Cour d'appel, 05 septembre 2024. 22/01421

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80B Chambre sociale 4-2 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 05 SEPTEMBRE 2024 N° RG 22/01421 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VFMP AFFAIRE : [H] [L] C/ S.A. ETEX FRANCE BUILDING PERFORMANCE VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE PROMAT Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Mars 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de POISSY N° Section : E N° RG : F 20/00129 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Emilie LACOSTE Me Leslie NICOLAÏ le : Copie numérique délivrée à : France Travail le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE CINQ SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : APPELANTE Madame [H] [L] [Adresse 6] [Localité 5] Représentant : Me Emilie LACOSTE de la SELARL BRIHI KOSKAS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0137 Substitué par : Me Ilic ZORAN, avocat au barreau de PARIS **************** INTIMEE S.A. ETEX FRANCE BUILDING PERFORMANCE VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE PROMAT [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Leslie NICOLAÏ de la SELAS FACTORHY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS Substitué par : Me Alain BOULESTEIX, avocat au barreau de PARIS **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 Avril 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, conseillère chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, présidente, Madame Valérie DE LARMINAT, conseillère, Madame Isabelle CHABAL, conseillère, Greffière lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, EXPOSE DU LITIGE La société par actions simplifiée Promat, dont le siège social était situé [Adresse 1] à [Localité 7], était spécialisée dans la conception et la vente de produits conçus pour le bâtiment, l'industrie, les tunnels et ouvrages souterrains, les travaux publics et la marine, dans le domaine de la protection passive contre l'incendie, de l'isolation thermique hautes et basses températures, ainsi que de la résistance à l'humidité et de la correction acoustique. La convention collective applicable était celle des salariés du négoce des matériaux de construction du 8 décembre 2015. La société Promat faisait partie du groupe Etex. En raison d'indicateurs économiques en baisse depuis 2014, la société Promat a décidé, en 2018, de mettre en place un projet de réorganisation de son activité. Ce projet prévoyait la réduction des effectifs et la suppression de 15 emplois, le déménagement des équipes à [Localité 4] et le rattachement des équipes itinérantes à l'établissement d'[Localité 4]. Le projet de déménagement à [Localité 4] prévoyait le transfert de 15 postes de travail dans le cadre de propositions de modification du contrat de travail pour motif économique, seul le lieu de travail faisant l'objet d'une modification pour les salariés concernés. Ce projet a été présenté au comité d'entreprise le 6 décembre 2018 en vue d'une information consultation. Les membres du comité d'entreprise ont décidé de désigner un expert dans le cadre de cette information-consultation. Les membres du comité d'entreprise ont rendu un avis défavorable au projet de réorganisation et au projet de licenciement collectif, le 6 février 2019. Par décision du 3 avril 2019, la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi a homologué le plan de sauvegarde de l'emploi présenté par la société Promat. Le 1er janvier 2020, les sociétés Promat et Siniat, appartenant au groupe Etex, ont fusionné pour devenir la société anonyme Etex France Building Performance (ci-après la société Etex FBP), dont le siège social est situé [Adresse 3], à [Localité 4], qui est spécialisée dans le secteur d'activité des carrières, fabrication et vente de plâtre. Elle emploie plus de 10 salariés. Ainsi, la société Etex FBP vient aux droits de la société Promat. Mme [H] [L], née le 19 août 1981, a été engagée par contrat de travail à durée déterminée du 4 juillet 2011 puis par contrat de travail à durée indéterminée du 22 décembre 2011 à effet au 1er janvier 2012, par la société Promat, en qualité d'ingénieur assistance technique, statut cadre, moyennant une rémunération annuelle brute de 28 000 euros. Par courrier du 5 avril 2019, la société Promat a proposé à Mme [L] une modification de son contrat de travail pour motif économique impliquant le transfert géographique de son lieu de travail sur le site d'[Localité 4]. Par courrier du 24 avril 2019, Mme [L] a refusé la proposition de modification de son contrat de travail. Par courrier du 22 mai 2019, la société Promat a adressé à Mme [L] des propositions de reclassement. Mme [L] n'a pas donné de suite aux propositions de reclassement. Par courrier du 10 septembre 2019, la société Promat a notifié à Mme [L] son licenciement pour motif économique dans les termes suivants : « 1. Nous vous informons, par la présente, que nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique, pour les raisons ci-après développées, en l'absence de toute possibilité de reclassement identifiée au sein de notre société ou du groupe auquel elle appartient. 2. Vous le savez, la société Promat exerce une activité de commercialisation de produits et solutions spécialement conçus pour le bâtiment, l'industrie, les tunnels et ouvrages souterrains, les travaux publics et la marine, dans le domaine de la protection passive contre l'incendie. Notre entreprise est la seule société appartenant au groupe Etex située sur le territoire national français qui exerce une activité spécialisée dans le secteur de la protection passive contre le risque incendie (appelé « Technical Construction ») et l'isolation haute performance. Elle exerce une activité de commercialisation à titre exclusif. Elle n'exerce aucune activité de fabrication ou de pose des produits et solutions qu'elle commercialise. Les marchés cibles de la société concernent principalement les immeubles de grande hauteur (IGH) et établissements recevant du public (ERP), dès lors qu'au regard de la réglementation en vigueur en matière de sécurité incendie, les systèmes de désenfumage ne sont pas obligatoires dans les locaux dont la surface est inférieure à 300 m2. Les produits commercialisés par la société Promat sont mis en place en majorité dans le cadre de projets immobiliers représentant de grandes surfaces (en général supérieures à 500 m2). La société Promat est confrontée, depuis plusieurs années, à une forte décroissance de son activité. Ainsi, entre 2014 et 2018, la société Promat a subi une perte de près de 3 millions d'euros de marge. 3. Cette forte décroissance est liée notamment à la multiplication des concurrents sur le marché, intervenant tant sur le segment de la protection passive contre le risque incendie, représentant les deux tiers de son activité, que sur celui de la protection active. Au-delà, nos concurrents réalisent des investissements importants en termes d'innovation qui leur ont permis de proposer des solutions techniques de plus en plus compétitives, en utilisant des matériaux différents et des technologies différentes (moins haute performance, produits à base de plâtre ou de staff, offrant des conditions de résistance au feu moins optimales, tout en étant conformes à la règlementation en vigueur (alors que Promat commercialise des produits fabriqués à base de silicate de calcium, produits plus onéreux à la fabrication). Par ailleurs, la tension sur les prix exercée par nos concurrents est encore aggravée par leurs méthodes commerciales différentes, plus agressives et plus compétitives. Par ailleurs, alors que la société Promat exerce une activité de commercialisation auprès d'intermédiaires, les concurrents de la société Promat exercent également une activité de pose des produits et solutions ou de commercialisation au consommateur final (« vente directe »). Cette stratégie permet de restreindre les intermédiaires et donc de limiter le coût pour le consommateur final, en comparaison avec nos stratégies commerciales. Enfin, les concurrents de Promat commercialisent des plaques de petites dimensions, ce qui permet de réduire les pertes de matériau liées à la commercialisation de plaques de grandes dimensions, ce qui est le cas pour la société Promat. Ces concurrents, plus nombreux et plus diversifiés ont contribué à créer une tension significative sur les prix, dès lors qu'ils proposent des prix au m2 inférieurs de 30 % aux prix proposés par la société Promat, certains concurrents étant même en capacité de proposer des prix encore inférieurs (notre concurrent Geostaff qui depuis 2013-2014 propose des prix inférieurs de 25 % à 50 % pour les matériaux commercialisés). Des clients historiques de Promat France ont diversifié leurs relations commerciales avec nos concurrents. A titre d'exemple, la société Dauphine isolation, client historique des gammes de produits proposées par Promat France, confie désormais un tiers de ses volumes de commandes à Extha, concurrent de notre entreprise. Cela représente une perte de 5% de nos ventes, étant rappelé que Dauphine isolation représentait auparavant 15% des ventes de Promat. La concurrence est encore accrue du fait que des systèmes de protection dits « active » contre le risque incendie dont le développement rapide est prévisible constitue une menace importante pour la sauvegarde de la compétitivité de notre activité et va empiéter sur notre marché. En effet, le recours à de nouvelles solutions techniques permettent de remplacer le système de désenfumage par aspiration des fumées comme ceux que nous commercialisons, par des systèmes d'aspersion de l'eau ou par élaboration de systèmes de désenfumage naturel (techniques d'ingénierie consistant à créer des espaces ouverts dans les centres commerciaux ou les parkings, permettant une évacuation des fumées directement avec l'extérieur). Cela renforce naturellement la forte pression concurrentielle exercée sur la société Promat. 4. Au-delà, le marché de la protection passive contre le risque incendie et l'isolation thermique est intrinsèquement lié au marché de la construction et du bâtiment et ainsi soumis aux résultats de ces marchés, dans la mesure où les produits et solutions de protection contre l'incendie sont installés lors de la livraison des ouvrages. Le marché de la protection passive contre le risque incendie ralentit depuis plusieurs trimestres, en raison de plusieurs facteurs liés notamment à une évolution économique négative : - du marché de la construction, - et de la baisse des mises en chantiers, ce qui ne permettra pas d'atteindre le budget envisagé pour l'année 2018. Ceci nous a conduit à revoir significativement à la baisse le budget de l'année 2019. Ainsi les secteurs économiques cibles de la société Promat ont enregistré une forte décroissance de la surface mise en chantier entre 2014 et 2017 : - moins 15,79 % pour la construction de bâtiments dans le secteur de la santé, secteur durement frappé par une dette importante, restreignant la construction de nouveaux bâtiments : la construction dans ce secteur économique a baissé de 8 % en 2017 et pour 2018, les derniers chiffres tablaient sur une baisse de 3,8 % des mises en chantiers, - moins 11,11 % dans le secteur de l'éducation : le nombre de programmes de construction a diminué de 6,5 % entre 2012 et 2017 en raison des restrictions budgétaires rencontrées par ce secteur, - moins 5 % en ce qui concerne le secteur de la culture et des loisirs. Ces données conjoncturelles expliquent les difficultés économiques rencontrées par la société Promat au regard de résultats économiques en constante diminution : - la baisse du volume des ventes du produit phare de la société Promat, représentant 70 % des ventes, associée à une baisse des commandes : . moins 24 % entre 2014 et 2018, . moins 17 % entre mars 2017 et décembre 2018, - une baisse de marge nette d'environ 1 million d'euros par an entre 2014 et 2018, - la baisse du chiffre d'affaires du secteur d'activité « Technical Construction », est établie sur 4 trimestres consécutifs en 2018, par rapport à 2017 : . moins 6,2 % sur le 1er trimestre 2018, . moins 14,9 % sur le 2e trimestre 2018, . moins 0,1 % sur le 3e trimestre 2018, . moins 3 % sur le 4e trimestre 2018, - par ailleurs, le chiffre d'affaires annuel de notre société est en constante diminution depuis 2014, passant de 52,66 millions d'euros en 2014 à 35,17 millions d'euros en 2018. 5. Face à cette situation économique difficile, la société a pris plusieurs mesures afin de redresser la situation, à savoir notamment le non-remplacement de certains salariés dans le cadre de départs naturels, ainsi que la cession de la production des produits fibreux, laquelle faisait peser un risque financier important sur notre société au regard du nombre et des montants des impayés qu'elle générait. Toutefois ces mesures se sont avérées insuffisantes et n'ont pas permis de redresser la situation. En l'absence de toute réaction de notre part, et au regard des difficultés économiques déjà présentes, et des prévisions pour les prochaines années, la pérennité de notre activité est menacée. A ce titre, une baisse de 5% des volumes de ventes des gammes de produits de protection passive contre l'incendie, chaque année, est prévisible, et ce, alors même que les coûts de revient de la production de nos gammes de produit sont en augmentation constante (6% attendus en 2019). Au-delà, nous sommes dans l'incapacité de répercuter cette hausse des coûts de production, au regard du contexte concurrentiel dans lequel la société Promat est placée. Ainsi, en l'absence de mesures nous permettant de remédier à la situation, la position de notre entreprise serait, à terme, marginalisée sur le marché de la protection passive contre le risque incendie. 6. C'est au regard de l'ensemble de ces facteurs, et de l'absence de perspective d'évolution favorable du marché, que nous avons été contraints d'envisager un projet de réorganisation, afin de faire face aux difficultés économiques déjà présentes, mais également de sauvegarder la compétitivité de la société Promat au sein de son secteur d'activité. Dans ce cadre, la réorganisation de la société Promat suppose notamment la réduction des coûts de structure et de fonctionnement, et implique le déménagement des équipes à [Localité 4] afin de renforcer les politiques de synergie et de mutualisation, notamment des ressources humaines. A [Localité 4], les salariés de la société Promat intégreront des locaux occupés par la société Siniat, entité appartenant au groupe Etex et notre entreprise pourra s'appuyer sur le centre de services partagés mis en place au sein du groupe Etex, élément clé de son plan d'amélioration et de rationalisation de ses activités de support (comptabilité, ressources humaines, juridique et assurances, informatique). Une harmonisation des processus, la mise en place de meilleures pratiques, une organisation efficace et contrôlée en est attendue. Des économies d'échelle importantes sont prévues du fait de cette rationalisation. Au-delà, la mise en 'uvre de cette réorganisation entraîne la fermeture de l'établissement de [Localité 7] et le transfert géographique des salariés à [Localité 4] qui n'ont pas été licenciés. Le déménagement de l'ensemble des collaborateurs sur le site d'[Localité 4] permettra : - de renforcer les échanges, et le partage et les expertises techniques entre les équipes des différentes entités de la division Etex Building Performance, composante du groupe Etex, - d'améliorer la polyvalence des collaborateurs, - de réduire les coûts liés à la distance et à l'isolement du site de [Localité 7], - de réaliser des économies de coûts fixes notamment en ce qui concerne le loyer des locaux occupés. La réorganisation de l'activité de la société vise en définitive à simplifier les organisations et réduire les coûts de structure afin de dégager des marges de man'uvres financières pour les besoins d'investissement de la société. Cette réorganisation aboutit à des suppressions de postes, concernant aussi bien les fonctions supports que les fonctions commerciales de la société. 7. Après information et consultation du comité d'entreprise et du comité d'hygiène et de sécurité dans les conditions de travail, dans le cadre des procédures légales applicables, instances qui ont été associées à la conduite du projet, le plan de sauvegarde de l'emploi a été mis en 'uvre à la suite de la réception de la décision d'homologation adoptée par la Direccte Ile de France, le 3 avril 2019. Par ailleurs, vous avez pu prendre connaissance des motifs justifiant la restructuration de la société Promat et des différentes mesures d'accompagnement proposées dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi. 8. Au regard du contexte économique décrit ci-dessus, nous vous avons proposé, par courrier recommandé en date du 5 avril 2019 un transfert géographique sur le site d'[Localité 4]. Aux termes de cette proposition, nous vous précisions que l'ensemble des éléments de votre contrat de travail, à l'exception de son lieu de travail, demeureraient inchangées. Conformément aux dispositions de l'article L. 1222-6 du code du travail, vous disposiez d'un délai d'un mois à compter de la réception du courrier de proposition de modification du contrat de travail pour exprimer son acceptation. Par courrier en date du 24 avril 2019, vous avez néanmoins indiqué refuser la proposition de modification du contrat de travail. C'est dans ces conditions que la société Promat a été amenée à envisager le licenciement pour motif économique de Mme [H] [L]. 9. Nous avons alors tout mis en 'uvre, dans le respect de nos obligations légales, pour tenter de procéder à votre reclassement et éviter votre licenciement. Par courrier remis en main propre le 24 mai 2019 nous vous avons transmis néanmoins 4 propositions de postes de reclassement. Vous n'avez pas donné suite au courrier par lequel vous étiez informé(e) des propositions de reclassement qui vous avaient été faites, dans le délai de 15 jours imparti pour prendre position. Au-delà, vous n'avez candidaté à aucun des postes identifiés comme disponibles et dont la liste était publiée sur l'intranet. Aucune solution de reclassement n'ayant pu être identifiée, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique. 10. Nous vous rappelons que vous pouvez bénéficier d'un congé de reclassement, dont le régime et les modalités sont présentés dans une note explicative jointe au présent courrier, au cours duquel vous pourrez suivre des actions de formation, d'adaptation, de reconversion ou de validation des acquis de l'expérience et des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi. La durée maximale, préavis de licenciement inclus, s'élève à 12 mois. En application des dispositions de l'article R. 1233-21 du code du travail, nous vous précisons que vous disposez d'un délai de 8 jours, à compter de la notification de la présente lettre de notification de licenciement pour motif économique, pour accepter ou refuser le bénéfice du congé de reclassement, par lettre recommandée avec accusé de réception. En cas d'acceptation de votre part du congé de reclassement, celui-ci débutera à l'expiration du délai de réponse de 8 jours calendaires mentionné ci-dessus, étant précisé que le terme de votre préavis sera alors reporté à la fin du congé de reclassement. Pour nous faire part de votre acceptation ou de votre refus de bénéficier du congé de reclassement, nous vous remercions de bien vouloir nous retourner le coupon-réponse joint au présent courrier à l'adresse suivante : Promat A l'attention de [J] [C] Direction des Ressources Humaines [Adresse 2] [Localité 4] L'absence de réponse dans ce délai sera assimilée à un refus de votre part de bénéficier du congé de reclassement. Dans cette hypothèse, votre contrat prendra fin à l'issue de votre préavis, d'une durée de trois mois, que nous vous dispensons d'exécuter, qui courra à compter de la première présentation du présent courrier. 11. Conformément aux dispositions de l'article L. 1233-45 du code du travail, vous pourrez bénéficier d'une priorité de réembauchage au sein de la société Promat, pendant une période de 12 mois à compter de la date de rupture de votre contrat de travail. Pour bénéficier de cette priorité, vous devrez en faire la demande dans ce même délai, par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à la direction des ressources humaines à [Localité 4] (adresse identique ci-dessus). Dans ce cas, nous vous informerons de tout emploi disponible et compatible avec votre qualification ou toute qualification nouvellement acquise, sous réserve de nous en avoir informés au préalable. 12. Nous vous rappelons également que, en application de l'article L. 1235-7 du code du travail, vous disposez d'un délai de 12 mois à compter de la notification de votre licenciement, pour contester, le cas échéant, sa régularité ou sa validité. (...) ». Le contrat de travail de Mme [L] a été rompu à l'issue du congé de reclassement qu'elle a accepté. Par requête reçue au greffe le 22 juin 2020, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Poissy en formant, dans le dernier état, les demandes suivantes : - dire et juger Mme [L] recevable et bien fondée en ses demandes, A titre liminaire, - rejeter la demande de nullité de la requête de Mme [L], - fixer le salaire moyen de référence de Mme [L] à la somme de 3 906 euros, Au fond, - dire et juger que le licenciement a été prononcé en l'absence de motif économique légitime, - dire et juger que le licenciement a été prononcé en violation de l'obligation préalable de reclassement, - dire et juger en conséquence que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, En conséquence, - condamner la société Etex FBP à verser à Mme [L] à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse nets de CSG/CRDS et de toutes cotisations sociales : 31 248 euros, En tout état de cause, - article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros, - exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, - intérêts légaux sur toutes les demandes en paiement de sommes d'argent, - entiers dépens. La société Etex FBP avait, quant à elle, demandé au conseil de prud'hommes de Poissy de : - constater la nullité de la requête introductive d'instance du 22 juin 2022, - fixer la moyenne des salaires à la somme de 3 072 euros, - débouter Mme [L] de l'intégralité de ses demandes, - condamner Mme [L] au versement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [L] aux entiers dépens y compris ceux d'exécution. Par jugement contradictoire rendu le 29 mars 2022, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Poissy a : - déclaré recevable la demande de Mme [L], - fixé le salaire de référence de Mme [L] à la somme de 4 437 euros en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, - débouté Mme [L] de toutes ses autres demandes, - débouté la société Etex FBP venant aux droits de la société Promat, de ses demandes « reconventionnelles », - fait masse des dépens éventuels et les a partagés entre les deux parties. Mme [L] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 28 avril 2022. Par conclusions n°2 adressées par voie électronique le 20 mars 2024, Mme [L] demande à la cour de : - dire et juger que Mme [L] est recevable et bien fondée en son appel et ses demandes, - confirmer le jugement RG n°20/00129 du conseil de prud'hommes de Poissy en ce qu'il a : . déclaré recevable la demande de Mme [L], . fixé le salaire de référence de Mme [L] à la somme de 3 906 euros en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, - infirmer le jugement RG n°20/00129 du conseil de prud'hommes de Poissy en ce qu'il a : . débouté Mme [L] de toutes ses autres demandes, Et statuant à nouveau, - dire et juger que le licenciement de Mme [L] a été prononcé en l'absence de motif économique légitime, - dire et juger que le licenciement de Mme [L] a été prononcé en violation de l'obligation préalable de reclassement, - dire et juger en conséquence que le licenciement de Mme [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, En conséquence, - condamner la société Etex FBP venant aux droits de la société Promat à verser à Mme [L] la somme de 31 248 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Etex FBP venant aux droits de la société Promat à verser à Mme [L] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Etex FBP venant aux droits de la société Promat aux intérêts légaux sur toutes les demandes en paiement de sommes d'argent ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions n°1 adressées par voie électronique le 20 septembre 2022, la société Etex FBP demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Poissy le 29 mars 2022, en ce qu'il a débouté Mme [L] de l'intégralité de ses demandes, En conséquence, et statuant à nouveau, ' fixer la moyenne de salaire à 3 072 euros, ' débouter Mme [L] de l'intégralité de ses demandes, ' condamner Mme [L] à verser la somme de 3 500 euros à la société Etex FBP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' condamner Mme [L] aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les éventuels dépens d'exécution. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. Par ordonnance rendue le 27 mars 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 26 avril 2024. MOTIFS DE L'ARRET Mme [L] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d'une part de l'absence de motif économique légitime et d'autre part de la violation par son employeur de son obligation de reclassement. Sur le motif économique Mme [L] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse à titre principal au regard du cadre d'appréciation illégal du motif économique qui a été retenu et à titre subsidiaire en raison de l'absence de difficultés économiques et de toute nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise. Le licenciement d'un salarié résultant de son refus d'une modification d'un élément essentiel de son contrat de travail peut constituer un motif économique lorsque la modification est consécutive à une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité. En effet, l'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa version issue des ordonnances n°2017-1387 et 2017-1718 du 22 septembre 2017 et de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable au présent litige, dispose que : 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.' La charge de la preuve pèse sur l'employeur, à qui il appartient de démontrer la réalité des difficultés économiques ou du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise au moment où il licencie. Sur le niveau d'appréciation des difficultés économiques Mme [L] estime que la société Promat a limité de manière illicite le niveau d'appréciation du motif économique. Elle soutient en premier lieu que le motif économique a été limité à un niveau inférieur à celui de l'entreprise alors que les difficultés d'un secteur d'activité de l'entreprise ne peuvent justifier un licenciement économique. Elle indique qu'alors que la société Promat était organisée autour de deux branches 'opérationnelles', la branche 'technical construction' d'une part et la branche 'industry' d'autre part, qui relevaient selon elle d'un seul et même secteur d'activité, la société Promat a limité la démonstration du motif économique du licenciement à la seule branche 'technical construction' alors que le plan de réorganisation impactait les deux activités et que le plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) concernait tous les salariés de la société Promat. Elle estime que les pièces versées au débat (lettres de licenciement, note d'information du comité d'entreprise, rapport d'expertise du cabinet Sextant, refus d'autorisation de licenciement) montrent que la société n'a retenu que le cadre du secteur d'activité 'technical construction' pour la seule société Promat France. Elle soutient en second lieu que d'autres sociétés du groupe relevaient du même secteur d'activité, citant la société Siniat qui commercialise des produits du même type et ayant la même finalité ou destination, qui s'adresse à une même clientèle par les mêmes canaux de distribution, qui dispose d'une même organisation fondée sur des direction technique, direction marketing et centre de recherche et de développement identiques, soulignant que l'inspection du travail a reconnu qu'il existe un secteur d'activité commun aux deux sociétés ainsi que la cour d'appel de Versailles statuant le 28 février 2024 sur des licenciements pour motif économique de salariés de la société Etex. La société Promat répond en premier lieu que même si elle a fait un éclairage particulier sur le segment Technical construction afin d'illustrer les difficultés rencontrées pour certains indicateurs économiques compte tenu de la dépendance de l'entreprise aux produits correspondant à ce segment d'activité, c'est bien au niveau du périmètre de l'intégralité de l'entreprise qu'elle a analysé la situation de la société et les motifs économiques. Elle soutient en second lieu que les sociétés Siniat et Promat appartiennent à des secteurs d'activité distincts puisque les produits qu'elles vendent sont nettement différenciés, n'ayant ni la même finalité ni la même destination, relevant de technologies et de techniques différentes, que la politique commerciale est distincte puisque leurs marchés et clientèles sont différents et que la société Promat est la seule société appartenant au groupe Etex qui intervient dans le secteur d'activité de la lutte passive contre le risque incendie ('technical construction'). Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, la détermination du périmètre d'appréciation de la cause justificative du licenciement économique suppose en premier lieu d'identifier le périmètre du groupe, en deuxième lieu, d'identifier, dans ce périmètre, les entreprises qui relèvent du même secteur d'activité que l'entreprise à l'initiative du projet de licenciement et en troisième lieu de ne retenir, parmi les entreprises qui relèvent dudit secteur d'activité au sein du groupe, que celles qui sont établies sur le territoire national, sauf fraude. C'est à l'employeur de justifier de la consistance du groupe, du secteur d'activité concerné et de l'existence de difficultés économiques à ce niveau. L'article L. 1233-3 du code du travail précise que le groupe est formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle, dans les conditions définies par le code de commerce. En l'espèce, il n'est pas contesté que la société Promat fait partie du groupe Etex, au même titre que la société Siniat, également située en France. Le groupe Etex a son siège à Bruxelles et intervient dans quatre secteurs distincts qui sont répartis en quatre unités globales, lesquelles représentaient en 2017 les pourcentages suivants du chiffre d'affaires du groupe : - la production et la commercialisation de produits et solutions relatifs à la protection contre l'incendie, l'isolation haute performance : Etex Industry : 6 %, - la conception de systèmes de toiture : Etex Roofing : 30 %, - les panneaux en fibres-ciment destinés aux applications architecturales et résidentielles : Etex Façade : 10 %, - la conception de produits à base de plâtre pour l'aménagement intérieur de construction : Etex Building Performance : 54 % (note d'information sur le projet de réorganisation de la société Promat - pièce 2 de la société et rapport annuel du groupe - pièce 14 C de Mme [L]). La cause économique du licenciement doit être examinée au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel intervient la société Promat. L'article L. 1233-3 du code du travail dispose que le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. En l'espèce, la société Promat, sur laquelle pèse la charge de la preuve, ne produit aucune pièce de nature à démontrer que les sociétés Promat et Siniat interviennent sur des secteurs d'activité distincts, se contentant de commenter les pièces produites par Mme [L]. La société Promat se présente comme exerçant 'une activité de commercialisation de produits et solutions spécialement conçus pour le bâtiment, l'industrie, les tunnels et ouvrages souterrains, les travaux publics et la marine, dans le domaine de la protection passive contre l'incendie, de l'isolation thermique hautes et basses températures, ainsi que la résistance à l'humidité et de la correction acoustique' (document unilatéral relatif au PSE - pièce PC 9 de Mme [L]). Elle commercialise principalement des panneaux et des plaques d'isolant thermique ou phonique destinés au compartimentage pour plafonds, cloisons dont grande hauteur, écrans horizontaux, etc. (pièce PC 19 de Mme [L]). La société Siniat commercialise quant à elle des plaques de plâtre offrant 'une réponse simple et efficace sur le plan de la sécurité incendie, de l'acoustique, de la chaleur, de la résistance aux chocs', soulignant le caractère ignifuge ou ininflammable de ses différents produits, outre des plaques en fibro-ciment pour des applications intérieures comme extérieures, dont la résistance au feu est également soulignée (plaquette de présentation de la société - pièce PC 13 de Mme [L]). Elle commercialise notamment les plaques Prégyfeu et Prégyflam, qu'elle décrit chacune comme 'principalement adaptée à la protection au feu des structures (bois, métal ou béton)' et qu'elle présente dans ses solutions 'protection incendie' (fiches techniques et site internet - pièces PC 20 et 21 de Mme [L]). Les deux sociétés produisent donc des plaques destinées à la construction et à l'aménagement de bâtiments, qui peuvent offrir une protection passive contre l'incendie, le fait que les produits relèvent de techniques différentes, étant à base de gypse pour la société Siniat et principalement à base de silicate de calcium pour la société Promat, ne permettant pas de retenir qu'il s'agit de produits n'ayant ni la même finalité ni la même destination. La société Promat soutient que les sociétés intervenaient sur des marchés différents et pour des clientèles distinctes, la société Siniat vendant ses produits soit aux grandes surfaces de bricolage soit aux distributeurs de matériaux de construction généralistes et spécialistes (type Point P) tandis que la société Promat vendait ses produits directement aux entreprises spécialisées dans la pose soit via des distributeurs de matériaux de construction spécialisés dans la construction sèche, sans pour autant produire des pièces en justifiant tandis que Mme [L] produit des extraits des sites internet,des sociétés Point P, Réseau Pro ou Sfic qui commercialisent des plaques feu des deux marques (pièces PC 22, 25, 26 et 27). Par ailleurs, les sociétés Promat et Siniat avaient le même directeur technique (M. [S]), le même directeur marketing et technique (M. [R]) et un même centre de recherche et de développement (pièces PC 16, 17, 18 et 28 de Mme [L]). Il apparaît ainsi que les produits commercialisés par les sociétés Promat et Siniat, appartenant toutes deux au groupe Etex, relevaient du même secteur d'activité, celui des matériaux d'isolation thermique, phonique et de la lutte contre l'incendie, et que la société Promat n'était donc pas la seule société appartenant au groupe Etex qui intervenait dans le secteur de la lutte passive contre le risque incendie ('Technical construction'), contrairement à ce que soutient l'employeur de Mme [L]. D'ailleurs la société Etex Building Performance, issue de la fusion des sociétés Siniat et Promat, se présente comme étant 'un regroupement des marques Siniat et Promat et une alliance en faveur des avancées techniques en construction sèche' et se concentre sur les mêmes clients (pièces PC 11, 12 et 13 de Mme [L]). Le niveau d'appréciation du motif économique ayant été limité à la seule société Promat, sans que l'employeur n'évoque ni ne fournisse aucun élément sur la situation de la société Siniat, le licenciement économique de Mme [L] doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse, par infirmation de la décision entreprise, sans qu'il soit besoin d'examiner les motifs tenant à l'absence de difficultés économiques et de toute nécessité de sauvegarder la compétitivité et à l'absence de respect de l'obligation de reclassement. Sur l'indemnisation du licenciement L'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance n°2017-1987 du 22 septembre 2017, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, selon un barème fixé par le texte. Sur le salaire de référence Mme [L] demande que soit prise en compte dans le calcul de son salaire de référence la prime exceptionnelle de 10 000 euros versée aux salariés au mois de juillet 2019, liée à leur activité selon les documents de fin de contrat, puisqu'elle a récompensé les salariés qui ont continué à travailler et qui ont facilité la passation de dossiers et de compétences après l'annonce du déménagement sur le site d'[Localité 4], comme l'a fait l'employeur avant de changer brutalement de position. La société réplique qu'il s'agissait d'une gratification purement bénévole dont elle a fixé le montant et les bénéficiaires de manière discrétionnaire et qui a été attribuée à l'occasion d'un événement unique, la mise en 'uvre du plan de sauvegarde de l'emploi au sein de la société, aux seuls salariés qui étaient concernés. Le salaire de référence énoncé à l'article R. 1234-4 du code du travail invoqué par Mme [L] n'est pas applicable dès lors qu'il ne concerne que l'indemnité de licenciement. Le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué en tenant compte des primes et avantages en nature éventuels. Ne peut être prise en compte une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique. En l'espèce, les salariés ont perçu le 25 juillet 2019 une 'prime exceptionnelle liée à l'activité' de 10 000 euros (attestation Pôle emploi - pièce PC 37 de Mme [L]). La société Etex Building Performance a expliqué qu'il s'agissait d'une 'prime de contribution de chacun au transfert' du site de [Localité 7] vers [Localité 4] et que 'dans le principe, la prime sera versée à chacun (...) sauf s'il est acté dans un entretien formel que la personne ne contribue pas à la hauteur attendue (...)' (pièce PC 35 de Mme [L]). Au cours de la réunion mensuelle des délégués du personnel du 21 mai 2019, la société a indiqué que 'pour l'année 2019, aucun plan Incentive n'a été défini et décliné au regard du contexte PSE ; et que donc les personnes faisant partie du PSE ne se verront pas allouer de bonus Incentive pour l'année 2019 partiellement travaillée. Néanmoins, une prime exceptionnelle dite de transfert de compétences de 10 000 euros a été mise en place pour ces personnes, permettant ainsi de concentrer les objectifs 2019 sur cette seule visée' (pièce PC 36 de Mme [L]). Ainsi, la prime de 10 000 euros versée en 2019, avant le licenciement, a récompensé le travail accompli par les salariés, s'est substituée à la rémunération variable de ces derniers, de sorte qu'elle ne constitue pas une gratification bénévole fixée discrétionnairement par l'employeur et qu'elle doit être prise en compte pour le calcul du salaire de référence. Le salaire de référence de Mme [L] doit en conséquence être fixé, comme sollicité, à la somme de 3 906 euros, par infirmation de la décision entreprise qui a fixé le salaire à 4 437 euros dans le dispositif de la décision tout en le fixant à 3 906 euros dans les motifs. Sur l'indemnité allouée En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Mme [L] ayant une ancienneté de 8 années et 5 mois, préavis compris, l'indemnité qui peut lui être allouée est de 3 mois de salaire brut minimum et 8 mois maximum. Le texte prévoit que 'Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.' Mme [L] sollicite une indemnité de 8 mois de salaire en faisant valoir que licenciée à l'âge de 58 ans [sic], elle a dû faire face à des charges familiales et financières importantes puisqu'elle a deux enfants et qu'elle ne pouvait compter sur le revenu de son époux, M. [M], également licencié ; que son déménagement à [Localité 8] pour retrouver un emploi a été contraint par son licenciement injustifié, ce qui lui a causé un préjudice financier et moral ; que plus d'un an et demi après son licenciement, elle est toujours à la recherche d'un emploi. Elle soutient qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des indemnités qu'elle a perçues dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), qui ne réparent pas le préjudice lié à la perte injustifiée de son emploi. La société soutient que Mme [L] ne justifie pas de son préjudice, notamment de la réalité des démarches actives effectuées dans le cadre d'une recherche d'emploi. Elle estime par ailleurs qu'il y a lieu de tenir compte des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat pour apprécier la réalité du préjudice, en l'espèce des sommes versées dans le cadre du PSE, notamment de la gratification de 10 000 euros et de l'indemnité de licenciement, ainsi que des prestations d'accompagnement mises en 'uvre, et que l'indemnité doit être une somme brute et non nette. Les mesures prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi destinées à faciliter le reclassement des salariés licenciés et compenser la perte de leur emploi n'ont pas le même objet, ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui réparent le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l'emploi. Elles peuvent donc se cumuler avec une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour déterminer le montant de cette indemnité, le juge peut toutefois tenir compte des sommes versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail, à l'exception de l'indemnité légale de licenciement. Il ne peut être tenu compte de la prime exceptionnelle de 10 000 euros, qui est la contrepartie d'un travail et a été intégrée dans le salaire de référence. En l'espèce, Mme [L] a perçu dans le cadre du PSE une indemnité de licenciement d'un montant brut de 35 506,25 euros alors que l'indemnité conventionnelle de licenciement était d'un montant de 9 117,92 euros selon l'affirmation de l'employeur, non contredite. Mme [L] a été licenciée le 10 septembre 2020 à l'âge de 38 ans, ainsi que son époux M. [M], également salarié de la société Promat. Elle justifie qu'elle était toujours inscrite à Pôle emploi le 23 février 2021, alors qu'elle demeurait encore dans le Val d'Oise (pièce 9). Elle ne produit aucune pièce démontrant que son déménagement en Loire-Atlantique a été contraint par sa recherche d'emploi. Au regard de l'ensemble de ces éléments,l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée à la somme de 11 800 euros brut, les intérêts moratoires courant à compter du présent arrêt. Sur le remboursement des indemnités de chômage En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, en raison de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme [L], il convient d'ordonner d'office à l'employeur de procéder au remboursement aux organismes concernés des indemnités qui lui ont été versées du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage. Sur les demandes accessoires La décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a fait masse des dépens éventuels et les a partagés entre les deux parties et a débouté Mme [L] de sa demande de frais irrépétibles mais confirmée en ce qu'elle a débouté la société Etex FBP de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société Etex FBP qui sera condamnée à verser à Mme [L] une somme de 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande formée du même chef. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement rendu le 29 mars 2022 par le conseil de prud'hommes de Poissy excepté en ce qu'il a débouté la société Etex France Building Performance de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Dit que le licenciement pour motif économique de Mme [H] [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la société Etex France Building Performance à verser à Mme [H] [L] la somme de 11 800 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, Ordonne à la société Etex France Building Performance de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [H] [L] du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage, Dit qu'une copie numérique du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction générale de France Travail (anciennement Pôle emploi) conformément aux dispositions de l'article R. 1235-2 du code du travail, Condamne la société Etex France Building Performance aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la société Etex France Building Performance à verser à Mme [H] [L] la somme de 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société Etex France Building Performance de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par Mme Angeline SZEWCZIKOWSKI, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière, La présidente,