clause d'exclusivité figurant dans un contrat de travail à temps partiel n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. En l'espèce, l'employeur ne justifie pas en quoi une telle restriction est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes, se bornant à indiquer que le contrat ne comporte aucune clause de non-concurrence et que " le but était que Monsieur [D] ne travaille pas pour un autre golf de la région durant l'exécution de son contrat ". Il s'en déduit que ladite clause est abusive et de ce fait nulle. Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats. En l'espèce, faute de justifier du moindre refus d'une offre de travail à laquelle il n'aurait pu répondre du fait de la clause d'exclusivité, et étant observé qu'une telle possibilité ne saurait se déduire du seul nombre de golfs ouverts dans le département de la Côte d'Or, M. [D] n'apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d'un préjudice résultant du fait d'avoir été empêché de travailler en complément. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. III - Sur la rupture du contrat de travail : M. [D] conteste son licenciement aux motifs que : - la lettre de licenciement ne serait pas précise, - le motif de licenciement est infondé. a - Sur la précision de la lettre de licenciement : M. [D] soutient que la lettre de licenciement (pièce n° 6) pas plus que le compte rendu de l'entretien préalable (pièce n° 5) ne font état : - de la date des événements sur le fondement desquels la décision de le licencier a été prise, cette date (30 octobre 2019) ne figurant que dans ses écritures, - l'identité des membres à qui il aurait refusé à cette même date de dispenser une initiation à la pratique du golf n'est pas précisée, pas plus que les prestations dont ils souhaitaient bénéficier. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement et de la réponse à la demande de précision formulée par le salarié que M. [D] a été licencié au motif suivant : " Votre insuffisance professionnelle caractérisée par des comportements nuisant à la qualité de service et à l'image du Golf de [Localité 4] [Localité 5] " et que " Notre décision est motivée par le comportement inadapté et non professionnel que vous avez eu sur votre lieu de travail qu'est le Golf de [Localité 4] [Localité 5]. En effet, vous vous êtes autorisé à pêcher dans le plan d'eau du Golf, au milieu d'un parcours sans notre autorisation et devant les membres du Golf. Nous considérons que ce manque de professionnalisme est fortement nuisible à l'image du Golf de [Localité 4] [Localité 5] et disconvient très substantiellement à l'éthique golfique dont vous êtes en charge de professer les principes. De surcroit, vous vous êtes permis de refuser à cette occasion de dispenser une initiation à la pratique golfique demandée par des membres, préférant poursuivre votre loisir. Nous considérons que ce refus non-justifié d'exercer vos missions professionnelles porte préjudice à l'image et à la qualité de service du Golf de [Localité 4] [Localité 5] ". (pièces n° 6 et 8). Par application des dispositions de l'article L 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. La motivation de cette lettre, précisée le cas échéant dans les conditions prévues par l'article L 1235-2 du même code, fixe les limites du litige. La cour relève que la lecture combinée des deux pièces produites permet au salarié d'avoir une connaissance suffisante du motif de son licenciement, lequel est formulé de façon explicite (insuffisance professionnelle) et circonstanciée (pêche dans le golf et refus de travailler), peu important que la date de ce fait ne soit pas mentionné, de sorte que le moyen tiré de l'insuffisance de motivation n'est pas fondé et sera en conséquence écarté. b- Sur le bien fondé du licenciement : L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. Le licenciement pour motif personnel peut être disciplinaire lorsqu'il repose sur un manquement du salarié à ses obligations, ou non disciplinaire s'il repose sur un fait ou un comportement personnel mais non fautif du salarié. L'insuffisance professionnelle se caractérise par l'incapacité du salarié à exercer ses fonctions et est caractérisée par des manquements ou des carences de celui-ci dans l'exécution des tâches qui lui ont été confiées contractuellement. Sauf mauvaise volonté délibérée ou abstention volontaire du salarié, elle ne constitue pas une faute, et dès lors que les faits reprochés auraient dû mener à un licenciement pour un motif disciplinaire et non pour insuffisance professionnelle, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, M. [D] a été licencié pour insuffisance professionnelle caractérisée par " des comportements nuisant à la qualité de service et à l'image du Golf de [Localité 4] [Localité 5] ", motifs précisés par lettre du 23 décembre 2019 dans les termes rappelés précédemment. Au titre de la charge de la preuve qui lui incombe, l'employeur produit les éléments suivants : - une attestation de M. [Z], directeur du golf, indiquant que le 30 octobre 2019 vers 16h, " arrivent 3 personnes, un couple avec un enfant, nous demandant si à tout hasard il était possible de prendre un cours d'initiation au golf. Je constate alors que notre professeur de golf [H] [D] est en train de pêcher dans le plan d'eau devant la terrasse du Club House, à la vue de tout le monde ' Celui-ci est donc a priori disponible pour donner un cours, je demande donc à [C] d'aller mettre les clients et [H] [D] en contact pour qu'il leur donne un cours. Je retourne dans mon bureau et ce n'est que plus tard dans la journée que j'apprendrai que [H] [D] n'a pas souhaité donner de cours à ces personnes et a continué de pêcher encore quelque temps après cette décision ", - plusieurs compte-rendus dressés par la société WHITE BALL CONSULTING, consultant extérieur afin de développer les bonnes pratiques du secteur et plus globalement être accompagnée dans la concrétisation de la croissance du golf, relatant " les insuffisances de M. [D], son manque d'investissement, son manque d'activité, son absence totale de motivation et d'une manière générale, une insuffisance professionnelle manifeste " (pièces n° 6 à 20), et ajoute qu'il n'est pas reproché à M. [D] un acte d'insubordination mais un manque d'investissement, estimant qu'à partir du moment où il est présent sur le golf, il se devait d'accueillir les clients et en sa qualité de moniteur de golf de leur proposer des cours, ce qu'il n'a pas fait étant occupé à pêcher. Néanmoins, étant rappelé que la lettre de licenciement fixe les limite du litige, il ressort de celle-ci que les " comportements nuisant à la qualité de service et à l'image du Golf de [Localité 4] [Localité 5] " allégués dans la lettre de licenciement ont été précisé par lettre du 23 décembre 2019 et circonscrits à un fait particulier : avoir pêché dans le plan d'eau du golf au milieu d'un parcours sans autorisation et devant ses membres et avoir à cette occasion refusé de dispenser une initiation à la pratique du golf demandée par des membres. Dans ces conditions, étant observé : - d'une part que les parties s'accordent sur le fait que l'incident du 30 octobre 2019 n'a pas eu lieu pendant le temps de travail salarié de M. [D], l'employeur en tirant même argument pour expliquer pourquoi il ne lui reproche pas une insubordination, - d'autre part que les différents compte-rendus produits se bornent à faire état de manquements imputables à M. [D] (incapacité à faire les plannings et à s'organiser, défaut d'implication et dénigrement des projets de la société, heures non effectuées, absence non justifiée, réduction sur une voiturette de sa propre initiative, défaut de ramassage des balles et de participation à la vie du club, " fait uniquement ce qui lui plaît ") sans référence à l'incident du 30 octobre 2019, - enfin que nonobstant le fait que l'attestation de M. [Z] ne soit pas signée, ce que M. [D] ne relève pas, la cour considère qu'en sa qualité de directeur du golf il est partie prenante de la relation de travail de sorte que l'objectivité de ses déclarations ne peut être garantie et impose qu'elle soit écartée des débats, l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié n'est pas caractérisée, de sorte que le licenciement doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. A ce titre, M. [D] sollicite les sommes suivantes : - 9 078,12 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 6 mois de salaire, - 1 118 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 111,80 euros au titre des congés payés afférents, - 1 513,02 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure conventionnelle. L'employeur conclut au rejet de ses demandes. Il ressort des développements qui précèdent que compte tenu de la requalification du contrat de travail et du reclassement du salarié, le salaire de référence s'établit à 1 803 euros bruts. En conséquence, compte tenu des circonstances du licenciement et de la situation du salarié qui justifie d'une ancienneté de deux années complètes, durée du préavis comprise, il lui sera alloué les sommes suivantes : - 1 803 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 118 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 111,80 euros au titre des congés payés afférents, tel qu'expressément demandé, le jugement déféré étant infirmé sur ces points. S'agissant de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement prévue par la convention collective applicable, M. [D] soutient que l'employeur a omis de l'informer qu'il avait la possibilité de se faire assister lors de l'entretien préalable d'une personne extérieure à l'entreprise et connaissant les métiers du golf, de sorte que sa défense en a été nécessairement altérée. L'employeur oppose qu'il n'a subi aucun préjudice puisqu'il était assisté lors de l'entretien préalable. Toutefois, l'article L1235-2 dernier alinéa du code du travail dispose que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure de licenciement et que celui-ci est fondé sur une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Le licenciement de M. [D] étant en l'espèce sans cause réelle et sérieuse, la demande sera rejetée sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la cause d'irrégularité alléguée. IV - Sur les demandes accessoires : - Sur les intérêts au taux légal : Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. Il sera dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [Localité 4] GREEN de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt, - Sur les documents de fin de contrat : Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. La société [Localité 4] GREEN sera condamnée à remettre à M. [D] un bulletin de paye conforme à la décision et pour la période d'exécution du contrat de travail, ses bulletins de paye rectifiés comportant la mention de sa classification comme technicien, groupe 4, de la convention collective nationale du golf, En revanche, les circonstances de l'espèce ne font pas apparaître la nécessité d'assortir cette remise d'une quelconque astreinte. La demande sera en conséquence rejetée. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera confirmé sur ces points. La société [Localité 4] GREEN sera condamnée à payer à M. [H] [D] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, La demande de la société [Localité 4] GREEN au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée, La société [Localité 4] GREEN succombant, elle supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu le 25 novembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Dijon sauf en ce qu'il a : - jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - jugé que la classification de l'emploi applicable à M. [H] [D] est le groupe 4 de la convention collective nationale du golf, - jugé que les salaires minimaux applicables à un salarié du groupe 4 sont respectés, - jugé que la clause d'exclusivité est abusive, - rejeté les demandes de M. [H] [D] à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, REQUALIFIE le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de M. [H] [D] du 2 novembre 2017 en un contrat de travail à temps complet à compter de cette date, DIT que la rémunération mensuelle à temps complet de référence du salarié reclassé au groupe 4 s'établit à 1 803 euros bruts, CONDAMNE la société [Localité 4] GREEN à payer à M. [H] [D] les sommes suivantes : - 21 224,50 euros à titre de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps complet, outre 2 122,45 euros au titre des congés payés afférents, - 1 803 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 118 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 111,80 euros au titre des congés payés afférents, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, REJETTE les demandes de M. [H] [D] à titre de : - requalification de son activité libérale en activité salariée et la demande de rappel de congés payés afférente, - dommages-intérêts au titre de la clause d'exclusivité, - dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [Localité 4] GREEN de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt, CONDAMNE la société [Localité 4] GREEN à remettre à M. [D] un bulletin de paye conforme à la décision et pour la période d'exécution du contrat de travail, ses bulletins de paye rectifiés comportant la mention de sa classification comme technicien, groupe 4, de la convention collective nationale du golf, REJETTE la demande d'astreinte, REJETTE la demande de la société [Localité 4] GREEN au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société [Localité 4] GREEN aux dépens d'appel. Le greffier Le président Kheira BOURAGBA Olivier MANSION