Cour de cassation, 04 mars 2020. 18-21.541

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 mars 2020 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10228 F Pourvoi n° M 18-21.541 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 MARS 2020 Mme I... X..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° M 18-21.541 contre l'arrêt rendu le 20 juin 2018 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant au cabinet Conseil E...-S..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme X..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat du cabinet Conseil E...-S..., après débats en l'audience publique du 28 janvier 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé l'indemnité de licenciement due à la salariée à la somme de 3 442,56 euros, de l'AVOIR déboutée du surplus de sa demande tendant au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement et de l'AVOIR condamnée à rembourser un trop-perçu au titre de l'indemnité de licenciement, soit la somme de 3 600,26 euros. AUX MOTIFS propres QUE, sur le contrat de travail exécuté entre la société Cabinet conseil E...- S... et Mme X..., l'article L. 122-12 devenu l'article L.1224-1 du code du travail énonce que s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; qu'en l'espèce le 1er novembre 1992, M. et Mme M... S... et M. B... S... ont cédé à la société d'expertise comptable Groupe Y une partie de leur clientèle comptable, le contrat de cession partielle mentionnant expressément que "cette cession ne concernait pas l'activité de conseil juridique telle que réglementée par la nouvelle profession d'avocat", et énonçant que la cession s'accompagnait de la poursuite du contrat de travail de deux salariées dont Mme X..., conformément à l'article L. 122-12 du contrat de travail en ajoutant : "étant précisé que Mme X... conservera un contrat de travail à temps partiel à raison d'un après-midi par semaine dans le cabinet S..." ; que Mme X... a ainsi travaillé d'une part, pour la société Groupe Y à temps plein, soit (au vu de sa pièce 4) 39 heures hebdomadaires dont à déduire un "espace temps" de 11 jours de repos par an s'ajoutant aux congés payés, le tout aboutissant à une moyenne de travail hebdomadaire de 37 heures 30 minutes sur l'année, et, d'autre part, pour la société Cabinet conseil E...-S... à temps partiel à hauteur de 19h50 de travail par mois, cet employeur relevant de la convention collective nationale du personnel salarié de cabinets d'avocats ; que les parties s'opposent sur l'effet du transfert du contrat de travail et sur l'interprétation des termes énoncés dans l'acte de cession d'activité ; que les premiers juges ont retenu que le contrat de travail de Mme X... avait été transféré le 1er novembre 1992 à la société Groupe Y pour un travail à temps plein, mais que ce transfert n'avait eu aucune incidence sur une part de l'activité fournie par la salariée à la société Cabinet conseil E...- S..., un après-midi par semaine, compte tenu des termes de l'acte de cession, de l'ancienneté mentionnée sur les bulletins de salaire remis par cet employeur postérieurement au 1er novembre 1992, des autres renseignements figurant sur ces documents et dont aucun ne précisait la date d'arrivée dans la structure, du calcul de la prime d'ancienneté versée par la salariée, et de l'absence de preuve de conclusion d'un nouveau contrat de travail de surcroît à temps partiel, à partir du 1er novembre 1992, aucun contrat de travail écrit n'ayant été signé, en contradiction avec les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ; que la société Cabinet conseil E...-S... objecte ne pas avoir été, à la date du 1er novembre 1992, l'employeur de Mme X..., ne pas être partie à l'acte de cession d'activité emportant transfert du contrat de travail, ne pas en être liée par les termes, la mention concernant l'activité à temps partiel de Mme X... pour son compte n'étant d'ailleurs donnée à la salariée qu'à titre d'information ; que l'appelante soutient que les dispositions de l'article L. 122-12 alinéa 2 étant d'ordre public, il ne peut leur être dérogé, le contrat de travail de Mme X... ayant ainsi été transféré dans sa totalité au cessionnaire, selon une jurisprudence constante résultant d'un arrêt de principe du 30 mars 2010, encore rappelé par arrêt de la cour de cassation en date du 21 septembre 2016 et le recrutement de Mme X... le 1er novembre 1992 caractérisant une embauche ab initio et non une poursuite de contrat de travail antérieur conclu en 1973 ; que la société Cabinet conseil E...-S... ajoute avoir versé mensuellement à Mme X... une prime d'ancienneté calculée à partir de 1973, en raison de la grande ancienneté de la relation personnelle entre l'intéressée et M. S..., gérant de la société, ce choix de l'employeur s'analysant seulement comme un avantage contractuel, et avoir par erreur non créatrice de droit, calculé l'indemnité de licenciement sur la base d'une ancienneté acquise depuis 1973 et remis des documents de fin de contrat en ce sens ; qu'elle précise que Mme X... a toujours occupé un poste de technicienne, tant pour son ancien employeur que pour la société Cabinet conseil E...-S... et que l'absence de signature d'un contrat de travail à temps partiel écrit autorise seulement Mme X... à en solliciter la requalification à temps plein, ce qu'elle ne fait pas, aucun argument ne pouvant être tiré de cette situation globale pour retenir la poursuite d'un même contrat de travail depuis 1973 ; que Mme X... sollicite la confirmation de la décision déférée, et expose avoir travaillé sans discontinuité du 1er septembre 1973 au 30 décembre 2014 pour le même employeur même si trois entités se sont succédées à savoir M. M... S..., M. B... S... et la société cabinet conseil E... S..., le transfert de son contrat de travail à la société Groupe Y n'ayant eu aucune incidence sur ses relations contractuelles avec le cabinet conseil E...-S... ; que Mme X... considère que la jurisprudence citée par l'appelante n'est pas applicable au cas d'espèce puisque les relations contractuelles entre elle et le cabinet conseil se sont poursuivies par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, qu'elle a ainsi travaillé, ainsi que prévu par la convention de cession partielle d'activité pour deux entités économiques aux termes de deux contrats de travail distincts, mais avec une ancienneté acquise depuis 1973, et que la société Cabinet conseil E...-S... n'a pas respecté les dispositions du code du travail en omettant de lui faire signer un contrat de travail ; que la société Cabinet conseil E...-S... fait exactement valoir qu'elle n'était pas partie à l'acte de cession signé le 30 novembre 1992 entre d'une part, les consort S... et d'autre part la société Groupe Y, les mentions y figurant ne pouvant l'engager contractuellement ; qu'elle ne conteste pas avoir embauché Mme X... à partir du 1er novembre 1992 à temps partiel sans signature d'un contrat de travail écrit et relève exactement que cette carence autorise la salariée à solliciter la requalification de la relation de travail en un contrat de travail à temps plein, ce qu'elle ne fait pas ; que les bulletins de salaire de Mme X... mettent en évidence qu'en septembre et octobre 1992 elle était salariée de M. B... S... et non de la société Cabinet conseil E...-S..., personne juridique distincte ; que la société Cabinet conseil E...-S... a effectivement remis à Mme X... des bulletins de salaire à partir de novembre 1992 seulement, tout en faisant à cette même date, apparaître les salaires versées à Mme X... dans sa déclaration de données sociales 1992 ; qu'il se déduit de ces motifs que Mme X... a été recrutée ab initio le 1er novembre 1992 par la société Cabinet conseil E...-S... et que c'est à tort que Mme X... se prévaut de la poursuite à temps partiel du contrat de travail la liant à M. B... S... ; qu'en conséquence la cour réforme la décision déférée en ce sens ; que, sur le montant de l'indemnité légale de licenciement, les premiers juges ont fait application de l'article L.3123-13 code du travail dont ils ont exactement rappelé l'énoncé, pour, à partir d'une ancienneté acquise du 1er septembre 1973 au 30 décembre 2014 et des salaires de référence de Mme X... pour les périodes du 1er septembre 1973 au 31 octobre 1992, puis du 1er novembre 1992 au 30 décembre 2014, condamner la société Cabinet conseil E...-S... à payer à Mme X... la somme de 18 359 euros ; qu'ils ont ainsi validé l'argumentation de Mme X... que celle-ci reprend devant la cour, en fixant à la somme de 25 302 euros l'indemnité légale de licenciement, déduction à prévoir de la somme de 7 042,82 euros déjà perçue ; que la société Cabinet conseil E...-Gérondeau objecte que, par l'effet du transfert du contrat de travail de Mme X... à la société Groupe Y, dont la réalité n'est pas contestée, la salariée va bénéficier, au terme de ce contrat de travail, d'une indemnité de licenciement calculée sur la base d'une ancienneté acquise depuis 1973, prenant en compte le salaire perçu depuis cette date ; que l'appelante en déduit que l'article L.3123-13 du code du travail ne peut permettre à un salarié de faire prendre en compte à plusieurs reprises la même période d'emploi soit en l'espèce la période d'activité à temps plein du 1er septembre 1973 au 1er novembre 1992 ; que Mme X... établit avoir fait valoir ses droits à la retraite le 31 juillet 2016 mais ne peut omettre qu'une indemnité de licenciement est due au salarié dans la seule hypothèse d'un licenciement et ne peut donc tirer argument de ce que la société Groupe Y ne lui a pas versée une telle indemnité au moment de son départ ; que la cour ayant retenu que Mme X... se prévalait à tort de la poursuite d'un contrat de travail conclu en 1973 l'article L. 3123-13 code du travail ne peut recevoir application et Mme X... est déboutée de sa demande de ce chef, la cour réformant la décision déférée en ce sens ; que par ailleurs la société Cabinet conseil E...-Gérondeau argue d'une erreur de calcul de l'indemnité de licenciement versée à Mme X... le 28 février 2015, sur la base erronée d'une ancienneté de 41 ans et 6 mois, aboutissant à une somme de 7 042,82 euros, l'ancienneté débutée le 1er novembre 1992 limitant l'indemnité de licenciement à la somme de 3 442,56 euros et la salariée devant être condamnée à rembourser l'indu trop perçu ; que la société Cabinet conseil E...-S... rappelle le contexte ayant fait bénéficier Mme X... d'une prime d'ancienneté calculée à partir de 1973, caractérisant selon elle un simple avantage contractuel, et souligne que l'erreur sur l'ancienneté effectivement prise en compte pour calculer l'indemnité légale de licenciement n'est pas créatrice de droit ; que les bulletins de salaire de Mme X... ne mentionnent pas son ancienneté et font seulement apparaître le paiement d'une prime d'ancienneté ; que la cour a retenu que Mme X... avait été embauchée par la société Cabinet conseil E...-S... le 1er novembre 1992, ce qui fixe la date d'entrée de la salariée dans l'entreprise et ne l'autorise pas à revendiquer une ancienneté acquise dès 1973 ; que Mme X... qui fonde sa demande de paiement d'indemnité de licenciement sur la poursuite d'un contrat de travail né en 1973, ne développe aucune argumentation et demande subsidiaires fondées sur l'absence de signature d'un contrat de travail écrit ; qu'aucun élément probant ne permet de démontrer que les parties étaient convenues le 1er novembre 1992 d'une reprise d'ancienneté en 1973, le seul versement d'une prime d'ancienneté calculée en ce sens, gratification salariale individuelle accordée par l'employeur, étant insuffisant sur ce point ; qu'en conséquence du calcul erroné de l'indemnité de licenciement versée à Mme X... la société Cabinet conseil E...-S... est bien fondée dans sa demande de remboursement du droit perçu et la cour y fait droit. AUX MOTIFS adoptés QUE « s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, ventre, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrat de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur » (alinéa 2 de l'ancien article L.122-12 devenu aujourd'hui L.1224-1 du code du travail) ; que pour le bureau de jugement, le 1er novembre 1992, il y a bien eu transfert du contrat de travail de Mme X... vers le groupe Y ainsi qu'il est indiqué dans le document de cession : « conformément à l'article L. 122-12 du code du travail, la présente cession s'accompagne de la poursuite des contrats de travail en cours des salariés suivants : ( ) Mme X... I... : ancienneté : septembre 1973, salaire mensuel : 9.506,67 francs sur 12 mois œ » ; qu'en confirmation, Mme X... a bien travaillé à compter de ce jour dans le cadre d'un travail à temps plein pour le groupe Y. 1° ALORS QUE l'existence d'une relation de travail salariée dépend des seules conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'en excluant l'existence de tout contrat de travail liant l'exposante à la société Cabinet Conseil E... S... antérieurement au 1er novembre 1992 au motif que les bulletins de salaire mettent en évidence qu'en septembre et octobre 1992, elle était salariée de M. B... S... et non de la société Cabinet conseil E...-S..., personne juridique distincte, sans se prononcer au regard des conditions de fait dans lesquelles la relation de travail au profit de M. S... s'était exécutée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1221-1 et L.1221-3 du code du travail. 2° ET ALORS QU'en excluant l'existence de tout contrat de travail liant l'exposante à la société Cabinet Conseil E... S... antérieurement au 1er novembre 1992 au motif que ses bulletins de salaire mettent en évidence qu'en septembre et octobre 1992, elle était salariée de M. B... S... et non de la société Cabinet conseil E...-S..., personne juridique distincte, la cour d'appel a statué impropre à exclure l'existence d'un contrat de travail et violé les articles L. 1221-1 et L.1221-3 du code du travail. 3° ALORS en tout cas QUE l'exposante produisait aux débats, outre des bulletins de salaire faisant apparaître le paiement d'une prime d'ancienneté acquise antérieurement au 1er novembre 1992, un certificat de travail aux termes duquel le Cabinet Conseil E... S... reconnaissait avoir repris l'ancienneté acquise au sein du cabinet B... S..., différents courriers qui lui avaient été adressés par ce cabinet et dont il résultait que son indemnité de licenciement avait été délibérément calculée sur la base d'une ancienneté prenant en compte celle acquise antérieurement au 1er novembre 1992, et un courrier adressé par le cabinet à la Dirrecte dans lequel il reconnaissait devoir prendre en compte cette ancienneté ; qu'en retenant qu'aucun élément probant ne permet de démontrer que les parties étaient convenues le 1er novembre 1992 d'une reprise d'ancienneté en 1973, le seul versement d'une prime d'ancienneté calculée en ce sens, gratification salariale individuelle accordée par l'employeur, étant insuffisant sur ce point, sans examiner même sommairement l'ensemble des autres pièces qui lui étaient soumises et dont il résultait que l'ancienneté acquise par l'exposante antérieurement au 1er novembre 2012 avait été reprise, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé l'indemnité de licenciement à la somme de 3 442,56 euros et d'AVOIR condamné la salariée à rembourser un trop-perçu au titre de l'indemnité de licenciement, soit la somme de 3 600,26 euros. AUX MOTIFS propres cités au premier moyen. ALORS QUE la charge de la preuve du paiement indu incombe au demandeur à la restitution ; qu'il était acquis aux débats que le Cabinet Conseil E... S... avait versé à l'exposante une indemnité de licenciement calculée sur la base de l'intégralité de l'ancienneté acquise depuis 1973 ; qu'il résulte en outre des pièces versées aux débats par les parties que le Cabinet Conseil E... S... avait confirmé la prise en considération de cette ancienneté dans le calcul de l'indemnité de licenciement due tant dans les courriers adressés à la salariée que dans ceux adressés à la Direccte, et que cette même ancienneté était encore prise en considération dans le calcul de la prime de panier et mentionnée dans le certificat de travail remis à la salariée ; que pour condamner l'exposante au remboursement d'un trop perçu au titre de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a retenu qu'aucun élément probant ne permet de démontrer que les parties étaient convenues le 1er novembre 1992 d'une reprise d'ancienneté en 1973, le seul versement d'une prime d'ancienneté calculée en ce sens, gratification salariale individuelle accordée par l'employeur, étant insuffisant sur ce point ; qu'en faisant ainsi peser sur la salariée, à qui la restitution était demandée, la charge de la preuve de l'absence d'indu quand il appartenait à l'employeur, demandeur à la restitution, de faire la preuve de ce que la somme dont la restitution était sollicitée n'était pas due, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1302-1 du code civil.