Cour de cassation, 30 septembre 2020. 19-14.852

CIV. 1 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 septembre 2020 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10395 F Pourvoi n° M 19-14.852 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 30 SEPTEMBRE 2020 Mme Y... U..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° M 19-14.852 contre l'arrêt rendu le 6 février 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 2-4), dans le litige l'opposant à M. G... D..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Vigneau, conseiller, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de Mme U..., après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présents Mme Batut, président, M. Vigneau, conseiller rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre, la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme U... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme U... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Alain Bénabent , avocat aux Conseils, pour Mme U.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame U... de sa demande de récompense à l'égard de la communauté au titre du financement du bien immobilier commun ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la récompense réclamée à la communauté par Mme Y... U... : Mme U... affirme justifier, dans le cadre des opérations d'expertise, avoir investi des fonds propres dans l'acquisition du terrain et la construction de la maison, biens communs des époux ; qu'elle produit le justificatif de la clôture de son Plan Epargne Logement (PEL) au 4 octobre 2002 ainsi qu'une déclaration de don manuel en date du 25 avril 2002 provenant de ses parents ; qu'elle ajoute que ceux-ci ont, en outre, versé au couple un chèque de 4.000 € pour contribuer à la construction de la maison familiale, Mme Y... U... estime donc avoir effectué un apport personnel d'un montant de 42.201,81 € + 6.098 € + 4.000 €, soit un total de 52.299,81 € ; que l'appelante produit, en outre, aux débats un reçu de Mme B... M... certifiant avoir reçu un chèque de 38.000 € des époux D..., le 28 novembre 2002, à valoir sur la vente du terrain pour lequel un compromis de vente venait d'être signé le 23 mai 2002. ; qu'elle considère que son ex époux reconnaît tacitement l'existence de cet apport de propres ; que s'agissant du PEL revendiqué comme fonds propres par Mme U..., M. D... fait valoir le fait que s'il a été ouvert en 1993, avant le mariage, il n'en demeure pas moins qu'il a été alimenté par des fonds communs ; qu'en toute hypothèse, les éléments produits par Mme U... ne permettraient pas de faire la preuve que ses deniers propres ont fait l'objet d'un versement à la communauté ; que Mme Y... U... verse aux débats un document daté du 4 octobre 2002, soit postérieurement au mariage, faisant état de l'ouverture d'un Plan Epargne Logement le 2 novembre 1993, avant le mariage, et d'un encours de 30.703,26 € avec une date d'échéance au 30 octobre 2003 ; qu'aucun élément n'est toutefois produit pour établir que ce PEL aurait, non seulement été utilisé pour financer le bien commun, mais encore bénéficié à la communauté ; que l' attestation de Mme B... M... en date du 28 novembre 2002, aux termes de laquelle elle a reçu de M. et Mme D... un chèque de 38.000 € tiré sur un compte ouvert à la Société Générale, dans le cadre de l'achat du terrain sur lequel a été édifié le bien commun, ne suffit pas à démontrer son financement à l'aide des fonds propres de Mme Y... U... et ce d'autant que l'acte de vente reçu le 19 décembre 2002 par Maître M... E..., notaire à Ollioules, ne comporte aucune précision sur le paiement de cette somme de 38.000 €, réglée hors la comptabilité du notaire ; que de même, la déclaration de don manuel d'un montant de 6.098 € faite le 25 avril 2002 par les parents de Mme U... et l'attestation par laquelle ceux-ci déclarent avoir donné à leur fille la somme de 4.000 € afin de contribuer à la construction de l'immeuble commun, ne permettent pas de démontrer que ces sommes aient réellement servi à financer le bien ou des travaux de construction, ou qu'elles aient profité de quelque manière que ce soit à la communauté, en l'absence de production de relevés de comptes bancaires permettant d'en vérifier la traçabilité ; que par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de récompense formée par Mme U... à l'égard de la communauté au titre de l'emploi de fonds propres pour financer le bien immobilier commun » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la récompense due par la communauté à Madame Y... U... : en l'espèce, Madame Y... U... produit le relevé d'un PEL sur lequel figure une date d'ouverture du contrat au 2 novembre 1993 et une date de mise à jour au 4 octobre 2002 ; qu'il est précisé que le montant des sommes figurant sur ce compte à la fin du mois précédant la mise à jour est de 34819,41 euros ; qu'elle produit également une déclaration de don manuel effectué par ses parents à son profit à la date du 25 Avril 2002 ; que ces éléments ne permettent pas de faire la preuve de ce que ces deniers propres ont fait l'objet d'un versement à la communauté ; que par conséquent, il conviendra de débouter Madame Y... U... de sa demande de récompense » ; 1°) ALORS QUE la preuve que la communauté a tiré profit de biens propres peut être rapportée par tous moyens ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris « qu'aucun élément n'est toutefois produit pour établir que [le] PEL [de Madame U...] aurait, non seulement été utilisé pour financer le bien commun, mais encore bénéficié à la communauté », sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la proximité entre la date de clôture du PEL, le 4 octobre 2002, et la date du chèque émis au profit de Madame M..., le 28 novembre 2002, pour l'acquisition du terrain en exécution du compromis du 23 mai 2002, n'était pas de nature à établir que le PEL avait été utilisé pour financer le bien commun, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1433 du Code civil ; 2°) ALORS QUE la preuve que la communauté a tiré profit de biens propres peut être rapportée par tous moyens ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris que « la déclaration de don manuel d'un montant de 6.098 € faite le 25 avril 2002 par les parents de Mme U... et l'attestation par laquelle ceux-ci déclarent avoir donné à leur fille la somme de 4.000 € afin de contribuer à la construction de l'immeuble commun, ne permettent pas de démontrer que ces sommes aient réellement servi à financer le bien ou des travaux de construction, ou qu'elles aient profité de quelque manière que ce soit à la communauté, en l'absence de production de relevés de comptes bancaires permettant d'en vérifier la traçabilité », quand Madame U... pouvait faire la preuve par tous moyens que ses fonds propres avaient financé l'acquisition de l'immeuble litigieux, la cour d'appel a violé l'article 1433 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur G... D... est créancier à l'égard de la communauté de la somme de quatre mille cent quatre-vingt-dix euros et trente-sept centimes (4.190,37 €), représentant l'indemnité de secours versée au décès de son père et que la communauté doit à Monsieur G... D... la somme de neuf mille cinq cents euros (9.500 €) à titre de récompense pour avoir encaissé des fonds propres de celui-ci provenant de la vente du véhicule Citroën dépendant de la succession de son père ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la récompense réclamée à la communauté par M. G... D... : M. D... indique justifier, pour sa part, aux termes d'une attestation établie le 20 avril 2005 par maître L..., notaire, avoir hérité de son père, avec son frère N..., d'un véhicule Citroën cédé moyennant le prix de 9.500 €, somme encaissée par le compte commun ; que l'intimé conteste, dès lors, la récompense retenue par le tribunal à son bénéfice à hauteur de 4.750 € seulement, pour tenir compte du partage par moitié qui serait intervenu entre son frère et lui dans le cadre de cette succession ; que si Mme U... ne conteste pas que ce véhicule Citroën ait effectivement été revendu pendant le mariage, elle soutient toutefois que la moitié de la somme de 9.500 €, créditée sur le compte commun Banque Postale le 20 juin 2005, a été reversée au frère de l'intimé au titre du partage de la succession, conformément à ce qu'a retenu le premier juge ; que M. G... D... établit, par une attestation de M. C... I... versée aux débats, avoir revendu à celui-ci le véhicule de marque Citroën dépendant de la succession de son père, moyennant la somme de 9.500 € encaissée pendant le mariage, le 20 juin 2005, sur le compte chèque postal n° [...], commun aux époux ; que Mme U... reproche à son ex époux de ne pas communiquer les relevés de comptes suivants permettant de démontrer que la moitié de ce prix de vente a été rétrocédée à son frère N... ; que l'on observera que, s'agissant d'un compte joint, Mme U... avait également toute possibilité de produire les relevés venant démontrer un débit en faveur de son beau-frère, la cour ne pouvant préjuger des conditions dans lesquelles le partage de la succession du père de M. D... a été réalisé ; que dès lors, dans la mesure où il est établi que la communauté a encaissé des fonds propres de l'époux, provenant de la succession de son père, à hauteur de 9.500 €, sans que la rétrocession de la moitié de cette somme à M. N... D... ne soit établie, il convient d'infirmer le jugement déféré et de dire que la communauté doit récompense à M. G... D... de la somme de 9.500 € à ce titre ; que de même, Monsieur D... rapporte la preuve de la perception, à la suite du décès de son père, d'une indemnité de secours d'un montant de 4.190,37 €, encaissée pendant le mariage, le 16 mars 2005, sur le compte chèque postal n° [...] commun aux époux ; qu'aucun élément ne permet d'établir que la moitié de cette somme ait été reversée au cohéritier de l'intimé, cette indemnité de secours devant être considérée comme personnelle ; que dès lors, le jugement sera confirmé sur ce point » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur l'indemnité de secours, Monsieur G... D... produit une attestation du directeur de la caisse nationale des industries électriques et gazières en date du 17 avril 2012 selon laquelle il indique que ce dernier a bénéficié d'une indemnité de secours le 9 février 2005 suite au décès de son père pour un montant de 4190,37 euros ; qu'il produit également le relevé de compte du compte joint du couple du mois de mars 2005 indiquant qu'une somme de 4190,37 euros a été versé le 16 mars 2005 ; que ces éléments sont de nature à faire la preuve que des deniers propres de Monsieur G... D... ont profité à la communauté, sans qu'il soit nécessaire d'apporter la preuve de ce que cette somme a été utilisée à la construction du bien immobilier ; que par conséquent, il conviendra de retenir la somme de 4190,37 euros » ; 1°) ALORS QUE si la communauté est présumée avoir tiré profit de biens propres quand elle a encaissé des deniers propres ou provenant de la vente d'un propre, la preuve contraire peut en être rapportée par tous les moyens, y compris par présomptions ; qu'en jugeant que la communauté a encaissé des fonds propres de l'époux, provenant de la succession de son père, à hauteur de 9.500 €, sans que la rétrocession de la moitié de cette somme à M. N... D... ne soit établie, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si le fait que Monsieur G... D..., qui était le seul à disposer des comptes bancaires, se soit gardé de verser aux débats les relevés de comptes postérieurs au 20 juin 2005 et qu'il ait tronqué sa communication en ne versant aux débats que la première page de certains relevés qui en compte plusieurs, n'était pas de nature à établir que la moitié de la somme de 9.500 euros avait été rétrocédée à son frère après avoir été encaissée par la communauté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1433 du Code civil ; 2°) ALORS QUE si la communauté est présumée avoir tiré profit de biens propres quand elle a encaissé des deniers propres ou provenant de la vente d'un propre, la preuve contraire peut en être rapportée par tous les moyens, y compris par présomptions ; qu'en jugeant que Monsieur D... rapporte la preuve de la perception, à la suite du décès de son père, d'une indemnité de secours d'un montant de 4.190,37 €, encaissée pendant le mariage sur le compte commun aux époux et qu'aucun élément ne permet d'établir que la moitié de cette somme ait été reversée au cohéritier de l'intimé, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si le fait que Monsieur G... D... se soit dispensé de produire aux débats de plus amples justificatifs, notamment les relevés de compte postérieurs à l'encaissement de la somme, malgré les demandes de communication complémentaires qui lui ont été réclamées avec insistance, n'était pas de nature à établir que la somme de 4190,37 euros avait été reversée au frère de l'intimé ou utilisée pour pallier certaines charges, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1433 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Y... U... de sa demande de fixation d'une créance d'un montant de 4.363,86 € à l'égard de l'indivision post-communautaire au titre de l'apport effectué sur le compte indivis le 29 mai 2008 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les créances revendiquées par M. D... et Mme U... à l'égard de l'indivision post-communautaire au titre des échéances du prêt immobilier : s'agissant du prêt relatif à l'acquisition du domicile conjugal, M. D... relève que l'expert a retenu qu'il avait dû pallier la carence de Mme U... dans le paiement d'échéances du crédit immobilier pour un montant de 4.056,21 €, d'ailleurs retenu par le premier juge ; que Mme U... conteste le jugement sur ce point, invoquant une erreur commise par l'expert ; qu'elle entend ainsi démontrer que son ex époux n'a jamais versé la part lui incombant sur les échéances des mois de juin, juillet et août 2018 et qu'il n'a repris les règlements qu'à compter du mois de septembre 2008, les sommes de 1.894,14 € et de 949 € directement réglées à la Banque Postale par l'intimé venant seulement combler ce retard ; que par ailleurs, les deux virements effectués par M. D... à hauteur de 350 € chacun sur le compte joint devenu indivis correspondraient en réalité au paiement de la pension alimentaire due au titre de l'entretien et de l'éducation des enfants et non au remboursement de l'emprunt ; que de plus, elle précise que si elle a pu obtenir de son assurance, fin 2014, la prise en charge du prêt immobilier, de manière incomplète toutefois, son ex époux n'a, quant à lui, pas versé sa quote-part du prêt immobilier au titre des échéances de mars et avril 2015 et serait donc redevable de ces deux mensualités ; qu'en réplique, M. D... indique produire aux débats la preuve que la pension alimentaire de 360 € par mois mise à sa charge était réglée par chèque bancaire et non par virement, ce qui ne permettrait pas de la confondre avec sa part des échéances du prêt immobilier ; qu'il soutient, par ailleurs, que les deux échéances du prêt au titre des mois de mars et avril 2015 dont il serait débiteur ont été réglées par la MGP qui a assumé la totalité de ces échéances au titre d'un arrêt-maladie de l'appelante ; que la situation actuelle serait identique, à savoir que Mme U..., qui n'a toujours pas repris ses fonctions au sein de la Police Nationale, perçoit la totalité de l'échéance du prêt dont elle rétrocède la moitié seulement sur le compte indivis ; que M. M... H... relève, dans son rapport, que M. D... a été destinataire, les 8 juillet et 12 août 2008 ainsi que le 10 septembre 2012, de courriers de mise en demeure de la Banque Postale pour des échéances impayées du prêt immobilier, s'élevant à la somme totale de 4.056,21€, que l'intéressé aurait seul acquittées ; qu'il n'est pas contesté que le compte chèque ouvert auprès de la Banque Postale sous le numéro [...] au nom des deux époux a continué à fonctionner comme un compte indivis après la dissolution de la communauté, à. savoir à compter du 6 mai 2008, date de l'ordonnance de non conciliation ayant partagé par moitié entre les parties les échéances du crédit immobilier en cours, prélevées sur ce compte joint ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que ce prêt immobilier a été contracté par les époux auprès de La Poste pour des échéances mensuelles d'un montant de 930,48 € du 5 avril2004 au 5 mars 2010, puis de 1.187,05 € du 5 mars 2010 au 5 mai 2022 ; que par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 8 juillet 2008, la Banque Postale mettait M. G... D... en demeure d'avoir à régler la somme de 1.894,14 € au titre des échéances impayées du prêt souscrit auprès de leur établissement ; que l'annexe donnant le détail de ces impayés n'a pas été produit par l'intimé ; que M. D... s'est acquitté de la somme demandée par chèque du 15 juillet 2008 émis à partir de son compte personnel ; que suivant nouveau courrier recommandé en date du 12 août 2008, la Banque Postale informait l'intéressé avoir encaissé le chèque précité mais le mettait de nouveau en demeure d'avoir à payer, cette fois, la somme de 949,80 € au titre de nouveaux impayés pour l'échéance du mois de juillet 2008 et un reliquat de mai 2018, outre les intérêts de retard ; que cette précision permet de constater que la somme globale de 2.843,94 €, acquittée par M. D..., représente deux échéances impayées ainsi que les pénalités de retard, au titre des mois de mai et juillet 2008, outre une échéance sur la période antérieure, non précisée ; que dès lors, l'on ne saurait imputer à M. D... un impayé au titre du mois d'août 2008 qui n'a fait l'objet d'aucune réclamation de la Banque Postale, d'autant qu'il résulte de l'examen des relevés du compte indivis que cette échéance a été prélevée ; qu'aux fins d'établir qu'il n'est pas à l'origine de ces impayés et qu'il a, au contraire, réglé la quote-part de Mme U..., M. D... verse aux débats les relevés du compte commun devenu indivis le 6 mai 2008 ; que le premier relevé produit fait état d'un solde débiteur d'un montant de 2.633,09 € au 30 avril 2008, aucun virement important n'ayant été opéré entre cette date et le 29 mai 2008 aux fins de régulariser ce découvert ; que le 29 mai 2008, le compte a été crédité de la somme de 4.363,86 € correspondant à un virement du Trésorier Payeur Général des Bouches du Rhône, en faveur de Mme U... ; que les échéances impayées dont le règlement a été réclamé à M. D... par la Banque Postale, sont, pour deux d'entre elles, antérieures à l'ordonnance de non conciliation intervenue le 6 mai 2008 (l'une à une date inconnue, l'autre au 5 mai 2008), la troisième échéance impayée correspondant à celle du 5 juillet 2008 ; que comme précédemment relevé, les échéances des mois de juin et août 2008 ont été prélevées ; que l'existence d'un important découvert et de retraits ou prélèvements opérés juste après le virement précité de 4.363,86 € ne devait pas permettre à la banque de prélever l'échéance du mois de juillet 2008 ; que les opérations de débit, autres que les prélèvements, ne sont pas tracées, à l'exception d'un virement de 400 € opéré par Mme U... du compte indivis sur un compte personnel le 2 juin 2008 ; que M. D... justifie, quant à lui, avoir crédité le compte indivis de la somme de 1.500 € le 28 avril 2008 et soutient que deux virements d'un montant de 350 € chacun, opérés par ses soins les 30 juin et 4 août 2008, constituent sa participation au règlement du prêt ; qu'il conteste que ces deux virements aient représenté le montant de la pension alimentaire mise à sa charge pour un montant de 360 € par mois au titre de l'éducation et de l'entretien des enfants du couple, produisant trois chèques faisant état du versement de cette pension alimentaire les 31 mai, 29 juin et 31 août 2008 ; qu'il communique son relevé de compte matérialisant les débits opérés au titre de deux de ces chèques les 2 juin et 4 juillet 2008 ; qu'en l'état de ces éléments, la somme de 700 € doit, par conséquent, être considérée comme la participation de M, D... au règlement du prêt immobilier souscrit auprès de la Banque Postale ; que dès lors, il convient de constater que si trois échéances n'ont pu être prélevées par la banque, il n'est pas possible d'en imputer la responsabilité à M. D..., dans la mesure où celui-ci justifie avoir viré la somme de 1.500C le 28 avril 2008 et celle de 700 € en deux fois les 2 juin et 4 juillet 2008, soit en tout la somme de 2.200 €, alors qu'il était redevable de celle de 1.395,72 € au titre de la moitié des échéances du prêt ; que l'intimé est donc bien créancier de la somme de 2.843,94 € à ce titre sur l' année 2008, comme retenu par l'expert et le premier juge ; que de même, il résulte d'un courrier de la Banque Postale adressé à Pintimé le 10 septembre 2012 que celui-ci a de nouveau été mis en demeure de régler la somme de 1.212,27 € au titre d'un impayé pour l'échéance du mois de juin 2012, outre les pénalités de retard ; que M. D... justifie s'être acquitté de cette échéance par chèque émis à partir de son compte personnel ouvert auprès de la Banque Postale le 3 octobre 2012, alors qu'il n'était redevable que de la moitié de cette somme ; que dès lors, la créance de M. D... à l'égard de l'indivision post-communautaire s' établit bien à la somme de 4.056,21 €, comme retenu par l'expert et le premier juge, au titre du remboursement des échéances du prêt immobilier ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ; que s'agissant de la somme de 4.363,86 € virée par l'employeur de Mme U... le 29 mai 2008 et dont le remboursement est demandé par celle-ci à l'indivision post-communautaire, il convient d'observer qu'elle a été absorbée en partie par un découvert antérieur ainsi que par des retraits et prélèvements qu'il est impossible d'imputer à l'une ou l'autre des parties ; que l'appelante ne démontre pas que l'intimé soit responsable de cette situation de débit, alors qu'elle a la charge de la preuve de cette créance ; que par ailleurs, il convient de rappeler que l'ordonnance de non conciliation a uniquement mis à la charge de l'époux, outre sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, la moitié du crédit immobilier, à l'exclusion de toute autre charge ; que dès lors, Mme U... sera déboutée de sa demande de créance de la somme de 4.363,86 € à l'égard de l'indivision post-communautaire ; que l'appelante soutient par ailleurs s'être acquittée seule des échéances du prêt Banque Postale au titre des mois de mars et avril 2015 pour un montant de 2.374,10 €, alors qu'elle indique, dans ses écritures, être parvenue à faire prendre en charge, par son assurance, les échéances de ce prêt à compter de la fin de l'année 2014 ; que la pièce qu'elle produit au titre des paiements effectués, simple impression d'écran mentionnant des virements de compte à compte, sans que l'origine des fonds virés ne soit établie, ne permet pas de faire la démonstration du règlement de ces deux échéances sur les fonds personnels de Mme Y... U... ; que par conséquent, l'appelante sera déboutée de ce chef et le jugement confirmé sur ce point » ; ALORS QUE chaque indivisaire supporte les pertes proportionnellement à ses droits dans l'indivision ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris que la somme de 4.363,86 € virée par l'employeur de Madame U... le 29 mai 2008 « a été absorbée en partie par un découvert antérieur ainsi que par des retraits et prélèvements qu'il est impossible d'imputer à l'une ou l'autre des parties » et que « l'appelante ne démontre pas que l'intimé soit responsable de cette situation de débit, alors qu'elle a la charge de la preuve de cette créance », après avoir pourtant constaté que le compte chèque ouvert auprès de la Banque Postale au nom des deux époux a continué à fonctionner comme un compte indivis après la dissolution de la communauté, à savoir à compter du 6 mai 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, d'où il s'évinçait que les sommes figurant au débit du compte indivis devaient être supportées par chaque époux proportionnellement à ses droits dans l'indivision ; qu'elle a ainsi violé l'article 815-10, alinéa 4, du Code civil ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande d'attribution préférentielle de l'ancien domicile conjugal formée par Madame Y... U... et, en conséquence, ordonné la licitation, à la barre du tribunal de grande instance de Toulon, sur le cahier des charges et conditions de vente qui sera dressé par Maître Corinne Helary, avocat au Barreau de Toulon, du bien immobilier acquis par les parties le 19 décembre 2002, situé au [...] , cadastré section [...] , lieu-dit "[...] ", d'une contenance de 12 a 12 ca, en un seul lot et sur la mise à prix de TROIS CENT MILLE EUROS (300.000 €) avec faculté de baisse du prix en cas de carence d'enchère ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande d'attribution préférentielle de l'ancien domicile familial : Mme U... sollicite l'attribution préférentielle de l'ancien domicile conjugal dans la mesure où elle y vivrait avec l'enfant commune A..., majeure et totalement à charge ; qu'elle précise être fonctionnaire de police, avoir des revenus convenables et être en mesure de faire face à ses obligations financières en cas d'attribution préférentielle du bien ; qu'elle verse aux débats une simulation de crédit établie par la Centrale de financement mentionnant qu'elle serait en capacité d'emprunter la somme de 259.000 €, bien supérieure au montant de la soulte éventuelle telle que déterminée par l'expert à 197.948,10 € ; que M. D... s'oppose à cette demande au motif que son ex épouse dissimulerait la réalité de sa situation et se refuserait depuis trois ans à justifier de sa position à l'égard de son employeur, l'intéressée ayant été alternativement placée en congé maladie, puis en disponibilité d'office et, enfin, en congé de longue durée ; qu'il conteste que A... soit encore à la charge de sa mère alors que la 6ème chambre de la cour d'appel l'a déchargé de toute contribution, le 7 juin 2016, après avoir constaté que l'enfant n'était plus assumée par sa mère depuis le 1er septembre 2015 et exploitait un centre équestre à Hyères ; qu'en application des dispositions de l'article 831-2 du code civil, Mme Y... U... est fondée à solliciter l'attribution préférentielle de l'ancien domicile familial qu'elle occupait effectivement à la date de la dissolution de la communauté ; que cette attribution n'étant pas de droit, il appartient à la cour de statuer en vertu de son pouvoir d'appréciation ; qu'il convient, en particulier, de s'assurer que l'ex épouse est en capacité de payer la soulte qui sera nécessairement mise à sa charge dans le cadre du partage ; que la simulation de financement de la soulte, versée aux débats par l'appelante, fait état d'échéances mensuelles variant de 1.060,17 € à 1.127,85 €, pour un capital emprunté de plus de 259.000 € qui ne représente pas la soulte fixée par l'expert à la somme de 197.948,10 € ; que cette simulation prévoit que l'intéressée devra s'acquitter d'un apport personnel de 9.672 € ou de 24.630 €, selon le projet retenu ; que l'on notera que cet endettement prévu sur 25 ans, alors que l'intéressée est âgée de 52 ans, représente entre 37 et 39 % du revenu qu'elle déclare ; que les modalités d'endettement telles que fixées dans cette simulation ne permettent pas de considérer que Mme U... serait en capacité d'obtenir un tel prêt auprès d'une banque qui ne manquera pas de relever que le taux d'endettement est élevé et, surtout, qu'elle devra assumer cette charge jusqu'à l'âge de 77 ans alors que ses revenus auront baissé de manière significative ; qu'en toute hypothèse, cette étude de financement n'est qu'une simulation et non l'engagement ferme d'un établissement de crédit ; qu'en toute hypothèse, Mme Y... U... ne produit aucun élément sur sa situation professionnelle actuelle ; qu'elle ne communique ni ses bulletins de paie, ni ses avis d'imposition, alors même qu'il résulte de ses écritures que le prêt immobilier ayant permis de financer le bien dont elle revendique aujourd'hui l'attribution préférentielle, a été pris en charge par l'assurance, sans que l'appelante ne s'explique sur les raisons ou la durée de cette prise en charge ; que par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme U... de sa demande d'attribution préférentielle de l'ancien domicile conjugal et ordonné sa licitation » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la demande d'attribution préférentielle du bien immobilier et sur la licitation du bien immobilier : Madame Y... U... fait valoir qu'elle bénéficie encore à ce jour de la jouissance du bien dans lequel elle vit avec la fille aujourd'hui majeure des ex-époux ; qu'elle explique être en mesure, compte tenu de son emploi de fonctionnaire de police, de faire face aux obligations financières induites par une attribution préférentielle ; qu'elle estime que le bien doit pouvoir bénéficier à ses enfants et par conséquent rester dans la famille, ce qui sera le cas si elle obtient l'attribution préférentielle ; que Monsieur G... D... fait valoir que Madame Y... U... n'indique pas la manière dont elle entend régler la soulte qui lui serait due en cas d'attribution préférentielle ; qu'il précise que cette attribution, si elle devait alors lieu, n'aboutirait que dans des délais importants, ce qui aggraverait sa situation financière déjà très tendue ; que l'article 1476 du code civil dispose que le partage de la communauté, pour tout ce qui concerne ses formes, le maintien de l'indivision et l'attribution préférentielle, la licitation des biens, les effets du partage, la garantie et les soultes, est soumis à toutes les règles qui sont établies au titre "Des successions" pour les partages entre cohéritiers ; que toutefois, pour les communautés dissoutes par divorce, séparation de corps ou séparation de biens, l'attribution préférentielle n'est jamais de droit, et il peut toujours être décidé que la totalité de la soulte éventuellement due sera payable comptant ; que l'article 831-2 du code civil prévoit que le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut également demander l'attribution préférentielle de la propriété ou du droit au bail du local qui lui sert effectivement d'habitation, s'il y avait sa résidence au moment du décès, et du mobilier le garnissant ; qu'en l'espèce, Madame Y... U... s'est vu attribuée dans l'ordonnance de non conciliation rendue le 6 mai 2008 la jouissance à titre onéreux du domicile conjugal ; qu'il n'est pas contesté qu'elle occupe encore aujourd'hui le bien et il résulte des pièces produites que depuis leur divorce et jusqu'à présent, les parties se sont opposées sur l'évaluation de ce bien et sur l'évaluation de l'indemnité d'occupation ; que Madame Y... U... n'apporte aucun élément sur la manière dont elle pourrait régler la soulte due à Monsieur G... D... qui devra être déterminée, si elle souhaite acquérir la pleine propriété du bien, en fonction des évaluations qui sont arrêtées par la présente décision ; que même si elle précise avoir des revenus convenables en tant que fonctionnaire de police, Madame Y... U... ne démontre pas la réalité de sa situation financière actuelle lui permettant effectivement de régler une soulte, alors qu'elle ne justifie pas régler la moitié du prêt immobilier afférent à ce bien comme cela avait été prévu par le magistrat conciliateur, Mr D... indiquant avoir dû régler pour le compte de l'indivision certaines mensualités de ce crédit immobilier, sans être contredit ; qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter la demande d'attribution préférentielle de Madame Y... U... et d'ordonner la licitation du bien immobilier commun selon les modalités précisément déterminées au dispositif de la présente décision » ; ALORS QUE l'époux divorcé peut demander l'attribution préférentielle de la propriété du local qui lui sert effectivement d'habitation et que le juge se prononce en fonction des intérêts en présence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris que « les modalités d'endettement telles que fixées dans [la] simulation ne permettent pas de considérer que Mme U... serait en capacité d'obtenir un tel prêt auprès d'une banque qui ne manquera pas de relever que le taux d'endettement est élevé et, surtout, qu'elle devra assumer cette charge jusqu'à l'âge de 77 ans alors que ses revenus auront baissé de manière significative », après avoir pourtant relevé « la simulation de financement de la soulte, versée aux débats par l'appelante, fait état d'échéances mensuelles variant de 1.060,17 € à 1.127,85 €, pour un capital emprunté de plus de 259.000 € », qui représente une somme « bien supérieure au montant de la soulte éventuelle telle que déterminée par l'expert à 197.948,10 € », ce dont il résultait que le taux d'endettement réel serait nécessairement inférieur à celui résultant de la simulation, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, qu'elle a ainsi privée de base légale au regard des articles 1476 et 831-2 du Code civil.