Cour d'appel, 16 avril 2010. 09/05477

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 16 avril 2010 (n° , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/05477 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 janvier 2009 par le conseil de prud'hommes de Paris - section encadrement - RG n° 07/06259 APPELANT Monsieur [H] [B] [Adresse 7] [Localité 6] comparant en personne, assisté de Me Pascale GUYARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C 547 INTIMEE SA LASER SYMAG [Adresse 4] [Localité 5] représentée par Me Marie-Aude DE MONAGHAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P.98 substitué par Me Manuella METOUDI, avocat au barreau de PARIS, COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 février 2010, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président Madame Evelyne GIL, Conseiller Madame Isabelle BROGLY, Conseiller qui en ont délibéré Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président et par Francine ROBIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu l'appel régulièrement formé par [H] [B] contre un jugement du conseil de prud'hommes de PARIS en date du 13 janvier 2009 ayant statué sur le litige qui l'oppose à son ancien employeur, la société LASER SIGMA SA. Vu le jugement déféré ayant : - fixé à 4 488,26 € la moyenne des trois derniers mois de salaire, - condamné la SA LASER SYMAG à payer à [H] [B] les sommes de : 20'056,47 € à titre de solde de commissions 2006, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, 30'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, - débouté [H] [B] du surplus de ses demandes et la société LASER SYMAG de sa demande reconventionnelle, - condamné cette dernière aux dépens. Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles : [H] [B], appelant, poursuit : - la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - sa réformation pour le surplus, - la nullité de la convention tripartite du 30 septembre 2005, - la constatation de ce que la société LASER SYMAG a été son seul et unique employeur du 3 novembre 2003 au 30 janvier 2007, - la condamnation de la société LASER SYMAG à lui payer les sommes de : 56'779,21 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal sur 50'000 € à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, 813'750 € à titre de provision à valoir sur les commissions à échoir sur le compte OPTIC 2000, avec intérêts au taux légal sur 300'000 €, à compter du 4 janvier 2008, date de communication de ses premières conclusions en première instance, 187'500 €, à compter du 31 juillet 2008, date de communication de ses conclusions en réponse, le solde, à compter du 28 janvier 2010, date de la communication des conclusions devant la cour d'appel, subsidiairement, à défaut d'annulation de la convention tripartite, - l'application du plan de commissionnement 2005, - la condamnation de la société LASER SYMAG à lui verser les sommes de : 20'056,47 € au titre du solde de ses commissions de 2006, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation, 487'500 € à titre de provision à valoir sur les commissions à échoir sur le compte OPTIC 2000, avec intérêts au taux légal sur 300'000 €, à compter du 4 janvier 2008, 187'500 €, à compter du 31 juillet 2008, sur le solde, à compter du 28 janvier 2010, - la désignation d'un expert avec mission de se rendre chez LASER SYMAG, requérir tous les éléments comptables contractuels lui permettant de déterminer précisément le montant des commissions dues sur la base du plan de commissionnement 2003, ou subsidiairement, sur la base du plan de commissionnement 2005, en ce compris la totalité du compte OPTIC 2000, sur toute la période de déploiement, et celui des commissions qui ont été payées sur la période courant de janvier 2005 à la fin du préavis, - la condamnation de la société LASER SYMAG au paiement de la somme de 5'000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en sus des entiers dépens. Vu les conclusions développées oralement à l'audience aux termes desquelles : La société LASER SYMAG SA, intimée, qui n'a pas obtenu le report de l'affaire qu'elle a sollicité et auquel s'est opposé l'appelant, fait valoir qu'elle renouvelle les conclusions qu'elle a développées en première instance tendant : - à la constatation de la rupture d'un commun accord du contrat du 30 novembre 2003 et de la nature de contrat de travail, à compter du 1er décembre 2005, de la convention tripartite à l'égard de [H] [B] et de la société LASER SYMAG, - à la constatation de l'existence d'une cause réelle et sérieuse fondant le licenciement de [H] [B], - à la constatation du versement de l'intégralité des commissions dues à ce dernier, - au rejet de l'ensemble de ses demandes, - à sa condamnation au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES [H] [B] a été ingénieur commercial salarié de la société SYMAG du 4 septembre 2000 au 31 mai 2002, date d'effet de son licenciement pour faute grave suivi d'une transaction. Il a été embauché à nouveau par la société SYMAG en qualité d'ingénieur commercial à compter du 3 novembre 2003, avec une période d'essai de 3 mois. Il a été engagé, le 24 novembre 2003, par la société ISM, filiale de la société SYMAG. Le contrat de travail prévoyait une rémunération fixe et une rémunération variable en fonction d'objectifs annuels ; deux avenants ont ainsi été signés le 18 mai 2004 pour fixer notamment les objectifs et le taux des commissions pour l'exercice 2004 commençant le 1er avril 2004 et se terminant le 31 mars 2005. Le 15 octobre 2004, la société E-LASER a racheté la société SYMAG, devenant LASER SYMAG, et dès lors, un plan de commissionnement a été remis au salarié pour la période du 1er avril au 31 décembre 2005. Le 30 novembre 2005, une convention tripartite de mutation a été établie entre la société ISM, la société SYMAG et [H] [B] prévoyant la rupture du contrat de travail conclu entre celui-ci et la société ISM ainsi que la reprise du salarié par la société SYMAG à compter du 1er décembre 2005 avec reprise de son ancienneté acquise au sein d'ISM Cependant, le salarié a refusé de signer le contrat de travail annexé à la convention tripartite. Jusqu'au 30 novembre 2005, il a bénéficié des commissions issues du contrat de travail qui le liait à la société ISM et du plan de commissionnement 2005. Le 2 octobre 2006, la société LASER SYMAG a convoqué [H] [B] à se présenter le 10 octobre 2006 à un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Le 25 octobre 2006, elle lui a notifié son licenciement dans les termes suivants : ' Les griefs que nous avons à votre encontre concernent d'une part, votre comportement au sein de l'entreprise et d'autre part, la qualité de votre prestation de travail. Concernant votre comportement, [G] [O] a commenté l'attitude qu'il attendait d'un cadre de votre niveau suite au rachat de la société Symag par le groupe LaSer, à savoir un comportement solidaire et coopératif. Or, vous faites preuve d'un comportement négatif. En effet vous utilisez la messagerie électronique professionnelle pour régler vos comptes sur un ton que nous ne pouvons admettre au regard des fonctions que vous occupez. Ainsi, vous n'hésitez pas à faire preuve d'irrespect et d'arrogance dans vos mails : vous avez répondu de façon inadmissible à votre manager qui vous demandait, pour le Directeur Commercial, vos prévisions 2006. (Cf. mail du 6 octobre 2006). Plus encore, à bien des égards, vous avez voulu dépasser vos propres prérogatives en contestant votre manager. Pourtant, en tant que responsable hiérarchique, [R] [K] a une vision plus globale que la vôtre des positions à tenir et des décisions à prendre face à un client. De plus, vous n'avez pas respecté les consignes données par votre supérieur hiérarchique, ce qui constitue un acte d'insubordination. Ainsi, vous avez refusé d'effectuer les visites de pré installations pour Optic 2000 que votre manager vous a demandé de réaliser (Cf. votre mail du 22 septembre). Plus grave encore, vous avez fait en sorte que le client s'oppose à cette décision. Autrement dit, vous avez sollicité le client afin qu'il prenne position en votre faveur. Vous avez également demandé au client en question d'envoyer une lettre recommandée à LaSer Symag, ce qui constitue un acte totalement déloyal vis-à-vis de l'entreprise. En ce qui concerne la qualité de votre travail, nous tenons à souligner qu'en refusant de réaliser les visites de pré installations pour Optic 2000, qui sont pourtant des missions propres à vos fonctions, permettant de rebondir sur une commande proforma, vous avez mis en péril la réalisation du chiffre d'affaires. Aujourd'hui, les sommes facturées ne représentent qu'un pourcentage insuffisant du potentiel que laissait présager la signature d'Optic 2000. À ce titre, [L] [S] vous a déjà écrit pour vous inciter à travailler en équipe et à savoir défendre la petite entreprise que chacun représente en vous rappelant qu'il est impératif de respecter la hiérarchie en place, ce que vous avez tendance à oublier. Les mêmes recommandations vous ont été faites à plusieurs reprises par [R] [K]. Votre absence de reporting, votre manque de productivité ont été des freins au développement des affaires, ce que nous ne pouvons plus admettre, compte tenu des mises en garde qui vous ont été adressées. Dans ces conditions, vous ne nous donnez pas d'autre choix que de vous notifier votre licenciement pour les faits ci-dessus qui constituent, à nos yeux, une cause réelle et sérieuse de licenciement. Votre licenciement prendra effet à compter de la date de première présentation de la présente par les services de la Poste. Votre préavis et d'une durée de trois mois ; nous vous dispensons de l'exécuter, il vous sera néanmoins rémunéré.' [H] [B] soutient : - que la société LASER SYMAG est, depuis l'origine, son seul véritable employeur, - que le seul contrat de travail l'ayant valablement lié à la société SYMAG est celui du 24 novembre 2003 qui est demeuré en vigueur jusqu'à son licenciement, - que la convention tripartite du 30 novembre 2005 est entachée de nullité, sa signature ayant été obtenue grâce à des manoeuvres dolosives, - que son objet était en effet de l'amener à signer un nouveau contrat de travail comportant des modifications substantielles de ses conditions de travail et notamment, la suppression de sa rémunération variable, - que les griefs articulés dans la lettre de licenciement ne sont pas justifiés, - que le licenciement sans cause réelle ni sérieuse qui a été prononcé à son encontre lui a causé un préjudice important dont la réparation devra être fixée à 56'779,21 € représentant la différence entre les salaires qu'il aurait dû percevoir de février 2007 à avril 2008, sur la base du salaire moyen commissions incluses de 6'662,69 €, et le montant des allocations de chômage qui lui a été versé du 25 mars 2007 au 30 avril 2008, - qu'en réalité, l'employeur a voulu l'écarter des clients dès le mois de juin 2006, notamment du client OPTIC 2000 dans le but de permettre à monsieur [K] de récupérer le bénéfice de ce marché exceptionnel, - que ce dernier a fait en sorte de retarder la facturation pour pouvoir récupérer le chiffre d'affaires et les commissions qu'il aurait dû percevoir, - que la société LASER SYMAG ne lui a réglé pour l'exercice 2006 que 16'848,55 € au titre des commissions, sur la base du plan de commissionnement 2006 qu'il a refusé parce qu'il ne prévoyait rien pour le compte spécifique OPTIC 2000 et qu'il lui imposait un chiffre d'affaires impossible à atteindre dans la mesure où toute prospection lui était désormais interdite, - que le montant des commissions s'élevant à 36'905,03 € pour 2006, l'employeur restait lui devoir à ce titre 20'056,47 €, - que les commissions sur le compte OPTIC 2000 ne lui ont pas été réglées, - que sur la base de l'avenant signé pour l'exercice 2004, les commissions dues sur ce compte se chiffrent à 813'750 € et, sur la base du plan de commissionnement de 2005, elles s'élèvent à 487'500 €, - que ne pouvant reconstituer la totalité des commandes passées et les paiements effectués par l'employeur, il sollicite la désignation d'un expert afin de se faire remettre par la société LASER SYMAG tous éléments permettant de déterminer précisément le montant des commissions qui lui sont dues et le montant de celles qui lui ont été payées de janvier 2005 à la fin du préavis. Aux termes de conclusions développées devant le conseil de prud'hommes, la société LASER SYMAG fait valoir : - que seule, la convention tripartite de mutation du 30 novembre 2005, parfaitement valable, règle la relation de travail avec [H] [B] puisque celui-ci a refusé de signer le contrat de travail qui devait y être annexé, - que son refus de signer son contrat est en réalité motivé par le fait qu'il comportait une clause d'exclusivité alors que l'ingénieur commercial était actionnaire d'une autre société et travaillait pour son propre compte, - que les griefs exposés dans la lettre de licenciement sont justifiés par les courriels et les attestations versés aux débats qui démontrent notamment l'insubordination et la déloyauté du salarié, - qu'en tout état de cause, son préjudice n'est en rien démontré au-delà de l'indemnisation correspondant à 6 mois de salaire prévue par l'article L. 1235-3 du Code du travail, - que [H] [B] a perçu les commissions auxquelles il avait droit pour l'année 2006 conformément au plan de commissionnement 2006 qui lui a été remis le 16 mai 2006, - qu'il ressort des bons de commande établis par le client OPTIC 2000 que le montant total des commissions revenant à l'ingénieur commercial en application du plan de commissionnement 2006 s'élève à 14'800 €, - que ses bulletins de paie de juin 2006 à janvier 2007 montrent qu'il a reçu un montant global de commission de 15'456 €, - qu'il a donc été rempli de ses droits ; SUR CE - Sur le contrat de travail liant [H] [B] à la société LASER SYMAG Après un premier licenciement pour faute grave suivi d'une transaction conclue le 28 mai 2002, la société SYMAG a à nouveau embauché [H] [B] en qualité d'ingénieur commercial, le 3 novembre 2003. Avant la fin de sa période d'essai, celui-ci a signé un contrat de travail d'ingénieur commercial avec la société ISM, filiale de la société SYMAG, le 24 novembre 2003. Il ressort des écritures des parties que le changement d'employeur ainsi opéré était lié à l'obtention de l'aide à l'embauche réservée aux entreprises engageant des chômeurs de longue durée. Il n'est pas contesté que le salarié a toujours travaillé pour le compte de la société SYMAG. Il est d'ailleurs indiqué en page 2 du contrat de travail sous l'article 1 'ENGAGEMENT ' qu'il était engagé par la société SYMAG. Le représentant de l'employeur ayant signé le contrat de travail est [Y] [M], président-directeur général des sociétés ISM et SYMAG. Après le rachat de la société SYMAG par la société LASER, une 'convention tripartite de mutation concertée' a été conclue, le 30 novembre 2005, entre la société ISM, la société SYMAG et [H] [B]. Cette convention ne constitue pas un contrat de travail mais a pour objet de constater l'accord des parties sur la rupture du contrat liant le salarié à la société ISM à la date du 30 novembre 2005 et sur sa 'reprise' par la société SYMAG, à compter du 1er décembre 2005 'suivant le contrat de travail joint en annexe'. [H] [B] n'ayant pas signé le contrat proposé qui devait être joint en annexe de la convention, le contrat de travail du 24 novembre 2003 a continué à s'appliquer dans les relations de travail avec la société SYMAG, relations ayant commencé dès le 3 novembre 2003. La preuve d'un vice du consentement du salarié lors de la signature de la convention tripartite n'ayant pas été rapportée, c'est à raison que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande tendant à voir constater la nullité de cette convention. - Sur la qualification du licenciement et ses conséquences Aux termes de sa lettre de licenciement du 25 octobre 2005, la société reproche à [H] [B] : - d'une part, un comportement négatif manifesté par l'irrespect et l'arrogance de ses courriels, la contestation de son supérieur hiérarchique [R] [K], son insubordination ayant consisté à refuser d'effectuer les visites de pré installations pour le client OPTIC 2000, son attitude déloyale traduite par la demande qu'il a faite à ce client d'envoyer à la société une lettre recommandée pour prendre position en sa faveur, - d'autre part, l'insuffisance de ses résultats et la mise en péril du chiffre d'affaires en raison d'une absence de communication et de son manque de productivité. Ainsi que l'ont estimé les premiers juges, les courriels adressés par le salarié à ses supérieurs hiérarchiques ne révèlent pas de contestation irrespectueuse et arrogante. Par ailleurs, [H] [B] n'a pas refusé de procéder lui-même aux visites de pré installations chez le client OPTIC 2000 mais a émis des réserves sur ses compétences techniques pour exécuter cette tâche et a sollicité une formation spécifique. Les pièces du dossier montrent qu'il a effectué les visites qui lui étaient demandées et la preuve de l'insubordination qui lui est reprochée n'est pas rapportée. Aucun élément n'établit qu'il a poussé le client à contester les décisions de la direction de la société LASER SYMAG. Par ailleurs, l'insuffisance de ses résultats, l'absence de compte-rendus et de communication et le manque de productivité ne ressortent pas des pièces du dossier. Le conseil de prud'hommes a, en conséquence, justement estimé que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse. La cour dispose au dossier des éléments suffisants pour apprécier le préjudice du salarié et porter sa réparation à la somme de 40'000 €. - Sur le calcul des commissions Le contrat de travail du 23 novembre 2003 prévoit que le calcul des commissions doit être fixé au 1er avril de chaque année. Pour l'exercice 2004, les objectifs et les taux des commissions ont été fixés par avenants signés par le directeur commercial et par [H] [B] le 18 mai 2004. Ce dernier a accepté le plan de commissionnement qui lui a été communiqué pour l'exercice 2005. En revanche, il a contesté le plan qui lui a été présenté le 16 mai 2006 pour l'année 2006. Ce plan fixé tardivement, au-delà de la date contractuelle, ne lui est pas opposable. Les commissions qui lui sont dues au titre de son activité au cours de l'exercice 2006 doivent donc être calculées conformément au plan de commissionnement accepté pour 2005. La cour ne disposant pas des éléments suffisants pour déterminer le montant des commissions restant éventuellement dû à l'appelant estime devoir recourir à une mesure d'instruction. La condamnation de l'employeur au paiement de 20'056,47 € prononcée par le conseil de prud'hommes au titre des commissions n'ayant pas été discutée, il sera fait droit à la demande de provision à valoir sur les commissions de 2006 à hauteur de cette somme. - Sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Il sera sursis à statuer sur cette demande jusqu'à la fin de l'instance. - Sur l'application d'office de l'article L. 1235-4 du Code du travail en faveur du PÔLE EMPLOI [H] [B] ayant plus de deux années d'ancienneté et la société LASER SYMAG occupant habituellement au moins onze salariés, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application de l'article L. 1235-4 du Code du travail. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement déféré en ce qu'il a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire et débouté [H] [B] de sa demande tendant à la nullité de la convention tripartite du 30 novembre 2005. Le réforme sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Statuant à nouveau, Condamne la société LASER SYMAG à payer à [H] [B] la somme de 40'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2009, date du jugement, sur 30'000 € et à compter du présent arrêt sur le surplus. Sursoit à statuer sur le surplus des demandes. Avant dire droit sur la demande en paiement des commissions, Condamne la société LASER SYMAG à verser à [H] [B] une provision de 20'056,47 € à valoir sur les commissions dues au titre de l'exercice 2006. Désigne monsieur [F] [D], demeurant [Adresse 3] (tél : [XXXXXXXX01] ) en qualité d'expert, avec mission de : - entendre les parties et tous sachants, - se faire communiquer et prendre connaissance de tous documents utiles à la solution du litige, - en tant que de besoin, se rendre au siège de la société LASER SYMAG et consulter ses documents comptables, - déterminer les commissions dues à [H] [B] au titre de l'exercice 2006 en distinguant les commissions dues pour son activité sur le compte du client OPTIC 2000, - dresser le compte entre les parties, - plus généralement, fournir tous éléments utiles à la solution du litige, - du tout, dresser rapport. Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe du pôle social de la cour d'appel (pôle VI-11) en deux exemplaires et aux parties ou à leur conseil en un exemplaire avant le 31 décembre 2010 ; Dit que [H] [B] devra faire l'avance d'une provision de 2 000 € à valoir sur les frais d'expertise qui devra être consignée auprès du régisseur d'avances et de recettes de la cour d'appel de Paris, [Adresse 2], avant le 15 juin 2010 Renvoie l'affaire à l'audience de procédure du 13 janvier 2011 à 9 heures. Dit que la notification du présent arrêt par lettre recommandée avec avis de réception par les soins du greffe vaudra convocation des parties pour cette audience. Condamne la société LASER SYMAG à rembourser au PÔLE EMPLOI les indemnités de chômage payées au salarié licencié à compter du jour de son licenciement et dans la limite de six mois. Réserves les dépens. LE GREFFIER : LE PRESIDENT :