Cour de cassation, 22 mai 2019. 18-10.446

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 22 mai 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10544 F Pourvoi n° B 18-10.446 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Mazars, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 10 novembre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant à Mme V... O..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Alain Bénabent , avocat de la société Mazars, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme O... ; Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Mazars aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme O... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Alain Bénabent , avocat aux Conseils, pour la société Mazars. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Mme O... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société Mazars à lui verser la somme de 136 510 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement Que Mme O... a été licenciée au motif d'insuffisance professionnelle : « Madame, A la suite de l'entretien que vous avez eu le 21 novembre dernier avec M. C... F..., nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour le motif suivant : Insuffisance professionnelle caractérisée par l'incapacité récurrente à exercer le rôle de Senior Manager sur des dimensions essentielles de cette fonction tels la gestion des dossiers et le développement commercial rendant impossible la poursuite de nos relations contractuelles. Vous avez été promue Senior Manager (à l'époque Fondée de Pouvoir) en septembre 2003 et cette nouvelle fonction, outre la gestion technique des dossiers confiés, comporte des dimensions de gestion de dossier et de développement commercial. A l'occasion de chacun des entretiens annuels d'évaluation qui ont suivi cette prise de fonction, M. P... L..., votre évaluateur, vous a reproché, année après année : Sur la gestion des dossiers : . votre incapacité à déléguer davantage les travaux aux équipes . l'absence de toute réflexion et action sur une amélioration de la répartition des travaux . une incapacité ou refus de dégager du temps . une quantité insuffisante d'heures facturables . une incapacité à prendre la responsabilité de nouveaux dossiers. Les responsabilités qui vous ont été confiées lors de votre promotion Senior Manager consistaient notamment à faire évoluer votre positionnement sur vos dossiers, à prendre de la hauteur pour faire évoluer et progresser l'approche, à dégager du temps en délégant davantage de façon à consacrer plus de temps à des travaux à plus forte valeur ajoutée ou à d'autres dossiers ou activités au sein du cabinet. Cette évolution était d'autant plus à votre portée que vous interveniez sur les mêmes dossiers depuis de nombreuses années. Les constats répétés de votre évaluateur attestent de votre incapacité à faire évoluer votre positionnement : ainsi votre promotion n'a fait qu'augmenter le coût de traitement des dossiers sans contrepartie ni pour le client ni pour le cabinet, à limiter voire empêcher l'évolution des équipes dont vous aviez la responsabilité puisque vous n'occupiez pas le champ de responsabilité managériale correspondant à votre grade. Sur le développement commercial, vous n'avez, depuis 2003, jamais atteint vos objectifs, ne démontrant ni l'intention ni la capacité à les atteindre en l'absence de toute initiative ou action concrète (exemples d'objectifs assignés : participation à la filière textile, investissement relationnel à Aubagne, contribution à apporter un projet de croissance à Marseille, Toulon). La constance et la répétition des constats de votre évaluateur sur notamment ces deux dimensions essentielles se traduisent comme suit dans vos entretiens d'évaluation : Saison 2004/2005 : . nécessité de démontrer une réelle implication dans le développement local . doit participer à la vie du cabinet en prenant une activité fonctionnelle en s'impliquant à fond Saison 2006/2007 : . doit prendre plus de dossiers, déléguer plus Saison 2007/2008 : . doit gérer un nombre plus élevé de dossiers . difficultés à représenter Mazars à l'extérieur . doit s'investir dans le développement local . doit réorganiser la répartition des travaux pour déléguer plus Saison 2008/2009 : . heures de production en nombre insuffisant . absence de nouvelle organisation et de nouvelle répartition des travaux pour pouvoir dégager du temps . aucune action sur le développement de la filière textile . améliorer les relations avec Paris dans cadre de rôle de correspondant audit OMB . problème de motivation pour sortir de la routine Saison 2009/2010 : . taux de facturable insuffisant . manque de délégation . ne s'est pas libérée de temps . objectifs non atteints (filière textile, implication réseau Aubagne) Saison 2010/2011 . pas assez d'heures productives . démarrage démarches de développement toujours attendu . absence de représentation de Mazars à l'extérieur . absence d'entregent commercial et difficulté à participer à la négociation d'honoraires . style de communication insuffisamment ouvert . En dépit du temps qui vous a été laissé (au moins 6 saisons complètes), vous n'avez manifestement pas pris la mesure de ce poste et êtes toujours dans l'incapacité d'exercer les fonctions de Senior Manager dans des dimensions essentielles : cette incapacité rend impossible la poursuite de nos relations contractuelles. » ; ( ) Qu'en droit, il convient de rappeler que si le juge n'a pas à substituer son appréciation à celle de l'employeur sur les aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi du salarié, il n'en demeure pas moins que l'insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et suffisamment pertinents, être contemporaine du licenciement et perturber la bonne marche de l'entreprise ; Qu'en l'espèce, la société Mazars produit au débat des évaluations (pièce 6) attribuées à Mme O... pour les années 2003, 2005, 2007,2008 ,2009, 2010, qui se présentent sous la forme de notes manuscrites qui auraient été établies par M. L..., alors supérieur hiérarchique de Mme O..., comportant des appréciations, des données chiffrées et des objectifs ; que cependant, outre le fait que ces pièces se présentent sous la forme de brouillons, il n'est pas démontré que Mme O... en ait eu connaissance, ces documents ne comportant ni le nom de l'évaluateur ni sa signature ni la mention d'une quelconque notification à la salariée ; que seule l'évaluation de l'année 2011 a été dactylographiée mais elle ne porte pas la preuve de sa notification à la salariée, la partie réservée à l'apposition de sa signature étant vide ; Que la société Mazars produit également un tableau comparatif de données puisées dans des « feuilles de temps » attribuées à Mme O..., à M. A..., Senior Manager ayant eu une ancienneté équivalente à celle de Mme O... et à M. W..., Manager ayant peu d'ancienneté, duquel il ressort que si Mme O... avait des chiffres inférieurs aux deux autres salariés concernant la « prospection commerciale », son « activité facturable », qui est l'un des motifs du licenciement, était la plus forte des salariés en 2009/2010 et 2011/2012, année du licenciement ; Qu'il n'est produit aucune autre pièce de nature à indiquer que Mme O... était incapable d'organiser le travail d'une équipe, de prendre la responsabilité de nouveaux dossiers, d'effectuer une quantité suffisante d'heures « facturables », que des objectifs avaient été convenus entre l'employeur et la salariée, que ceux-ci n'avaient pas été réalisés ou que le travail de Mme O... aurait été insatisfaisant relativement aux relations avec la clientèle, qui sont pourtant autant de faits invoqués à l'appui du licenciement ; Qu'il ne ressort également d'aucune des pièces du dossier que l'insuffisance professionnelle alléguée ait perturbée la bonne marche de l'entreprise ou notamment d'un point de vue financier dès lors qu'il est reproché à Mme O... d'« augmenter le coût de traitement des dossiers » ; Que les seuls éléments produits sont donc totalement inopérants pour justifier de façon concrète et pertinente l'insuffisance professionnelle de Mme O..., dès lors que cette dernière fait état d'une ancienneté de 21 années dans le cabinet, dont 9 années au grade de senior manager, de l'absence de sanction disciplinaire et du versement régulier des bonus attachés à ses fonctions ; Qu'il convient donc de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes et de dire le licenciement de Mme O... sans cause réelle et sérieuse ; Qu'en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du Code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (45 ans), de son ancienneté (21 ans), de sa qualification, de sa rémunération (6 206 euros), des circonstances de la rupture et de la période de chômage qui s'en est suivie justifiée jusqu'en octobre 2013, il sera accordé à Mme O... une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 136 510 euros ; que le jugement sera également confirmé sur ce point ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la rupture du contrat de travail Que le motif de la lettre de licenciement est : « insuffisance professionnelle caractérisée par l'incapacité récurrente à exercer le rôle de senior manager sur les dimensions essentielles de cette fonction tels la gestion des dossiers et le développement commercial rendant impossible la poursuite de nos relations contractuelles » ; Qu'et plus précisément, sur la gestion des dossiers, l'incapacité à déléguer davantage les travaux d'équipe, l'absence de toute réflexion et action sur une amélioration de la répartition des travaux, une incapacité ou refus de dégager du temps, une quantité insuffisante d'heures facturables, une incapacité à prendre la responsabilité de nouveaux dossiers ; Que la société Mazars met en avant la répétition des constats au fil des évaluations annuelles ; Que Mme O... met en avant la brutalité de la sanction, en effet, disposant de plus de 20 ans d'ancienneté, Mme O... n'a jamais fait l'objet du moindre avertissement ; Qu'elle met en avant les difficultés rencontrées courant 2012 et les échanges sur une éventuelle rupture conventionnelle proposée par la société Mazars ; Que la notion d'insuffisance professionnelle oblige à déterminer la fonction de Mme O... ; que le conseil n'a pas trouvé dans le dossier la définition du grade de senior manager et il lui a donc été difficile d'apprécier l'insuffisance professionnelle ; que de plus, les motifs restent vagues : incapacité à déléguer davantage : comment quantifier davantage ? réflexion et action sur une amélioration : même remarque ! dégager du temps !!!! etc,etc. Qu'un des reproches consiste en l'absence de développement commercial : l'article 36 du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes précise : « interdiction de démarchage : il est interdit aux commissaires aux comptes d'effectuer toute démarche non sollicitée en vue de proposer leurs services à des tiers » ; Que le document établi par la société Mazars comparant l'activité de Mme O... à celles de messieurs A... et W... interpelle : Pour l'année 2009/2010, en facturable : 1376 pour Mme O... pour 1238 et 1376 pour messieurs A... et W... ; qu'effectivement, la prospection était faible mais du même ordre de grandeur que M. W... ; que ces chiffres sont confortés sur les années suivantes ; Que le conseil, en fonction des débats et des pièces du dossier estime que le licenciement l'a été sans cause réelle et sérieuse, l'ancienneté, l'absence de fiches de mission, l'absence de sanction, la faiblesse de l'action commerciale, dans le contexte d'une profession réglementée, la tentative de rupture conventionnelle conforte le conseil ( ) » ; 1°ALORS QUE le licenciement de Mme O... a été prononcé en raison de son « insuffisance professionnelle caractérisée par l'incapacité récurrente à exercer le rôle de Senior Manager sur des dimensions essentielles de cette fonction telles la gestion des dossiers et le développement commercial rendant impossible la poursuite de nos relations contractuelles » ; que si la quantité insuffisante d'heures facturables était invoquée à l'appui du grief tiré des lacunes concernant la gestion des dossiers, les mauvais chiffres de la senior manager en termes de prospection commerciale l'étaient au soutien du grief tiré de son incapacité à assumer le volet du développement commercial ; qu'à cet égard, la société Mazars établissait qu'entre 2010 et 2012 la Senior Manager avait consacré à la prospection commerciale entre 10 et 15 fois moins de temps que M. A..., autre Senior Manager d'ancienneté équivalente, ce qui révélait objectivement et concrètement l'incapacité professionnelle de Mme O... sur le volet du développement commercial ; qu'en écartant toute insuffisance professionnelle à la charge de Mme O... en se contentant de constater qu'elle n'aurait pas failli dans « la gestion de ses dossiers » puisque son « activité facturable » était la plus forte des salariés en 2009/2010 et 2011/2012, année du licenciement, sans s'expliquer sur l'autre élément qui établissait ses manquements en termes de « développement commercial », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du Code du travail ; 2°ALORS QUE l'insuffisance professionnelle de Mme O... résidait dans les lacunes de cette dernière en matière de gestion des dossiers et de développement commercial ; qu'il appartenait aux juges du fond de rechercher si l'employeur apportait des éléments concrets et vérifiables établissant ces deux catégories de lacunes, l'ancienneté de la salariée et l'absence de sanction disciplinaire à l'encontre de cette dernière étant indifférentes ; que l'insuffisance professionnelle qui n'est pas une faute ne peut effectivement pas être exclue en raison de l'ancienneté du salarié ; qu'en retenant pourtant que Mme O... justifiait de 21 ans d'ancienneté dans le cabinet dont neuf années au grade de Senior Manager et qu'elle n'avait fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire pour écarter toute insuffisance professionnelle, sans rechercher si le grief tiré d'un défaut de développement commercial était établi, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article L. 1232-1 du code du travail.