Cour de cassation, 11 février 2014. 13-12.046

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 novembre 2012), que, sur déclaration de cessation des paiements, la liquidation judiciaire de la société Scadivet a été prononcée le 21 juillet 2009 ; que MM. Gautier et Davy X..., M. et Mme Y... (les consorts X...-Y...) ont déclaré au passif de cette société une créance de 464 110, 30 euros, correspondant à la somme qu'ils avaient versée en exécution d'une garantie hypothécaire, somme que la société Scadivet a été condamnée à leur rembourser par arrêt du 14 mai 2009 ; que les consorts X...-Y...ont formé tierce opposition au jugement de liquidation et demandé subsidiairement le report de la date de cessation des paiements au 15 mai 2009 ; Attendu que les consorts X...-Y...font grief à l'arrêt d'avoir dit irrecevable leur tierce opposition et d'avoir rejeté leurs autres demandes, alors, selon le moyen : 1°/ que celui qui forme valablement tierce opposition contre un jugement prononçant la liquidation judiciaire du débiteur est recevable à critiquer la date de cessation des paiements retenue par ledit jugement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que la recevabilité de la tierce opposition formée par les consorts X...-Y...contre le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 21 juillet 2009 ayant ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Scadivet était acquise, au regard des délais et formes de ce recours, de par le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 28 janvier 2010 ; que pour rejeter ladite tierce opposition, l'arrêt attaqué a énoncé, par motifs propres et adoptés, que le paiement du solde des cotisations des adhérents de la société Scadivet, les 15 et 26 mai 2009, la décision de payer des ristournes annuelles au titre des années 2007 et 2008 auxdits adhérents le 19 mai 2009, ainsi que le paiement à la société Galec d'une somme de 72 360, 89 euros par un chèque en date du 25 mai 2009 bien qu'un sursis avait été accordé à la société Scadivet, étaient antérieurs à la date de la cessation des paiements retenue par le jugement du 21 juillet 2009, soit le 5 juin 2009, et que cette dernière date était devenue définitive faute d'avoir été contestée ; qu'en statuant ainsi, quand la cour d'appel, saisie d'une tierce opposition valablement formée contre un jugement prononçant une liquidation judiciaire, devait vérifier, comme il le lui était d'ailleurs demandé, si la cessation des paiements de la société débitrice n'était pas acquise dès le prononcé de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009 qui avait condamné la société Scadivet à payer aux consorts X...-Y...la somme de 430 000 euros en principal, la cour d'appel a violé les articles L. 661-2 du code de commerce, 582 et 583 du code de procédure civile, ensemble les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°/ qu'à supposer que la date de cessation des paiements ne pouvait plus être discutée, la fraude justifiant la tierce opposition formée contre un jugement de liquidation judiciaire est caractérisée lorsque le débiteur a provoqué son insolvabilité en payant des créances non échues ou en mettant fin de manière anticipée à des réserves de crédit, cependant qu'il ne pouvait ignorer, en l'état du droit positif constant, qu'il serait condamné à rembourser des sous-cautions de la somme que celles-ci lui avaient réglée au titre d'une créance non déclarée ; qu'en l'espèce, pour affirmer que la fraude de la société Scadivet envers les consorts X...-Y...n'était pas caractérisée, l'arrêt attaqué a énoncé que l'annulation anticipée de la réserve de crédit dont disposait cette société avait été décidée le 5 février 2008, cependant que ce n'était que par un arrêt infirmatif de la cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009 que la société Scadivet avait été condamnée à rembourser aux consorts X...-Y...la somme que ceux-ci lui avait payée au titre d'une créance que cette société n'avait pas déclarée ; que, de même, l'arrêt a refusé de tenir compte du non-report du remboursement des parts des adhérents retrayants de la société en 2009, dans un temps voisin de cette condamnation, du paiement du solde des cotisations des adhérents les 15 et 26 mai 2009 ou du paiement de la société Galec le 25 mai 2009, quand bien même ces dettes de la société Scadivet n'étaient pas exigibles ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, dès la signification des conclusions des consorts X...-Y...en septembre 2007 à la société Scadivet qui invoquaient l'extinction de leur engagement de sous-cautions de la société Start faute de déclaration de créance, la société Scadivet ne pouvait pas ne pas ignorer, en l'état du droit positif constant, qu'elle serait condamnée à rembourser ces sous-cautions à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 661-2 du code de commerce, 582 et 583 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 621-46 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ; 3°/ que la fraude justifiant la tierce opposition formée contre un jugement de liquidation judiciaire est caractérisée lorsque le débiteur a provoqué son insolvabilité en payant des créances non échues, en connaissance d'un arrêt exécutoire rendu par une cour d'appel le condamnant à payer à l'auteur de la tierce opposition le montant de sa créance ; qu'en l'espèce, pour affirmer que la fraude de la société Scadivet envers les consorts X...-Y...n'était pas caractérisée, l'arrêt attaqué a refusé de tenir compte du non-report du remboursement des parts des adhérents retrayants de la société en 2009, dans un temps voisin de la condamnation de la société Scadivet par arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009, du paiement du solde des cotisations des adhérents les 15 et 26 mai 2009 ou du paiement de la société Galec le 25 mai 2009, quand bien même ces dettes de la société Scadivet n'étaient pas exigibles ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Scadivet, en procédant de la sorte, n'avait pas payé des créances non exigibles en connaissance de l'arrêt par nature exécutoire de la cour d'appel de Lyon qui l'avait condamnée à rembourser les consorts X...-Y...du montant de leur créance et provoqué ainsi son insolvabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 661-2 du code de commerce, 500, 501, 582 et 583 du code de procédure civile ; 4°/ que, saisi d'une tierce opposition sur le fondement de la fraude, le juge doit vérifier, non pas si chacun des éléments invoqués, pris séparément, caractérisent celle-ci, mais si ces éléments, pris dans leur ensemble, révèlent une fraude ; qu'en l'espèce, en se bornant à envisager séparément si chacun des éléments invoqués par les consorts X...-Y...révélaient une fraude de la société Scadivet, quand il lui appartenait d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble étaient de nature à caractériser la fraude alléguée, la cour d'appel a violé les articles L. 661-2 du code de commerce, ensemble les articles 582 et 583 du code de procédure civile et les principes régissant la fraude ; Mais attendu, en premier lieu, que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen, en ses deuxième, troisième et quatrième branches ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de l'absence de preuve de la fraude invoquée ; Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient à bon droit que la tierce opposition formée contre le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Scadivet ayant été déclarée irrecevable, la demande subsidiaire en report de la date de cessation des paiements ne peut qu'être rejetée ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. Gautier et Davy X... et M. et Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze février deux mille quatorze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les consorts X...-Y... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit irrecevable la tierce opposition formée par M. Gautier X..., M. Davy X..., M. Jean-Marie Y... et Mme Claudine Y... née A..., de les AVOIR déboutés de toutes leurs autres demandes formées de ce chef et de les AVOIR déboutés de leur demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« il est constant que la société coopérative Scadivet, centrale d'achat textile du mouvement Leclerc, a compté parmi ses adhérents les sociétés Start et LVL dirigées par Mme X... puis par M. Gauthier X..., que la société Start a connu des difficultés, que, le 19 janvier 2004, dans le cadre d'un plan de restructuration, la Snc Edel, banque du mouvement Leclerc, a accordé à la société Start un prêt de 472 164, 72 ¿, que la société Scadivet s'est portée caution solidaire ainsi que M. Gauthier X..., que la société Start a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Saint Etienne du 23 février 2005, que la liquidation judiciaire de la société LVL a été ouverte par jugement du 18 octobre 2005, que la société Edel a recherché les garants des avances consenties à la société Start, que le 26 juin 2006, un protocole d'accord a été signé aux termes duquel la société Scadivet a réglé à la société Edel la somme de 430 000 ¿ pour solde de tout compte, que par lettre du 28 juillet 2006, la société Scadivet a mis en demeure les consorts X...-Y...de lui rembourser cette somme en exécution d'une garantie hypothécaire souscrite par eux à son bénéfice suivant acte notarié du 7 mai 2004, que les consorts X...-Y...ont contesté la validité de la garantie hypothécaire et envisagé la mise en oeuvre de la responsabilité du notaire rédacteur de l'acte de caution hypothécaire, qu'une transaction a é té conclue pré voyant le versement par l'assureur de responsabilité du notaire aux consorts X...-Y...de la somme totale de 590 000 ¿, que par lettre du 11 janvier 2007, les consorts X...-Y...ont fait parvenir à la société Scadivet un chèque de 430 000 ¿ " sans approbation aucune de voire créance mais au contraire avec les plus expresses réserves et au regard de l'hypothèque prise sur l'immeuble situé Le Treuil sur la commune de Journiac ", qu'assignés en paiement, ils ont sollicité la restitution de la somme versée en faisant valoir qu'à défaut de déclaration par la société Scadivet de sa créance sur la société Start, celle-ci était éteinte, que par arrêt infirmatif du 14 mai 2009, la cour d'appel de Lyon a dit la créance contre la caution éteinte et a accueilli la demande de restitution, que le 23 juin 2009, les consorts X...-Y...ont diligenté en vain une saisie vente à l'encontre de la société Scadivet. C'est en cet état que le 16 juillet 2009, la société Scadivet a procédé à une déclaration de cessation des paiements et que la liquidation judiciaire a été ouverte, la date de cessation des paiements étant fixée provisoirement au 5 juin 2009, Statuant sur la tierce opposition des consorts X...-Y...lesquels affirment que la mesure de liquidation judiciaire a été sollicitée par la société Scadivet dans le seul but d'éviter le règlement des condamnations prononcées à leur bénéfice par l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009, par jugement du 28 janvier 2010, le tribunal de commerce de Créteil a déclaré le recours recevable au regard de ses formes et délais, et énonçant que la recevabilité au regard de la qualité et de l'intérêt des créanciers à agir sur tierce-opposition est subordonnée à la preuve d'une fraude, avant dire droit, a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. C... avec mission de fournir tous éléments techniques sur la gestion de la société Scadivet en particulier durant la période suspecte. Au vu du rapport d'expertise, le tribunal a estimé qu'il n'était pas démontré que les décisions étaient prises pour nuire aux intérêt s des consorts X...-Y...et a déclaré la tierce opposition irrecevable à ce motif. Il sera observé que le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Lyon a été déclaré non admis par arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2010.- Sur la fraude : II convient de rappeler que la recevabilité de la tierce opposition au regard des délais et formes de ce recours est acquise de par le jugement du 28 janvier 2010. Il résulte de l'article 583 du code de procédure civile que les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent former tierce opposition dès lors qu'ils démontrent avoir un intérêt à agir distinct de celui de la collectivité des créanciers ou en cas de fraude de leurs droits. Comme en première instance, les consorts X...-Y...invoquent la fraude et soutiennent que la société Scadivet a procédé à la déclaration de cessation des paiements après avoir organisé son insolvabilité à leur préjudice en utilisant les moyens suivants :- le remboursement par anticipation du crédit de 350 000 ¿ contracté auprès du Crédit Coopératif en grande partie avec la somme de 430 000 ¿ versée par eux,- le remboursement avec cette même somme de leur capital aux adhérents retrayants sans application à ceux-ci de l'indemnité prévue par les statuts,- le paiement anticipé des ristournes et paiement des cotisations,- le paiement de la créance Galec,- le défaut de provisionnement de la somme de 430 000 ¿. Ils font valoir que selon le jugement d'ouverture, " l'entreprise sollicite sa liquidation pour cause de fermeture en 2011 car il y a un litige avec un ancien adhérent bénéficiaire d'un jugement en appel en sa faveur à hauteur de 450 000 ¿, que le jugement fera l'objet d'un recours en cassation et que compte tenu des délais, la fermeture en 2011 ne permet pas d'attendre " et soutiennent qu'il ressort tant du rapport d'expertise de M. C... que du contexte de cette affaire que la société Scadivet a clairement opéré divers choix de gestion aux seules fins de frauder leurs droits soulignant que leur créance d'un montant de 462 403 ¿ représente une part de 78 % sur un passif déclaré de 587 713 ¿. Ils critiquent les conclusions de l'expert C... lequel tout en identifiant des choix de gestion caractéristiques de la fraude dénoncée se borne à conclure que le caractère éventuellement critiquable des choix pratiqués est du ressort de l'appréciation du tribunal et invoquent pour le contredire le rapport de M. B..., expert auprès de la cour d'appel de Lyon, qu'ils ont consulté. Il est constant que courant 2006 la société Scadivet a emprunté auprès du crédit Coopératif la somme de 350. 000 ¿ sous forme de billet à ordre renouvelable sur une durée de cinq ans, assorti de cautions solidaires de 37 magasins de vêtements à l'enseigne Leclerc à hauteur de 9 500 ¿ chacun " à l'égard de l'affaire Start ", que cet emprunt a été remboursé par anticipation. Selon les constatations de l'expert Judiciaire, le premier remboursement anticipé est intervenu en janvier 2007, le second en février 2007 pour le solde de 180 000 ¿. Cette ligne de crédit a été fermée début 2008 sur décision du conseil d'administration, de Scadivet du 5 février 2008. Ce n'est donc qu'à partir de cette date que Scadivet n'a plus pu tirer de nouveau billet à ordre. L'expert judiciaire note que sans cette annulation intervenue en février 2008, le solde ou capacité d'emprunt dont aurait pu disposer Scadivet au 1er juillet 2009 aurait été de 140 000 ¿. Il ajoute que l'annulation de cet emprunt a eu pour effet de libérer les adhérents des cautionnements qu'ils avaient donnés ce qui a facilité leur retrait de Scadivet. En présence d'opérations qui étaient décidées avant la décision de la cour d'appel de Lyon et alors que la décision de première instance rendue par le tribunal de commerce de Saint-Etienne le 13 mai 2008 avait été favorable à la société Scadivet, la fraude n'est pas caractérisée. De même, s'agissant du remboursement de leur capital aux adhérents retrayants sans application à ceux-ci de l'indemnité prévue par les statuts, il n'est pas démontré qu'il participe d'une entreprise d'organisation d'insolvabilité étant souligné que les mouvements d'adhérents sont fréquents dans une société coopérative à capital variable, que l'expert C... relève que les remboursements se sont faits à la valeur nominale de la part et que, sur toutes les périodes analysées, la société Scadivet n'a jamais appliqué aux retrayants l'indemnité prévue à l'article 7 des statuts laquelle est seulement facultative. Certes, selon les statuts, un inventaire devait être dressé au départ de chaque adhérent et l'expert C... note que les conditions décrites dans les procès-verbaux de conseils d'administration sont succin c tes. Mais, ce constat ne saurait suffire à révéler une fraude organisée qui ne peut pas davantage être déduite du non report du remboursement des parts des adhérents retrayants en particulier des retrayants 2009, intervenu pour un montant de 51 000 ¿ dans un temps voisin de la condamnation prononcée par la cour d'appel de Lyon. Par ailleurs, si l'associé retrayant demeure responsable des dettes et engagements de la société envers ses coassociés et les tiers pendant quatre ans pour tout engagement existant au moment de son retrait, le défaut de mise en oeuvre de cette action que les consorts X...-Y...présentent comme une obligation alors qu'il s'agit d'une simple faculté ne caractérise pas à suffisance la volonté de la société Scadivet d'organiser son insolvabilité. Quant au paiement des ristournes et cotisations dont il convient de rappeler qu'il répond à l'objet même de la société coopérative, les constatations de l'expert judiciaire établissent que les ristournes dues au titre des exercices 2007 et 2008 ont fait l'objet de règlements le 15 mai 2009 soit à une date conforme aux règles statutaires pour 2008 et en retard pour 2007 mais en aucun cas de manière anticipée. Par ailleurs, le versement des cotisations, décidé à hauteur de 70 000 ¿ en novembre 2007 et pour un montant de 65 598 ¿ le 15 mai 2009 s'agissant des cotisations 2008, ne révèle pas une fraude ni le paiement du solde effectué les 15 et 26 mai 2009 soit à des dates antérieures à la date de cessation des paiements. Il en va de même du paiement à la société Galec, autre entité Leclerc de la somme de 72 360, 89 ¿ par un chèque Carpa en date du 25 mai 2009 sans attendre la solution du différend prévu pour la fin de l'exercice 2011 et alors qu'un sursis avait été accordé. Il est vrai que les consorts X...-Y..., comme ils le soulignent dans leurs écritures, n'ont pas bénéficié du même traitement s'agissant de leur créance de 430 000 ¿. Mais, ils prétendent encore sans en justifier qu'il s'agissait alors de les priver et eux seuls parmi les adhérents de toute indemnisation. Enfin, il est constant que la société Scadivet a attendu pour provisionner dans ses comptes la somme de 430 000 ¿ son conseil d'administration du 19 mai 2009 postérieur de quatre jours à l'arrêt de la cour d'appel de Lyon. Cependant, il est vain pour les consorts X...-Y...de prétendre qu'elle savait depuis longtemps devoir restituer cette somme et qu'elle l'a utilisée en fraude de leurs droits alors que le premier jugement lui était favorable. Les consorts X...-Y...échouent donc à faire la preuve que les choix de gestion ayant conduit à la déclaration de cessation des paiements étaient faits en fraude de leurs droits. Leurs développements relatifs à " l'ouverture in extremis de comptes et des virements frauduleux " de même que les interrogations qu'ils estiment demeurer ou les carences alléguées du rapport de l'expert judiciaire ne fournissent aucun élément probant à cet égard. C'est donc par une exacte appréciation que les premiers juges ont estimé la preuve de la fraude alléguée non rapportée et qu'ils ont déclaré la tierce opposition au jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la société Scadivet irrecevable. Le jugement mérite confirmation.- Sur les demandes subsidiaires : Dès lors que la tierce opposition tend à la rétractation du jugement une fois acquise l'irrecevabilité de la demande principale aux fins de rétractation du jugement ouvrant la liquidation judiciaire de la société Scadivet, toutes demandes subsidiaires en vue de l'aménagement de la procédure collective ne peuvent qu'être rejetées.- Sur l'article 700 du code de procédure civile : L'équité ne commande pas de faire application de ces dispositions » ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « le jugement du 28 Janvier 2010 prononcé avant dire droit par le Tribunal de céans avait jugé la présente opposition recevable quant aux délais et quant à la forme, conformé ment aux dispositions de l'article R. 661-3 du Code de commerce et qu'il n'y a donc pas lieu de revenir sur cette décision. Sur la recevabilité quant à la qualité et l'intérêt des consorts X... Y... à agir : Attendu que le même jugement du 28 janvier 2010 avait statué sur la recevabilité de la tierce opposition des consorts X... Y... à condition que ces derniers apportent la preuve que le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation de la société SCADIVET prononcé le 21 juillet 2009 aurait été rendu en fraude de leurs droits. Attendu que dans le jugement du 28 janvier 2010, le Tribunal avait indiqué que les éléments produits dans l'instance ne lui permettaient pas de se déterminer sur la fraude invoquée et qu'en conséquence il faisait droit à la demande d'expertise judiciaire formée par les consorts X...-Y.... Attendu qu'après le dépôt de ce rapport d'expertise et après que toutes les parties en aient pris connaissance, les consorts X... Y... prétendent montrer que le jugement du 21 juillet 2009 aurait été rendu en fraude de leurs droits dès lors que la société SCADIVET se serait volontairement mise en état de cessation des paiements pour éviter de régler la somme de 430. 000 ¿ mise à sa charge par l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon du 14 mai 2009. Attendu que les consorts X... Y... invoquent un premier moyen qui consiste à dire que le versement le 11 janvier 2007 de la somme de 430. 000 ¿ à la société SCADIVET pour éviter la vente aux enchères publiques d'un bien indivis a servi à la société SCADIVET pour rembourser par anticipation un prêt de 350. 000 ¿ contracté auprès du Crédit Coopératif. Attendu que page 41, le rapport de l'expert C... précise que la somme de 430. 000 ¿ versée par les consorts X... Y... à la société SCADIVET a permis en février 2007 de rembourser à hauteur de 180. 000 ¿ un billet à ordre et d'avril 2007 à juin 2008, d'absorber les déficits de trésorerie de certains mois, de payer les ristournes des exercices 2005 et 2006 aux adhérents et de procéder à des remboursements de capital et une somme de 81, 000 ¿ à ses clients. Attendu que le rapport de l'expert C... précise également que le Conseil d'Administration de la société SCADIVET a décidé le 5 février 2008 de solder cette ligne de crédit en précisant qu'au 1er juillet 2009, soit 15 jours avant que la société SCADIVET ne procède à sa déclaration de cessation des paiements, la société SCADIVET aurait, disposé d'une capacité supplémentaire d'emprunt de 140. 000 ¿. Attendu qu'il est rappelé que le jugement du 21 juillet 2009, ouvrant la procédure de liquidation de la société SCADIVET fait état d'un passif exigible connu de 587. 220 ¿ pour un actif disponible de 117. 000 ¿. Attendu que le rapport de l'expert C... précise dans sa page 31 que le fait de solder cet emprunt a eu pour effet de libérer les adhérents de la société SCADIVET du cautionnement qu'ils avaient eux-même s consenti prouvé par pièce versé e dans le cadre de celui-ci et de permettre ainsi leur retrait de la société SCADIVET. Attendu qu'il a été versé aux débats par les défendeurs que, alerté par la faillite des sociétés START et LVL le Groupement Leclerc a décidé l'arrêt de la centrale d'achat et en a informé chaque adhérent, non alimentaire, par courrier recommandé avec accusé de réception le 13 décembre 2006, avec comme échéance la fin 2011. Attendu que cette décision a été prise par le Groupement Leclerc et s'est imposée à la société SCADIVET bien avant que soit connue la décision de la Cour d'Appel de Lyon, alors que comme le rappelle le rapport de l'expert la décision de première instance prononcé e le 13 mai 2008 avait été favorable à la société SCADIVET. Attendu que la décision prise par la société SCADIVET d'arrêter son activité fin 2011, certes influencée par les faillites de START et LVL comme les défendeurs le reconnaissent avait également pour but de protéger les intérêts des autres adhérents de la SCADIVET comme le précise le rapport de l'expert C.... Attendu que les consorts X...-Y...soulèvent également le moyen que les 430. 000 ¿ versés à la SCADIVET auraient servi à rembourser le capital des adhérents retrayants sans que la société SCADIVET ne perçoive de leur part de dommages-intérêts et que conformément à ses statuts la société SCADIVET aurait pu suspendre cette décision de remboursement pendant quatre ans, du moins jusqu'à ce que soit connue la décision de la Cour d'Appel de Lyon. Attendu que le rapport de l'expert C... précise que " dès 2008, SCADIVET a dû faire face à des départs d'adhérents d'importance significative " et que " sur l'exercice 2008, une somme de 47 K ¿ sera déboursée à ce titre " et que " en 2009, le décaissement pour remboursement du capital à d'autres adhérents retrayant sera de 51 K ¿ ". Attendu que ces décaissements ont été opérés avant la date de cessation des paiements fixée par le Tribunal au 5 juin 2009, laquelle date est aujourd'hui devenue définitive faute d'avoir été contestée. Attendu que le rapport de l'expert C... précise également que ces remboursements de capital se sont fait à la valeur nominale de la part, ce qui est par ailleurs en conformité avec les statuts. Attendu que la société SCADIVET, ayant un statut de société coopérative à capital variable, est susceptible d'enregistrer en permanence des mouvements d'adhérents, et qu'il n'est à aucun moment prouvé par les demandeurs que ces mouvements d'adhérents auraient un quelconque lien avec l'organisation d'une prétendue insolvabilité de la société pour ne pas rembourser la créance des consorts X... Y.... Attendu par ailleurs que les statuts de la société SCADIVET précisent dans leur article 7 que l'application d'une indemnité à titre de dommages et intérêt en cas de retrait d'un adhérent n'est pas une obligation, mais une possibilité et que le rapport de l'expert C... précise que sur toutes les périodes analysées la société SCADIVET ne les a jamais appliquées. Attendu que les statuts de la société SCADIVET précisent également dans leur article 12 que la société se réserve le droit de différer le remboursement des parts pendant quatre ans car les adhérents restent tenus des dettes de la société au moment de leur départ à due concurrence du montant de leur parts. Attendu que s'agissant des départs de 2008, et de ceux de 2009 jusqu'à la date du prononcé de l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon, la société SCADIVET n'avait pas de raison d'appliquer les dispositions de cet article, dès lors que le jugement de première instance du Tribunal de Commerce de Saint Etienne lui était favorable. Attendu également que les consorts X... Y... soulèvent le moyen que les 430. 000 ¿ auraient été utilisés pour leur rembourser par anticipation des ristournes et pour leur restituer des cotisations. Attendu que le rapport de l'expert conclut à ce que les paiements des ristournes 2007 et 2008 ont été anticipés par rapport aux pratiques des années précédentes, d'un mois pour les ristournes 2007, et d'un an pour les ristournes 2009, et ce pour un montant total de 174. 000 ¿, dont 107. 000 ¿ pour 2007 étant établi que la décision de payer les ristournes annuelles au titre de 2007 et 2008 est prise par le Conseil d'Administration le 19 mai 2009. Mais attendu que la décision de payer les ristournes annuelles au titre de 2007 et 2008 a été prise par le conseil d'administration du 19 mai 2009, avant la période suspecte, soit le 5 juin 2009. Attendu cependant que la société SCADIVET, ayant un statut de société coopérative d'approvisionnement et de distribution à capital variable, n'a pas pour vocation de faire des profits mais de ristourner à ses adhérents sous forme de ristourne de prix ses excédents d'exploitation et à moduler les cotisations de ses adhérents en fonction des fluctuations de ses frais de fonctionnement qui eux même s sont susceptibles de fluctuer en fonction du nombre d'adhérents. Attendu que s'agissant du paiement des ristournes, l'article 39 des statuts de la société SCADIVET précise que l'Assemblée Générale ou à défaut le Conseil d'Administration doit en décider au plus tard dans les neuf mois à compter de la clôture de l'exercice. Attendu que s'agissant de l'exercice 2009, les ristournes à devoir au titre de l'exercice 2007 et au titre de l'exercice 2008 ont été comptabilisées début mai 2009, et que le règlement en est intervenu le 15 mai 2009 comme l'indique le rapport de l'expert C..., le Tribunal peut simplement constater que le paiement des ristournes à verser au titre de 2008 a été effectué dans le respect des obligations statutaires de la société, alors que le paiement des ristournes à verser au titre de 2007 s'est fait en retard par rapport à ces mêmes obligations statutaires. Attendu que les consorts X... Y... soulèvent également le moyen que les 430, 000 ¿ auraient été utilisés pour régler par anticipation le litige avec le Groupement des Associations du Groupe Leclerc (GALEC). Attendu que le rapport d'expertise de M. C... indique que dans un contexte de rupture du contrat d'enseigne dont les adhérents de la société SCADIVET avaient été informés en décembre 2006, le Président de la SCADIVET avait demandé au GALEC que ses adhérents soient exemptés de cotisations à verser au GALEC à partir de 2008. Attendu que le même rapport d'expertise indique page 23 que le Président du GALEC a répondu en février 2008 que le GALEC ne pouvait " en l'état renoncer purement et simplement à ses cotisations " eu égard aux obligations statutaires des adhérents, mais qu'un sursis était envisageable concernant les cotisations des exercices 2008 à 2011, et qu'une décision définitive serait prise à l'issue de l'exercice 2011. Attendu que le GALEC a cependant demandé à être payé par SCADIVET en mai 2009, soit avant le début de la période suspecte, pour les cotisations courues, et que ce paiement d'un montant de 72. 360, 89 ¿ s'est fait par chèque CARPA. Attendu que la demande de la société SCADIVET était une demande exceptionnelle, statutairement dérogatoire, formulée dans la perspective de l'arrêt du contrat d'enseigne en 2011 qui liait SCADIVET au Groupement Leclerc, le Tribunal ne peut que constater que la décision de gestion du GALEC de demander le paiement sous séquestre des cotisations dues au jour de la connaissance de l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon et de son impact sur la situation financière de la société SCADIVET est une décision de gestion normale. Attendu que les consorts X... Y... n'apportent pas par ailleurs la preuve que ce règlement présente un caractère frauduleux eu égard à leur créance vis-à-vis de la société SCADIVET. Attendu que les consorts X... Y... reprochent par ailleurs à la société SCADIVET d'avoir attendu le Conseil d'Administration du 19 mai 2009 pour provisionner dans ses comptes les conséquences de l'arrêt, de la Cour d'Appel du 14 mai 2009 alors qu'elle savait depuis longtemps qu'elle devrait restituer aux consorts X... Y... la somme de 430. 000 ¿ et qu'elle a ainsi utilisé cette somme en fraude de leurs droits. Attendu que la société SCADIVET n'a pas enfreint les règles légales en matière de comptabilisation de sa dette, des lors qu'elle a pris la décision de la provisionner dans ses comptes lors de son Conseil d'administration du 19 mai 2009, soit peu de temps après avoir pris connaissance de l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon, alors que, comme le souligne le rapport de l'expert C..., elle n'était pas tenue de le faire avant cette date, d'autant plus que le jugement de première instance prononcé le 13 mai 2008 lui était favorable. Attendu que d'ailleurs, peu de temps après avoir pris en compte cette créance des consorts X...-Y..., la société SCADIVET s'est vue dans l'obligation de procéder le 16 juillet 2009 à la déclaration de cessation de ses paiements, étant par ailleurs rappelé que dans la motivation de son jugement d'ouverture de la procédure de liquidation de la société SCADIVET, le Tribunal a fait sienne les motivations de la SCADIVET en précisant " qu'il a été également établi que l'entreprise sollicite sa liquidation pour cause de fermeture en 2011, car il y a un litige avec un ancien adhérent bénéficiaire d'un jugement d'appel en sa faveur à hauteur de 450. 000 ¿. Ce jugement fera l'objet d'un recours en cassation, compte tenu des délais, la fermeture en 2011 ne permet pas d'attendre la décision de justice ". Attendu par ailleurs que les consorts X... Y... soutiennent que la société SCADIVET aurait ouvert des comptes bancaires dans plusieurs banques et y aurait effectué des virements successifs pour éviter que la saisie attribution au bénéfice des consorts X... Y... ne produise son plein effet. Attendu cependant que les consorts X... Y... n'ont versé aux débats aucune preuve venant étayer leurs dires, pas plus que le rapport d'expertise de Mr C... ne mentionne ces faits malgré les analyses de comptes qui y sont développées. Attendu que les Consorts X... Y... n'ont pas apporté la preuve que les décisions de gestion prises par la société SCADIVET et évoquées dans les différents moyens soulevés ont été prises volontairement pour nuire aux seuls intérêts des Consorts X... Y..., anciens adhérents de la société SCADIVET, et qu'ainsi le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation de ladite société aurait été rendu en fraude de leurs droits. Attendu qu'en conséquence, le Tribunal dira irrecevable la tierce opposition au jugement d'ouverture de la procédure de liquidation de la société SCADIVET du 21 juillet 2009 formée par les consorts X... Y... et les déboutera de toutes les autres demandes formées de ce chef. Attendu que le Tribunal confirmera en tous points le dispositif dudit jugement. Sur l'article 700 du CPC : Attendu que les consorts X... Y... succombent, le Tribunal les déboutera de leur demande formée de ce chef. Sur les dépens : Attendu que les dépens ainsi que la totalité des frais d'expertise seront mis solidairement à la charge des consorts X... Y... » ; 1. ALORS QUE celui qui forme valablement tierce opposition contre un jugement prononçant la liquidation judiciaire du débiteur est recevable à critiquer la date de cessation des paiements retenue par ledit jugement ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a affirmé que la recevabilité de la tierce opposition formée par les consorts X...-Y...contre le jugement du Tribunal de commerce de Créteil du 21 juillet 2009 ayant ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société SCADIVET était acquise, au regard des délais et formes de ce recours, de par le jugement du Tribunal de commerce de Créteil du 28 janvier 2010 ; que pour rejeter ladite tierce opposition, l'arrêt attaqué a énoncé, par motifs propres et adoptés, que le paiement du solde des cotisations des adhérents de la société SCADIVET, les 15 et mai 2009, la décision de payer des ristournes annuelles au titre des années 2007 et 2008 auxdits adhérents le 19 mai 2009, ainsi que le paiement à la société GALEC d'une somme de 72 360, 89 euros par un chèque en date du 25 mai 2009 bien qu'un sursis avait été accordé à la société SCADIVET, étaient antérieurs à la date de la cessation des paiements retenue par le jugement du 21 juillet 2009, soit le 5 juin 2009, et que cette dernière date était devenue définitive faute d'avoir été contestée ; qu'en statuant ainsi, quand la Cour d'appel, saisie d'une tierce opposition valablement formée contre un jugement prononçant une liquidation judiciaire, devait vérifier, comme il le lui était d'ailleurs demandé, si la cessation des paiements de la société débitrice n'était pas acquise dès le prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009 qui avait condamné la société SCADIVET à payer aux consorts X... Y...la somme de 430 000 euros en principal, la Cour d'appel a violé les articles L. 661-2 du Code de commerce, 582 et 583 du Code de procédure civile, ensemble les articles 6 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2. ALORS en toute hypothèse QU'à supposer même que la date de cessation des paiements ne pouvait plus être discutée, la fraude justifiant la tierce opposition formée contre un jugement de liquidation judiciaire est caractérisée lorsque le débiteur a provoqué son insolvabilité en payant des créances non échues ou en mettant fin de manière anticipée à des réserves de crédit, cependant qu'il ne pouvait ignorer, en l'état du droit positif constant, qu'il serait condamné à rembourser des sous-cautions de la somme que celles-ci lui avaient réglée au titre d'une créance non déclarée ; qu'en l'espèce, pour affirmer que la fraude de la société SCADIVET envers les consorts X...-Y...n'était pas caractérisée, l'arrêt attaqué a énoncé que l'annulation anticipée de la réserve de crédit dont disposait cette société avait été décidée le 5 février 2008, cependant que ce n'était que par un arrêt infirmatif de la Cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009 que la société SCADIVET avait été condamnée à rembourser aux consorts X...-Y...la somme que ceux-ci lui avait payée au titre d'une créance que cette société n'avait pas déclarée ; que, de même, l'arrêt a refusé de tenir compte du non-report du remboursement des parts des adhérents retrayants de la société en 2009, dans un temps voisin de cette condamnation, du paiement du solde des cotisations des adhérents les 15 et 26 mai 2009 ou du paiement de la société GALEC le 25 mai 2009, quand bien même ces dettes de la société SCADIVET n'étaient pas exigibles ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 17), si, dès la signification des conclusions des consorts X...-Y...en septembre 2007 à la société SCADIVET qui invoquaient l'extinction de leur engagement de sous-cautions de la société START faute de déclaration de créance, la société SCADIVET ne pouvait pas ne pas ignorer, en l'état du droit positif constant, qu'elle serait condamnée à rembourser ces sous-cautions à ce titre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 661-2 du Code de commerce, 582 et 583 du Code de procédure civile, ensemble l'article L. 621-46 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ; 3. ALORS subsidiairement QUE la fraude justifiant la tierce opposition formée contre un jugement de liquidation judiciaire est caractérisée lorsque le débiteur a provoqué son insolvabilité en payant des créances non échues, en connaissance d'un arrêt exécutoire rendu par une Cour d'appel le condamnant à payer à l'auteur de la tierce opposition le montant de sa créance ; qu'en l'espèce, pour affirmer que la fraude de la société SCADIVET envers les consorts X...-Y...n'était pas caractérisée, l'arrêt attaqué a refusé de tenir compte du non-report du remboursement des parts des adhérents retrayants de la société en 2009, dans un temps voisin de la condamnation de la société SCANIVET par arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 14 mai 2009, du paiement du solde des cotisations des adhérents les 15 et 26 mai 2009 ou du paiement de la société GALEC le 25 mai 2009, quand bien même ces dettes de la société SCADIVET n'étaient pas exigibles ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 23, avant-dernier al., p. 25, al. 2, p. 26 al. 4, p. 34, dern. al.), si la société SCADIVET, en procédant de la sorte, n'avait pas payé des créances non exigibles en connaissance de l'arrêt par nature exécutoire de la Cour d'appel de Lyon qui l'avait condamnée à rembourser les consorts X...-Y...du montant de leur créance et provoqué ainsi son insolvabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 661-2 du Code de commerce, 500, 501, 582 et 583 du Code de procédure civile ; 4. ALORS QUE saisi d'une tierce opposition sur le fondement de la fraude, le juge doit vérifier, non pas si chacun des éléments invoqués, pris séparément, caractérisent celle-ci, mais si ces éléments, pris dans leur ensemble, révèlent une fraude ; qu'en l'espèce, en se bornant à envisager séparément si chacun des éléments invoqués par les consorts X...-Y...révélaient une fraude de la société SCADIVET, quand il lui appartenait d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble étaient de nature à caractériser la fraude alléguée, la Cour d'appel a violé les articles L. 661-2 du Code de commerce, ensemble les articles 582 et 583 du Code de procédure civile et les principes régissant la fraude.