Cour d'appel, 06 décembre 2023. 22/01499

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 22/01499 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OEQL Société APRIL ENTREPRISE C/ [Z] Etablissement Public POLE EMPLOI Saisine sur renvoi de la cour de cassation Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 24 Novembre 2016 RG : F 15/02334 Arrêt de la Cour d'Appel de LYON section B du 29 mars 2019 16/09299 Arrêt de la Cour de Cassation du 24 Novembre 2021 Arrêt n°1314 F-D COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 06 DÉCEMBRE 2023 DEMANDERESSE À LA SAISINE : Société APRIL ENTREPRISE [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Marie-Laurence BOULANGER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Pierre POMERANTZ, avocat au barreau de LYON DÉFENDEURS À LA SAISINE : [X] [Z] [Adresse 3] [Localité 6] représenté par Me Lucie ANCELET, avocat au barreau de LYON (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/001501 du 03/02/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON) Etablissement Public POLE EMPLOI LE CINETIC - [Adresse 1] [Localité 5] non représenté DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Octobre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Nathalie ROCCI, Conseillère Françoise CARRIER, Magistrate honoraire Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 06 Décembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [X] [Z] a été embauché par la société April Santé à compter du 21 janvier 2008 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de responsable espace santé. Sa rémunération était fixée sur la base d'une partie fixe et d'une partie variable en fonction d'objectifs fixés chaque année d'un commun accord entre les parties dans le cadre d'un avenant. La relation de travail était soumise à la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurance. Le 2 février 2009, M. [Z] a été muté en région lyonnaise en qualité de responsable clientèle au sein d'une autre filiale du Groupe April, la société Cogealp, devenue ensuite la société Alp Prévoyance. Le dispositif contractuel de rémunération a été maintenu. Le 12 janvier 2011, M. [Z] a présenté sa démission en se plaignant du montant de sa rémunération. La société Alp Prévoyance n'ayant pas cherché à le retenir, il s'est rétracté de cette démission le 1er février 2011, rétractation qui a été acceptée par l'employeur. À compter du 1er janvier 2012, M. [Z] a été affecté à un poste en région parisienne, toujours en qualité de responsable clientèle. Sa rémunération fixe est passée alors de 35'000 euros à 50'000 euros bruts par an, avec une rémunération variable de 18'000 euros dont 50 % étaient garantis. Le 21 décembre 2014, il s'est vu notifier un avertissement disciplinaire pour deux mails considérés par l'employeur comme inappropriés. Le 27 avril 2015, la société Alp Prévoyance a proposé à M. [Z] un avenant à son contrat de travail visant notamment à instituer une fixation unilatérale des objectifs annuels liés à sa rémunération variable et prévoyant une clause de non-concurrence, avenant que l'intéressé a refusé de signer. Par lettre recommandée du 5 juin 2015 adressée à l'employeur, M. [Z] a contesté l'avertissement notifié le 21 décembre 2014 et s'est plaint du défaut de déblocage de la totalité de sa rémunération variable pour l'année 2014. Le 12 juin 2015, M. [Z] a été convoqué par la société Alp Prévoyance à un entretien fixé au 22 juin, préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. Le 17 juin 2015, il a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon à l'effet d'obtenir la condamnation de l'employeur au paiement d'un complément de rémunération variable. En suite de l'entretien du 22 juin 2015, M. [Z] a finalement été licencié pour insuffisance professionnelle le 3 juillet 2015. Dans le dernier état de la procédure pendante, il demandait notamment au conseil de prud'hommes d'annuler son licenciement pour harcèlement moral, d'annuler l'avertissement du 21 décembre 2014 et de condamner la société Alp Prévoyance à lui verser des dommages-intérêts pour sanction injustifiée, pour licenciement nul, à défaut sans cause réelle et sérieuse, et pour harcèlement moral. Par jugement du 24 novembre 2016, le conseil de prud'hommes a notamment : - débouté M. [Z] de ses demandes au titre d'un harcèlement moral et de nullité du licenciement, - annulé l'avertissement du 21 décembre 2014, - dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Alp Prévoyance à verser à M. [Z] les sommes suivantes : '' 45'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, '' 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié, '' condamné la société Alp Prévoyance aux dépens de l'instance. M. [Z] a interjeté appel le 21 décembre 2016. Par arrêt en date du 29 mars 2019, la cour a : - confirmé le jugement en ce qu'il avait : '' débouté M. [Z] de ses demandes au titre du harcèlement moral et de nullité de son licenciement, '' déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à l'encontre de M. [Z], '' condamné la société Alp Prévoyance, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société April Entreprise, à verser à M. [Z] la somme de 7 020 euros à titre de rappel de sa rémunération variable pour l'exercice 2014, outre 702 euros de congés payés y afférents, '' débouté M. [Z] de ses demandes de dommages-intérêts au titre du caractère brutal et vexatoire du licenciement, au titre du harcèlement moral, au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, et au titre de la résistance abusive de l'employeur, '' condamné la société Alp Prévoyance, aux droits de laquelle se trouve la société April Entreprise, aux dépens de première instance ainsi qu'à payer à M. [Z] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - infirmé le jugement pour le surplus et notamment rejeté la demande d'annulation de l'avertissement disciplinaire notifié à M. [Z] par courrier daté du 21 décembre 2014 et la demande subséquente de dommages-intérêts pour sanction abusive, statuant à nouveau, - condamné la société April Entreprise, venant aux droits de la société Alp Prévoyance, à verser à M. [Z] la somme de 50'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du jugement déféré sur la somme de 45'000 euros et à compter de l'arrêt pour le surplus, - ordonné le remboursement par la société April Entreprise, venant aux droits de la société Alp Prévoyance, aux organismes des indemnités de chômage versées à M. [X] [Z] dans la limite de trois mois d'indemnités, - dit que les sommes allouées - soit directement, soit par confirmation du jugement déféré - supporteraient, s'il y avait lieu, les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale, - condamné la société April Entreprise aux dépens d'appel, - dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Sur pourvoi de M. [Z] et pourvoi incident de la société April Entreprise, et par arrêt du 24 novembre 2021, la Cour de cassation a cassé l'arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon le 29 mars 2019 mais seulement en ce qu'il a : '' rejeté la demande d'annulation de l'avertissement notifié le 21 décembre 2014 et celle subséquente de dommages et intérêts pour sanction abusive, '' dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société April Entreprise à payer à M. [Z] la somme de 50 000 Euros à titre de dommages et intérêts à ce titre et ordonné à la société April Entreprise le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [Z] dans la limite de trois mois. La société April Enterprise a saisi la cour d'appel de Lyon désignée comme cour de renvoi. Aux termes de conclusions notifiées le 27 avril 2023, elle demande à la cour de : - déclarer irrecevables toutes les demandes de M. [Z] relatives à un harcèlement moral et une exécution déloyale du contrat de travail et (sic) en débouter l'intimé, - infirmer le jugement en ce qu'il a : '' dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, '' l'a condamnée à payer à M. [Z] la somme de 45 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle, '' ordonné le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [X] [Z] dans la limite de trois mois d'indemnités, '' dit que l'avertissement du 21 décembre 2014 devait être annulé et l'a condamnée à verser à M. [Z] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié, - statuant à nouveau, '' dire l'avertissement notifié à M. [Z] le 21 décembre 2014 fondé et débouter M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef, '' dire le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié le 3 juillet 2015 bien fondé et débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions à ce titre, '' condamner M. [Z] à lui verser la somme de 3500 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Aux termes de conclusions notifiées le 10 août 2023, M. [Z] demande à la cour de : - dire que l'arrêt de la Cour de cassation a pour conséquence la remise en cause de l'affaire et des parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt de la cour d'appel rendu le 29 mars 2019 sur les demandes d'annulation de l'avertissement disciplinaire du 21 décembre 2014 et celle subséquente de dommages-intérêts pour sanction abusive, de harcèlement moral et de nullité du licenciement pour violation de sa liberté fondamentale d'expression, de licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'exécution déloyale du contrat de travail, - prononcer l'annulation de l'avertissement notifié le 21 décembre 2014, - dire que le contenu de la lettre de licenciement du 3 juillet 2015 se place sur le terrain disciplinaire, - dire son licenciement nul, subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, plus subsidiairement irrégulier, - confirmer le jugement en ce qu'il a : '' annulé l'avertissement notifié le 21 décembre 2014, '' dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, '' ordonné le remboursement par la société April Entreprise, venant aux droits de la société Alp Prévoyance, aux organismes concernés, des indemnités de chômage dans la limite de trois mois d'indemnités, - infirmer le jugement en ce qu'il a : '' dit qu'il n'avait pas été victime de harcèlement moral et que le licenciement n'était pas nul, '' condamné la société April Entreprise à lui verser les sommes de 45 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié du 21 décembre 2014, Statuant à nouveau, - condamner la société April Entreprise à lui verser les sommes suivantes : '' 7 006,53 euros nets à titre de dommages et intérêts pour sanction injustifiée (1 mois de salaire), '' 168 156,72 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, et à défaut sans cause réelle et sérieuse (24 mois de salaire), subsidiairement 7 006,53 euros pour irrégularité de procédure de licenciement (1 mois de salaire), '' 42 039,18 euros nets (6 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour violation de liberté fondamentale, harcèlement moral et discrimination et, à défaut, pour exécution déloyale du contrat de travail et non-respect de l'égalité de traitement entre salariés (notamment pour défaut d'ascension managériale dans l'entreprise, retrait de responsabilités, brimades et vexations subies, modifications unilatérales du contrat de travail en vue de le contraindre à cesser ses fonctions), - débouter la société April Entreprise de l'ensemble de ses prétentions, fins et conclusions contraires, - condamner la société April Entreprise à payer à Me [U] [S] la somme supplémentaire de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, - dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes soit le 17 juin 2015 pour les condamnations de nature salariale et à compter du prononcé pour les condamnations indemnitaires, - ordonner la capitalisation des intérêts année après année, - condamner la société April Entreprise aux dépens avec faculté de distraction au profit de Me Lucie Ancelet. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'étendue de la cassation et la recevabilité des demandes fondées sur le harcèlement moral M. [Z] fait valoir : - qu'il y a un lien de dépendance nécessaire entre la demande relative à l'appréciation du bien fondé de l'avertissement du 21 décembre 2014 et celle relative au harcèlement moral et à l'exécution déloyale du contrat de travail, - qu'au titre du harcèlement moral, il invoquait l'avertissement injustifié notifié le 21 décembre 2014, qu'ayant retenu que cette sanction était justifiée, la cour d'appel a considéré qu'elle ne faisait pas présumer l'existence d'un harcèlement alors que, dans le même temps, elle avait retenu une réticence de l'employeur à lui régler l'intégralité de la part de sa rémunération variable, - que l'existence d'un harcèlement moral est déterminante de la qualification du licenciement, qu'il en va de même de faits d'exécution déloyale. La société April Entreprise fait valoir : - que la Cour de cassation n'a accueilli que deux des moyens de cassations soulevés, l'un par le salarié (relatif à l'avertissement), l'autre par l'employeur (relatif à la question du licenciement) de sorte que seuls deux points sont ainsi à nouveau soumis à l'appréciation de la cour à savoir : '' le bien-fondé de l'avertissement du 21 décembre 2014, la Cour de cassation ayant considéré que la juridiction du fond, en l'absence de constat que les 2 mails cités aux termes de sa motivation contenaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, n'avait pas donné de base légale à sa décision, '' le bien-fondé du licenciement prononcé par lettre du 3 juillet 2015, la Cour de cassation ayant censuré la juridiction du fond pour avoir retenu, sans examen au fond, un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif d'un non-respect de la procédure conventionnelle prévue en matière disciplinaire, en se fondant sur les termes de la lettre de convocation alors que seule la lettre de licenciement fixait les termes du litige et que cette dernière portait sur une insuffisance professionnelle, - qu'aucun des moyens de cassation ne concernait les chefs de jugement relatifs aux prétendus faits de harcèlement moral, exécution déloyale du contrat de travail allégués par M. [Z], - que les autres moyens soutenus par M. [Z], parmi lesquels une demande indemnitaire pour licenciement prononcé dans des circonstances vexatoires et brutales, ont été rejetés comme « n'étant manifestement pas de nature à entrainer la cassation », - qu'il en résulte que l'ensemble de ces questions, dont celles relatives à un harcèlement moral ou à une exécution déloyale du contrat de travail, ont été définitivement tranchées par les juridictions du fond. Selon l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond pour défut de droit d'agir tel [...] la chose jugée. Aux termes des articles 624 et 625 du code de procédure civile, « La censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire » et « sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé. Elle entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ». Les articles 631 et 638 disposent que : « devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation » et que « l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation ». Lorsqu'il s'agit d'une cassation partielle, et sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce. En l'espèce, il ressort du dispositif de l'arrêt de cassation que seules ont été cassées les dispositions relatives à l'avertissement du 21 décembre 2014 et aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le paragraphe des motifs 'portée et conséquences de la cassation' précise : « En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt en ce qu'il dit non fondé et condamne la société à payer une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, entraine la cassation du chef de dispositif ordonnant à la société le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de trois mois en application de l'article L 1235-4 du code du travail, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.» Il en résulte que la Cour de cassation n'a remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt du 29 mars 2019 que sur les deux points ayant fait l'objet de la cassation à savoir le rejet de la demande d'annulation de l'avertissement notifié le 21 décembre 2014 et celle subséquente de dommages-intérêts pour sanction abusive et la condamnation de la société April Entreprise à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'obligation de rembourser les indemnités de chômage versées à M. [Z] dans la limite de trois mois, cette obligation étant dans un lien de dépendance nécessaire avec le défaut de caractère réel et sérieux du licenciement. Il convient de relever en outre qu'aucun des moyens de cassation de M. [Z] ne concernait les chefs de l'arrêt relatifs aux faits de harcèlement moral ou d'exécution déloyale du contrat de travail allégués en cause d'appel. Il en résulte que les demandes relatives à un harcèlement moral ou à une exécution déloyale du contrat de travail ont été définitivement tranchées par les juridictions du fond et sont revêtues de l'autorité de la chose jugée de sorte que les demandes à nouveau formulées de ces chefs devant la présente cour sont irrecevables. Sur l'avertissement disciplinaire daté du 21 décembre 2014 L'article L.1331-1 du code du travail dispose que : 'Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.' Il ressort par ailleurs des articles L.1332-1 et L.1332-2 du code du travail : - qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; - que l'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction ; - qu'au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; - que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Selon l'article L.1121-1 du code du travail, sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. L'article L.2281-1 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 énonce : « Les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail. ». L'article L2281-3 précise : « Les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l'exercice du droit d'expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement. ». En l'espèce, le courrier d'avertissement disciplinaire adressé le 21 décembre 2014 à M. [Z] est essentiellement motivé ainsi :« Nous avons à déplorer de votre part, et ce de manière répétée, certaines digressions. Vous vous adressez tant à vos collègues de travail qu'à votre direction de manière suffisante voire méprisante ou condescendante en vous octroyant une légitimité que vous n'avez pas envers certains de vos collègues. Vous avez adopté à plusieurs reprises une attitude des propos déplacés, flirtant avec l'insubordination. ». L'employeur y rappelle ensuite, à titre d'exemple, la teneur de deux courriels adressés par M. [Z] à deux collègues respectivement les 14 novembre et 27 novembre 2014. Le premier, adressé à [L] [E], Manager Etudes sur Mesure, est rédigé dans les termes suivants : « sauf erreur de ma part et malgré de multiples messages qui t'ont été transmis par [J], voilà maintenant plus de 48 heures que je reste en souffrance de te joindre de vive voix pour échanger sur les dossiers suivants [...]. Pour répondre favorablement à la priorité n°1 2014 exprimée par notre dirigeante dans un mail général ALP/AE du 3 avril dernier à savoir : 'faire du business, de la croissance, fidéliser nos clients et accentuer le multi équipement de nos clients ', Je te remercie de bien vouloir renouer le contact afin que nous puissions, ensemble et main dans la main, limiter la casse. » L'employeur souligne dans la suite le ton inapproprié adopté et le fait que le salarié ait mis en copie de ce mail quatre de ses supérieurs hiérarchiques ce qui témoignerait « d'une volonté non pas de débloquer une situation mais de mettre en défaut voire de discréditer et de dévaloriser (sa) collègues aux yeux de (ses) supérieurs. ». Le second courriel litigieux, adressé à [Y] [H], directrice générale, fait suite à l'attribution d'un nouveau véhicule de fonction. Dans ce courriel, M. [Z] suggère, par un calcul de coûts, que le choix du véhicule de fonction qui lui a été attribué est incohérent par rapport à celui qu'il avait demandé et, s'il dit comprendre ce choix compte tenu des engagements préalablement souscrits par la société auprès de son fournisseur, il indique souhaiter que les engagements financiers pris à son égard soient également respectés, se référant à une discussion salariale en cours depuis le mois de février. Ce courriel était également adressé en copie à un autre salarié, membre de la direction. L'employeur souligne dans la suite du courrier d'avertissement que les propos allusifs de ce second courriel de même que la revendication de privilèges particuliers sont inacceptables comme irrespectueux vis à vis des collègues et de la hiérarchie et comme mettant en cause la probité et la bonne foi de Mme [H], en suggérant qu'elle n'incarnerait pas les principes et valeurs du groupe. Il retient également que le choix délibéré de certains signes scripturaux tels que majuscules, soulignage ou caractères gras n'est pas approprié à une communication professionnelle. La société fait valoir : - que les deux courriels litigieux ne l'ont été qu'à titre d'illustration de l'attitude générale méprisante de M. [Z], - que le salarié a abusé de sa liberté d'expression par le ton employé et le caractère excessif des propos dramatisant une situation sans conséquence, par le rappel de propos de la directrice générale dans l'objet du premier courriel, par la publicité volontairement donnée à ce courriel que rien ne justifiait sauf la volonté de discréditer sa collègue auprès de la hiérarchie, - que ces faits étaient suffisamment graves pour justifier un avertissement, apprécié dans un contexte de dégradataion du comportement professionnel, - que les propos tenus à l'égard de la directrice générale dans le second courriel sont diffamatoires. Le salarié fait valoir : - que s'agissant du courriel adressé à Mme [E], son intention a été simplement d'exprimer son attente de pouvoir la joindre de vive voix et qu'il n'a exprimé aucune souffrance, qu'il n'y a donc pas de dramatisation, qu'en outre ce mail n'a eu aucune conséquence sur ses relations professionnelles avec Mme [E], - que la société Alp Prévoyance ne démontre pas qu'il ait abusé de sa liberté d'expression. Si certains termes du courriel adressé par M. [Z] à Mme [E] sont inhabituellement solennels pour une communication par voie électronique entre collègues et si, dans ce contexte, l'emploi du terme 'en souffrance', bien que ne pouvant s'entendre qu'au sens figuré comme l'expression d'une attente et non pas au sens propre d'une souffrance ainsi que le soutien la société, apparaît choisi à dessein, ils ne comportent aucun propos diffamatoire, injurieux ou excessif. Par contre, alors que le but recherché était d'obtenir de sa collègue qu'il cherchait à joindre depuis 48 heures qu'elle le recontacte rapidement pour avancer sur un dossier sensible, la diffusion de ce courriel à la hiérarchie et jusqu'à la direction générale le fait apparaître comme une alerte à ses supérieurs sur l'incurie de Mme [E]. Cette diffusion était disproportionnée par rapport à la difficulté rencontrée dont le caractère ponctuel n'est pas discuté et était de nature à jeter le discrédit sur Mme [E] susceptible de constituer un premier élément d'un harcèlement. Il était dès lors légitime pour l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité et de prévention de tout harcèlement à l'égard de ses salariés, de sanctionner ce comportement. Il importe peu à cet égard que Mme [E] n'en ait pas tenu rigueur à M. [Z]. Il en résulte que l'avertissement litigieux était justifié sans qu'il y ait besoin d'examiner les autres griefs invoqués par l'employeur à son soutien. Il convient en conséquence de réformer le jugement et de débouter M. [Z] de ses demandes de ce chef. Sur le licenciement Au terme de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel ou professionnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Le licenciement peut avoir une cause réelle et sérieuse même en l'absence de faute du salarié, en présence d'une situation compromettant la bonne marche de l'entreprise. Le licenciement pour un motif personnel doit être fondé sur des éléments objectifs imputables au salarié. Le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur au soutien d'un licenciement, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail. Le grief d'insuffisance professionnelle, à savoir l'inadéquation du salarié à son emploi, constitue l'énoncé du motif précis et matériellement vérifiable exigé par la loi. Pour constituer une cause de licenciement l'insuffisance professionnelle doit être préjudiciable aux intérêts de l'entreprise. L'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir de direction de l'employeur. Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. La seule circonstance que la rupture ait pu être précédée de sanctions disciplinaires ou de l'engagement d'une procédure de cette nature suffit pas à conclure qu'elle était fondée sur un comportement jugé fautif. M. [Z] s'est vu signifier son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants : « Vous avez été convoqué le 12 juin 2015, à un entretien préalable pouvant aller jusqu'au licenciement. A l'occasion de cet entretien qui s'est tenu le 22 juin 2015 à 09h15 en présence de votre responsable hiérarchique, Mr [D] [A], Mme [T] [G], DRH et Mme [R] [K], membre de la délégation unique du personnel dont vous avez sollicité la présence, nous vous avons exposé les motifs qui nous conduisaient à envisager cette mesure à votre encontre. Suite à notre entretien et après avoir recueilli vos explications, nous vous informons de notre décision de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle. En effet, aujourd'hui nous ne pouvons que constater que vous n'exercez pas vos fonctions de manière satisfaisante. Plusieurs faits et incidents traduisent un désintérêt et un manque d'implication évident dans vos fonctions ; lesquels ont des conséquences tangibles sur la qualité de votre travail, ainsi que sur le climat de travail et de confiance au sein de votre équipe et avec la Direction générale de l'entreprise. Pour rappel, vous avez été embauché le 2 septembre 2009 en qualité de Responsable Clientèle par la société COGEALP devenue ALP Prévoyance et conformément aux missions décrites dans votre contrat de travail et fiche missions, vous avez pour missions principales de prospecter une clientèle d'entreprises et vendre des contrats Prévoyance, Santé, Retraite collective ou Madelin, Epargne Salariale et tout autre produit que la société COGEALP peut être amenée à commercialiser. - Entretenir, fidéliser et suivre le portefeuille de clients qui lui sera confié. - Rendre compte de son activité, selon les règles et procédures en vigueur dans la société. - Depuis votre embauche, tout a été mis en 'uvre pour que votre intégration, votre formation et votre développement professionnel soit optimum. Nous vous avons à plusieurs reprises fait confiance et montré notre volonté d'aller de l'avant avec vous, et ce dans des contextes parfois clairement hasardeux pour l'entreprise. À titre d'exemple, en date du 12 janvier 2011, soit à peine 2 ans après votre arrivée dans l'entreprise, vous nous avez donné votre démission au motif principal que votre rémunération variable entre 2009 et 2010 avait diminué ; rémunération variable qui, nous vous le rappelons est assise sur des objectifs commerciaux que vous aviez acceptés et qui étaient somme toute similaires entre 2009 et 2010 ! Nous avions accepté votre démission par courrier. Vous vous êtes rétracté le 4 février 2011 et nous avons convenu de votre retour. Ensuite, fin 2011, pour répondre à plusieurs demandes de votre part de partir sur [Localité 5] pour convenances personnelles, nous avons accepté de créer un poste de Responsable clientèle sur un nouveau secteur géographique : PARIS-IDF. La société était alors en phase de négociation pour acquérir un portefeuille parisien. Cette création de poste n'était pas prévue par la direction, tout au moins pas à ces conditions ni dans ce délai. Vos fonctions ont évolué, votre niveau de responsabilité et votre rémunération également. Cette mobilité géographique était assortie d'un package de rémunération exceptionnellement élevée comprenant une rémunération fixe passant de 35 000 Euros à 50 000 Euros par an plus une rémunération variable de 18 000 Euros dont 50% vous était garanti au titre de la production de l'année 2012 sur [Localité 5] (tout en vous gardant certains comptes sur [Localité 4]). Aujourd'hui, il apparait clairement que les engagements que vous aviez alors pris en termes d'implication dans votre travail sont plus que bafoués et que vous n'avez pas mis en 'uvre les compétences attendues. Il ne reste à ce jour rien du portefeuille parisien qui vous avait été confié et aucun développement commercial significatif n'a eu lieu et ce bien que notre accompagnement et notre soutien vous a été assuré pendant 2 exercices consécutifs. Vous n'assurez plus, depuis plusieurs mois, ne serait ce que le minimum que nous puissions attendre de vous en termes de prospection et reporting de votre activité. En effet, à juin 2015, soit à quasi mi-année, nous notons seulement : - 4 rendez-vous « prospects » - 3 appels téléphoniques pour prise de rendez-vous - 3 visites « bilans et Perspective » L'alimentation quotidienne de votre CRM et des actions clôturées ainsi que les comptes rendus d'activité et de visites clients ou prospects nécessite des relances permanentes de votre hiérarchie. Vous arguez lors de l'entretien préalable au licenciement une panne du dispositif, laquelle ne peut objectivement pas avoir duré 24 semaines ! Nous notons que vos homologues, eux, ne semblent pas avoir été impactés par ces pannes ! Par ailleurs, votre niveau de responsabilité et de rémunération nous amène à espérer un peu plus de réactivité, de volonté et de détermination pour régler un problème technique de ce type. Votre désengagement s'associe par ailleurs à une attitude très négative et très critique particulièrement démotivante pour les collaborateurs à votre contact. L'optimisme et l'enthousiasme sont des qualités essentielles et attendues dans votre métier. Cela concerne à la fois le fond et la forme ! Or depuis plusieurs mois voire années, votre façon de vous comporter et de vous exprimer est en inadéquation avec votre fonction. Nous vous avions déjà alerté de manière plus officielle lors de votre EAD relatif à l'exercice 2013, sur votre comportement trop personnel, sans partage ni construction avec l'équipe. Votre attitude provocante et condescendante, affichant de surcroit clairement avoir levé le pied - vous être mis en « stand-by » selon vos propres termes - commençait, en effet, à nuire clairement au climat des équipes. La dégradation croissante de votre comportement nous a également récemment amené à vous signifier un avertissement écrit puisque force était de constater que les remarques verbales qui vous étaient faites par votre direction n'avaient que peu d'impact. Cet épisode n'a apparemment pas porté ses fruits puisque votre comportement n'a pas évolué. Vos remarques irrespectueuses persistantes, la critique permanente de vos collègues de travail et de vos conditions de travail et de rémunération, dénotent un manque évident de discernement quant au comportement attendu dans votre fonction et dans l'entreprise en général. Vous affichez haut et fort que vos récents résultats commerciaux heureux peuvent vous permettre de vous considérer au-delà des règles de bienséance et vous autorise à exprimer à tout va vos revendications et protestations incessantes et déplacées. À titre d'exemple, vous clamez régulièrement et ce auprès de tous les services de l'entreprise, des « c'est moi qui vous fais vivre », « heureusement que je suis là pour vous faire bouffer » .... Vous ne prenez pas la mesure des compétences et du savoir être attendu dans votre fonction. Votre désengagement et votre persistance dans une attitude critique systématique et outrancière maintenant une ambiance conflictuelle avec votre environnement de travail remettent en cause de manière évidente votre capacité à occuper vos fonctions de responsable clientèle. Nous ajouterons également que cela nous laisse perplexes quant au comportement et au discours que vous pourriez tenir en dehors de l'entreprise. Si tant est qu'il soit encore nécessaire de démontrer votre inaptitude à exercer vos fonctions, nous retenons également que même dans votre fonction de manager, vous n'avez pas pris la mesure de votre rôle. Nous vous avons confié le « tutorat » d'un jeune collaborateur Parisien depuis début 2015. À noter que vous aviez précédemment été formé au management. Nous constatons qu'il n'y a également aucun investissement de votre part sur ce pan de vos fonctions que ce soit en termes de partage d'information, de formation ou de tutoring. Lorsque nous évoquons avec vous votre manque de présence à ses côtés, vous ne trouvez qu'à nous répondre qu'en 2012 la Direction vous a autorisé à travailler de chez vous si vous le souhaitiez. Outre le fait que cet élément est totalement sorti de son contexte (autorisation accordée pour convenances personnelles au moment de votre départ à [Localité 5]), cela démontre une fois de plus que vous n'êtes pas capable de prendre la mesure de vos fonctions et responsabilités. Votre mode de fonctionnement personnel dans votre travail ne vous exonère en effet en aucun cas de vos responsabilités de manager et d'un minimum de présentiel auprès de votre équipe. Aussi, nous vous notifions ce jour votre licenciement pour insuffisance professionnelle. » Le salarié fait valoir : - qu'il est impossible pour un employeur de se placer sur le terrain disciplinaire pour sanctionner une insuffisance professionnelle, - que le seul fait que la société Alp Prévoyance invoque un avertissement qui est une sanction disciplinaire à l'appui du licenciement pour insuffisance professionnelle rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse, - que l'insuffisance professionnelle n'est pas démontrée, qu'il a toujours atteint ses objectifs, qu'il n'a jamais fait l'objet d'avertissements quant à la qualité de son travail ou les résultats obtenus, qu'il a bénéficié d'augmentations régulières attestant de la qualité de son travail, - que les affirmations de l'employeur quant à sa mutation à [Localité 5] et à la gestion du portefeuille [C] sont fausses, - que ses défaillances dans l'utilisation du logiciel CRM ne sont pas établies, - que l'attitude critique et et outrancière qui lui est reprochée relève du disciplinaire, qu'en tout état de cause, la fausseté de ces accusations ressort de ses entretiens d'évaluation, - qu'il n'a jamais exercé les fonctions de 'manager' ni reçu la formation adéquate pour ces fonctions de sorte que les griefs qui lui sont faits de ce chef sont sans fondement, que M. [I] qu'il a été chargé de tutorer atteste de ce qu'il l'avait parfaitement accompagné. L'employeur fait valoir que le licenciement n'a pas de caractère disciplinaire et que l'incapacité du salarié à mener à bien les missions confiées est avérée. La lettre de licenciement fait grief au salarié : - d'un désintérêt et d'un manque d'implication dans ses fonctions parisiennes et notamment de n'avoir pas développé un portefeuille parisien que la société avait acquis de M. [C], - d'une insuffisance de prospection, - des défaillances dans l'alimentation du CRM, le logiciel dans lequel sont recensés les comptes rendus d'activité et les prospects, - d'une attitude très négative très critique particulièrement démotivante pour les collaborateurs, et rappelle sur ce point l'avertissement du 21 décembre 2014, - d'une absence d'investissement dans sa fonction de manager et en particulier dans le tutorat d'un jeune collaborateur qui lui avait été confié. Ces griefs s'analysent en un manque de motivation, une incapacité à exécuter de façon satisfaisante son travail et à gérer ses relations au sein de l'entreprise et constituent bien des motifs d'insuffisance professionnelle. La lettre de licenciement ne fait état d'aucun fait fautif. Si elle mentionne l'avertissement du 21 décembre 2014, lequel mettait notamment en évidence une attitude inadaptée de M. [Z] avec ses collègues, c'est pour illustrer un 'comportement trop personnel, sans partage ni construction avec l'équipe, une attitude provocante et condescendante' et non pas pour stigmatiser un comportement fautif de sorte que ce rappel ne suffit pas à conférer au licenciement un caractère disciplinaire. Sur le manque d'implication de M. [Z] dans ses fonctions parisiennes et l'insuffisance de prospection La mutation de M. [Z] au poste de responsable clientèle sur le secteur de Paris-Ile de France à compter du 1er janvier 2012 a été concomitante à l'acquisition par la société Alp Prévoyance de la clientèle d'un courtier, M. [C], essentiellement parisienne. Ce nouveau poste, assorti de conditions de rémunération avantageuses (augmentation de salaire et rémunération variable garantie à 50%), impliquait de la part du salarié la fidélisation de cette clientèle mais aussi le développement d'une clientèle locale. Le portefeuille de M. [C], dénommé Cetim, était composé de 60 entreprises dont 30 basées en région Ile de France. M. [Z] avait en charge les 30 entreprises de ce portefeuille situées en Ile de France outre 16 entreprises implantées dans des secteurs voisins. Par un courriel du 22 février 2013, la direction générale demandait à M. [Z], dans le cadre de la négociation de son accompagnement 'dans sa réussite parisienne sur 2013", en contrepartie de la substantielle augmentation de rémunération qui lui était consentie de 'focaliser son énergie sur [Localité 5]' et de ne suivre qu'un nombre limité de prospects et de clients en Rhône Alpes. Or, il ressort du tableau de suivi du portefeuille Cetim au 31 décembre 2015 que plus de la moitié des sociétés confiées à M. [Z] avaient résilié leur contrat à la date de notification du licenciement et qu'il ne restait que 18 clients sur les 46 confiés initialement. Les données en cotisations encaissées sur le portefeuille Cetim confié à M. [Z] (R78) qui ressortent d'un courriel non discuté de M. [V] en date du 31 mai 2016, font apparaître qu'entre la date d'acquisition du portefeuille et le 31 décembre 2014, les cotisations encaissées sur ce secteur avaient chuté de 82% passant de 2 763 178 euros à 490 193 euros au 31 décembre 2014. Le salarié impute cette perte de clients historiques à un démarchage de M. [C] et se prévaut d'une procédure engagée par la société contre ce dernier. L'employeur justifie par une attestation du juriste ayant participé à la médiation tentée avec M. [C] suite aux allégations de démarchage de la clientèle cédée, que cette procédure a été interrompue rapidement devant le peu d'indices permettant de soutenir cette allégation, M. [C] faisant valoir que les clients s'étaient spontanément rapprochés de lui. M. [Z] ne produit aucun élément laissant présumer l'existence de faits de démarchage actif de M. [C] ou de ses sociétés auprès de son ancienne clientèle. Il n'aurait pas manqué de réunir de tels éléments si à l'occasion de ses contacts avec cette clientèle, qu'il avait en charge de fidéliser, il avait effectivement constaté de tels faits. Il ressort en outre de la chronologie des résiliations que celles-ci se sont échelonnées dans le temps, que les principaux clients perdus l'ont été en janvier 2014 soit près de deux années suivant la nouvelle affectation de M. [Z], ce dernier reconnaissant dans ses écritures que c'était 'petit à petit' que M. [C] avait récupéré le portefeuille vendu par l'intermédiaire de sociétés qu'il avait créées, ce qui fait apparaître que la clientèle confiée au salarié n'avait pas été fidélisée. Dans ses courriels adressés à sa direction au mois de septembre 2015, M. [O], exprime sa surprise de constater, suite à ses premiers contacts avec la clientèle du secteur confié à son prédécesseur, que certains clients de ce secteur n'ont jamais entendu parler de M. [Z] ni du contrat dit 'responsable' proposé par la société et que nombre de clients ne sont pas informés de leurs obligations en matière de prévoyance, ce qui confirme l'absence de travail de fidélisation auprès de la clientèle historique. M. [Z] a reconnu dans ses écritures avoir été peu présent sur le secteur parisien estimant que des contacts téléphoniques étaient suffisants. Or il est manifeste qu'une présence commerciale sur le terrain était indispensable et que le salarié n'a pas su mesurer la nécessité d'une activité de proximité auprès de la clientèle. Son incapacité à maintenir le portefeuille parisien confié est bien constitutive d'une insuffisance professionnelle. Le fait qu'il ait régulièrement rempli ses objectifs de résultat au cours des deux années antérieures démontre seulement qu'il a préféré concentrer son activité sur les clients et prospects lyonnais. L'attestation de Mme [P], directrice technique d'Alp Prévoyance confirme si besoin était que M. [Z] mettait 'la pression' sur les équipes de ce service en exigeant d'obtenir des tarifs dans l'heure et que ses dossiers soient traités en priorité au motif 'qu'il était le meilleur commercial de la société' et que 'c'était grâce à lui qu'ils mangeaient tous les jours'. L'employeur justifie d'autre part que le CRM rempli par M. [Z] entre début janvier et fin juin 2015 mentionne qu'il n'a effectué que 4 rendez-vous prospects, 3 appels téléphoniques pour prise de rendez-vous et 3 visites clients 'bilans et perspectives' ce qui est révélateur d'une insuffisance manifeste de prospection. M. [Z] se prévaut des difficultés de fonctionnement du nouveau CRM qui selon lui empêchaient de l'alimenter de sorte que le document invoqué par l'employeur ne serait pas probant d'une insuffisance de prospection. Il ressort toutefois des courriels produits par l'employeur que si les difficultés rencontrées par le CRM étaient réelles, elles se traduisaient seulement par une certaine lenteur et n'empêchaient pas de l'alimenter, que les deux demandes de réaffectation de clients non repris dans le nouveau logiciel formulées par M. [Z] en mars et en mai ont été traitées sans délai et qu'une procédure spécifique de traitement des incidents a été mise en place afin de ne pas laisser les collaborateurs en difficulté. Or M. [Z] ne justifie pas avoir eu à déplorer d'incident d'utilisation du CRM l'empêchant de l'alimenter. Il se prévaut de problèmes de synchronisation avec Outlook mais ces problèmes avaient pour seule conséquence de ne pas faire apparaître les coordonnées postales et téléphoniques des clients dans son agenda électronique et n'avaient pas d'incidence sur l'alimentation du CRM. Pour justifier de son activité de prospection entre janvier et juin 2015, le salarié produit une liste des 'opportunités' inscrites sur le CRM mentionnant 39 études lancées par ses soins. Toutefois, le document qu'il produit est le cumul des affaires en cours à cette période de sorte qu'il n'est pas probant des prospections effectuées au cours du 1er semestre 2015. En outre, il ne fait apparaître que 12 études lancées et, en l'absence de tout élément daté, celles-ci peuvent se rapporter à des exercices antérieurs. Il mentionne 27 autres 'opportunités', mais une seule étude remise au prospect, 20 autres affaires enregistrées au cours des exercices précédents ('affaires reportées') sans indication permettant de savoir si elles ont été traitées, et six autres affaires ('études potentielles') apparaissant comme de simples opportunités. Ainsi, aucun des éléments fournis par le salarié n'est de nature à contredire l'insuffisance de prospection qui ressort de son CRM pour la période de janvier à juin 2015. L'insuffisance professionnelle imputée à M. [Z] est en conséquence caractérisée sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs contenus dans la lettre de licenciement. Elle est préjudiciable à l'entreprise dont le fonctionnement repose sur les ressources procurées par la clientèle entretenue ou apportée par le salarié de sorte que le licenciement a bien une cause réelle et sérieuse. Il convient en conséquence de réformer le jugement et de débouter M. [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure Selon l'article L.1235-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. M. [Z] fait valoir que M. [A] ne faisant pas partie de l'entreprise, il ne pouvait assister l'employeur à l'entretien préalable. En application de l'article L.1232-4 du code du travail, l'employeur ne peut être accompagné lors de l'entretien préalable que d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise. Il ressort du compte-rendu de l'entretien préalable établi par Mme [K] que M. [A] assistait à l'entretien alors qu'il ne faisait pas partie de la société Alp Prévoyance de sorte que l'irrégularité invoquée est avérée et que M. [Z] est fondé à obtenir l'indemnité de 7 006,53 euros sollicitée. Sur les demandes accessoires M. [Z] qui succombe pour l'essentiel supporte les dépens d'appel. L'équité ne commande pas de mettre à sa charge une indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant dans les limites de la cassation, DÉCLARE irrecevables les demandes de M. [Z] relatives à un harcèlement moral et à une exécution déloyale du contrat de travail ; INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : '' dit que le licenciement de M. [X] [Z] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, '' condamné la société Alp Prévoyance à payer à M. [X] [Z] la somme de 45 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle, '' ordonné le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [X] [Z] dans la limite de trois mois d'indemnités, '' dit que l'avertissement du 21 décembre 2014 devait être annulé '' condamné la société Alp Prévoyance à verser à M. [Z] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié ; Statuant à nouveau, DÉBOUTE M. [Z] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 21 décembre 2014 et de sa demande de dommages et intérêts subséquente ; LE DÉBOUTE de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la société April Entreprise venant aux droits de la société Alp Prévoyance à payer à M. [X] [Z] la somme de 7 006,53 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure, ce outre intérêts au taux légal à compter du jugement soit le 24 novembre 2016 ; ORDONNE la capitalisation des intérêts sous réserve qu'ils soient dus pour une année entière ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE M. [X] [Z] aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE