Cour d'appel, 13 juin 2023. 21/04437

C4 N° RG 21/04437 N° Portalis DBVM-V-B7F-LCWX N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SARL DEPLANTES & CAMERINO AVOCATES ASSOCIEES la SELARL LIGIER & DE MAUROY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 13 JUIN 2023 Appel d'une décision (N° RG 20/00032) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 20 septembre 2021 suivant déclaration d'appel du 19 octobre 2021 APPELANT : Monsieur [T] [O] né le 06 Septembre 1972 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 4] représenté par Me Sofia CAMERINO de la SARL DEPLANTES & CAMERINO AVOCATES ASSOCIEES, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Cécile PESSON de la SARL OCTOJURIS - MIFSUD - PESSON - AVOCATS, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON, INTIMEE : S.A.S. RHT (Résidence Hôtelière et de Tourisme) GRAND LARGE, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège, [Adresse 2] [Localité 1] représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat postulant inscrit au barreau de LYON, et par Me Christian BROCHARD de la SCP AGUERA AVOCATS, substitué par Me Etienne DUBUCQ, avocat au barreau de LYON, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 09 mai 2023, Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, et Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de M. Victor BAILLY, Juriste assistant, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 13 juin 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 13 juin 2023. Exposé du litige : M. [O] a été engagé en qualité de technicien son et lumière et DJ, en contrat de travail à durée déterminée à compter du 1er janvier 2018 par la SAS RHT GRAND LARGE (complexe hôtelier de plein air). La relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 juillet 2018. M . [O] a été convoqué, par lettre recommandée du 18 octobre 2019, à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 29 octobre 2019 et a été mis à pied à titre conservatoire. M. [O] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave, par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 novembre 2019. M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne, en date du 11 février 2020, de demandes de rappels de salaires, constater l'existence d'un travail dissimulé, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et a contesté le bienfondé de son licenciement. Par jugement du 20 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Vienne, a : Jugé que le licenciement de M. [O] repose sur une faute grave. Jugé que les demandes de M. [O] au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et travail dissimulé sont irrecevables au vu de la prescription. Fixé le salaire de référence de M. [O] à 3 500,00 euros. Condamné la société RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] les sommes de: 10 250 00 euros au titre de rappel de salaire pour la période du 15 septembre 2017 au 31 décembre 2017 ; 1 025,00 Euros au titre des congés payés afférents ; Ordonné à la société RHT GRAND LARGE la remise à M. [O] des bulletins de paie sur cette période ; Ordonné l'exécution provisoire de droit ; Condamné la société RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] la somme de 1 500,00 euros ; Débouté M. [O] du surplus des ses demandes sur la rupture du contrat de travail ; Laissé à la charge de chacune des parties ses dépens Débouté la société RHT GRAND LARGE au titre de l'article 700 du code de procédure civile La décision a été notifiée aux parties et M. [O] en a interjeté appel le 19 octobre 2021 par le Réseau Privé Virtuel des Avocats, limité aux chefs de jugement critiqués en ce que le Conseil de prud'hommes a jugé que son licenciement reposait sur une faute grave, que ses demandes au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et du travail dissimulé étaient irrecevables car prescrites et débouté du surplus de ses demandes sur la rupture du contrat de travail. La SAS RHT GRAND LARGE a fait appel incident par voie de conclusions. Par conclusions n°2 du 30 juin 2022, M. [O] demande à la cour d'appel de : Réformer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [O] repose sur une faute grave. Condamner la société RHT GRAND LARGE à verser à M. [O]: 2 922,00 euros à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied à titre conservatoire pour la période du 14 octobre au 5 novembre 2019 outre 292,20 euros au titre des congés payés afférents ; 7 792,00 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois de préavis ) ; 779,00 euros au titre des congés payés y afférents ; 15 584,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; Subsidiairement, faire application du barème des indemnités prud'homales Réformer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé prescrites les demandes au titre du travail dissimulé et au titre de l'exécution déloyale du contrat Dire et juger que les demandes de M. [O] sont recevables et bien fondées Constater l'existence d'un travail dissimulé Condamner la société RHT GRAND LARGE à verser à M. [O] la somme de 23 376,00 euros en réparation au titre du travail dissimulé Condamner la société RHT GRAND LARGE à verser à M. [O] la somme de 2 000,00 en réparation du préjudice consécutif à l'exécution déloyale du contrat de travail Confirmer le jugement rendu sur la condamnation au titre des rappels de salaires, Confirmer le jugement en ce que la société RHT GRAND LARGE a été condamnée à verser à M. [O] la somme de 10 250 Euros à titre de rappel de salaires outre 1025 Euros au titre des congés payés y afférents. Y ajoutant en réformation sur le quantum des congés payés, Condamner la société RHT GRAND LARGE 1 558,40 € au titre des congés payés y afférents aux salaires des mois de septembre, octobre, novembre, et décembre 2017 Condamner la société RHT GRAND LARGE 51 établir les bulletins de paie de M. [O] sur cette même période, Condamner la société RHT GRAND LARGE à verser à M. [O] la somme de 2.500 00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens d'instance et d'appel. Par conclusions en réponse du 07 avril 2022, la société RHT GRAND LARGE demande à la cour d'appel de : Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de VIENNE en ce qu'il a : Dit et jugé que le licenciement de M. [O] repose sur une faute grave ; Débouté M. [O] de sa demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire et congés payés y afférent Débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dit et jugé que les demandes de M. [O] au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et travail dissimulé sont irrecevables au vu de la prescription ; Débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé Débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale de son contrat de travail Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il a: Condamné la société RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] la somme de 10 250,00 € au titre de rappel de salaire pour la période du 15 septembre 2017 au 31 décembre 2017 outre 1 025,00 € au titre de congés payés afférents Ordonné à la société RHT GRAND LARGE la remise à M. [O] des bulletins de paie sur cette période ; Condamné la société RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] la somme de 1 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. Juger qu'aucune somme à titre de rappel de salaire n'est due à M. [O] pour la période du 15 septembre 2017 au 31 décembre 2017 ; A TITRE SUBSIDIAIRE, juger que les demandes de M. [O] au titre de l'exécution sont infondées. Débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes ; Condamner M. [O] à la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Condamner M. [O] aux entiers dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 avril 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. SUR QUOI': Sur la demande au titre'du travail dissimulé : Moyens des parties : M. [O] soutient que son employeur a commis des faits constitutifs de travail dissimulé. Il expose avoir travaillé au sein de la société de septembre à décembre 2017 sans qu'aucun contrat de travail ne soit régularisé comme le démontreraient des SMS que M. [I] et M. [P] lui écrivaient régulièrement, lui demandant de venir animer des soirées, ou de venir plus tôt en fonction du monde alors qu'il n'avait pas été déclaré. M. [O] se défend d'avoir refusé de signer aucun contrat et allègue que la déclaration préalable à l'embauche du 15 décembre 2017 n'a été réalisée que dans la perspective du contrat à durée déterminée du 1er janvier 2018. Il affirme ainsi n'avoir reçu aucune fiche de paie de septembre à décembre 2017. La SAS RHT GRAND LARGE conteste pour sa part avoir commis des faits constitutifs de travail dissimulé. Elle expose que pour asseoir son argumentaire selon lequel il aurait travaillé au sein de la société de septembre à décembre 2017, M. [O] s'appuie sur l'attestation de M. [I], alors que ce dernier s'est justement vu notifier un licenciement pour faute grave pour avoir fait travailler des personnes non déclarées. L'employeur allègue qu'en relayant les événements organisés par la société, M. [O] se contentait de montrer sa motivation à pourvoir le poste de résident et que préalablement à son embauche, M. [O] avait été mis en concurrence avec plusieurs autres DJ, pour décrocher la résidence au sein de la discothèque. La SAS RHT GRAND LARGE lui ayant ainsi proposé de faire quelques présentations, préalablement à son embauche, pour évaluer ses capacités, et la réaction de la clientèle. Sur ce, Il résulte des dispositions de l'article 1779 du code civil que le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte d'une autre et sous sa subordination moyennant une rémunération. En application de l'article L. 1221-1 du code du travail, ce lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui dispose du pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner le manquement de son subordonné. L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leurs conventions, mais se caractérise par les conditions de faits dans lesquelles s'exerce l'activité professionnelle. Ainsi la qualification de contrat de travail suppose réunis trois critères': une rémunération, une prestation de travail et un lien de subordination et il appartient à la partie qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail de démontrer la réunion de ces trois critères. Il est de principe que le test professionnel, distinct de la période d'essai, consiste en une épreuve, un examen ou une mise en situation permettant à l'employeur de vérifier la qualification professionnelle du postulant et son aptitude à occuper le poste proposé et doit être d'une durée très brève. Il n'y a pas de lien de subordination pendant son exécution et le postulant au contrat de travail n'est pas placé dans les conditions normales d'emploi. Il ne s'inscrit pas dans le cadre d'une relation de travail. Il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche'; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. Cette indemnité forfaitaire n'est exigible qu'en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d'un commun accord. Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l'indemnité de mise à la retraite. La cour note que, si la SAS RHT GRAND LARGE demande dans le dispositif de ses conclusions d'intimé, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que les demandes de M. [O] au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et du travail dissimulé étaient irrecevables au vue de la prescription, elle ne développe aucun moyen de fait et de droit qui fonde cette prétention conformément aux dispositions de l'article 954 du code de procédure civile permettant à la cour de statuer sur cette prétention. Il convient par conséquent de juger la demande au titre du travail dissimulé non prescrite par voie d'infirmation du jugement déféré. En l'espèce, il appartient à M. [O] de démontrer l'existence d'un contrat de travail le liant à la SAS RHT GRAND LARGE entre septembre et décembre 2017, à savoir l'existence d'une prestation de travail rémunérée et un lien de subordination. M. [O] verse aux débats les éléments suivants': - L'attestation de M. [I], barman, qui indique que «'le patron l'obligeait à payer le DJ, M. [O], en espèces (environ 200 €), sans déclaration le vendredi 15 septembre 2017 et le 12/13/14/20/21 octobre 2017 ET à partir du jeudi 26 octobre, tous les jeudis/vendredi et samedi et ceci jusqu'au 1er janvier 2018 date de son premier CDD'» ; - Une capture d'écran du site d'un mail de M. [P] de la SAS RHT GRAND LARGE récapitulant les événements jusqu'en décembre mentionnant l'arrivée d'un nouveau résident DJ SKWAL, soit M. [O] comme l'indique son adresse mail ; - La publication par M. [O] sur les réseaux sociaux de ses futures apparitions aux soirées de la SAS RHT GRAND LARGE de septembre à décembre 2017 - Des SMS de M. [P] de la SAS RHT GRAND LARGE entre septembre et décembre 2017 lui indiquant les horaires des soirées, les confirmant, lui enjoignant de venir plus tôt que prévu, lui demandant de venir à des réunions et évoquant «'l'enveloppe'» à lui remettre. M. [O] justifie ainsi avoir exécuté des prestations de travail en qualité de DJ de septembre à décembre 2017 pour la SAS RHT GRAND LARGE, avoir été rémunéré pour ce faire et avoir reçu des ordres et consignes caractérisant un lien de subordination. Cette période ne peut être qualifiée de mise en situation ou de test professionnel («'quelques présentations'» «'mise en concurrence'») par la SAS RHT GRAND LARGE comme conclu, compte tenu de sa longue durée (4 mois) et du nombre important des prestations effectuées par M. [O] et de leur caractère régulier. Le seul fait que M. [M] [J], en lien de subordination avec la SAS RHT GRAND LARGE sur la période considérée en qualité de Responsable de bar et non en charge du paiement des salariés, qui atteste du paiement en espèces de M. [O] ordonné par l'employeur pendant la période considérée, aurait été licencié «'pour avoir fait travailler des personnes non déclarées'», ce qui par ailleurs n'est pas démontré par la SAS RHT GRAND LARGE, est inopérant faute de démontrer la fausseté de son attestation très précise. M. [O] justifie ainsi de l'existence d'un contrat de travail sur la période de septembre à décembre 2017 malgré le défaut de signature d'un contrat de travail pour cette période. Aux termes des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L'employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu Or, la SAS RHT GRAND LARGE ne justifie pas d'avoir payé à M. [O] l'intégralité de la rémunération qui lui était due compte tenu des versements en espèces déjà effectués. Il convient par conséquent de confirmer la décision déférée qui a condamné la SAS RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] un rappel de salaires pour la période concernée à savoir la somme de 10'250 € outre 1'025 € de congés payés afférents pour la période travaillée du 15 septembre au 31 décembre 2017. Il convient également de condamner la SAS RHT GRAND LARGE à lui verser les congés payés afférents pour la partie de la rémunération versée en espèces, à savoir 200 € sur la période considérée. La SAS RHT GRAND LARGE ne justifie pas non plus d'avoir délivré des bulletins de salaires ni effectué les déclarations légales susvisées relatives aux salaires, cotisations sociales et à l'administration fiscale à compter du mois de septembre 2017 ; la seule déclaration URSSAF effectuée le 12 décembre 2017, soit en toute fin de période d'emploi considérée, l'étant manifestement en vue du contrat à durée déterminée qui va suivre (1er janvier 2018). Il convient dès lors de condamner la SAS RHT GRAND LARGE à verser à M. [O] au titre du travail dissimulé la somme de 21'000 € (salaire de référence 3'500 €) par voie d'infirmation du jugement déféré. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : M. [O] soutient que son employeur n'a pas respecté son obligation d'exécuter loyalement son contrat de travail. M. [O] conteste d'une part la prescription de son action et fait valoir que s'il a conclu un premier contrat à durée déterminée le 1er janvier 2018 alors qu'il travaillait sans contrat depuis le septembre 2017, ce contrat s'est poursuivi jusqu'au 1er juillet 2018 inclus avant de se transformer en contrat à durée indéterminée et que ce n'est qu'à l'annonce de cette requalification, soit le 29 juin 2018, qu'il s'est rendu compte du caractèrefallacieux du motif préalablement visé à son contrat à durée déterminée. Il expose d'une part que la société l'a embauché bien avant la signature d'un quelconque contrat sans le payer de ses salaires, qu'elle l'a ensuite embauché en contrat à durée déterminée, alors même qu'il ressort des différents échanges préalables de septembre à décembre 2017, et de la transformation subséquente du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, que M. [O] assurait bien une tâche permanente au sein de l'entreprise, et la mise à pied à titre conservatoire injustifiée, d'une durée totale de 15 jours avant le prononcé du licenciement. Il soutient qu'il a dû subir une période d'essai dans le cadre du contrat à durée indéterminée après un contrat à durée déterminée et une mise à pied à titre conservatoire non justifiée. La SAS RHT GRAND LARGE soulève en réponse d'une part la prescription au visa de l'article L. 1471-1 code de procédure civile de son action à ce titre et d'autre part conteste avoir manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail. Elle fait valoir que sa mise à pied à titre conservatoire de M. [O] était justifiée et qu'il n'y a pas eu travail dissimulé. Sur ce, En application des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Si dans le cadre d'une action en requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur la réalité du motif indiqué sur le contrat, le point de départ du délai de prescription de deux années est le terme du contrat à durée déterminée, en l'espèce M. [O] invoque également au soutien de son action en exécution déloyale du contrat de travail d'autres manquements de la SAS RHT GRAND LARGE que le défaut valable de motif du contrat à durée déterminée, dont la mise à pied conservatoire injustifiée du 29 octobre 2019. Par conséquent ayant saisi la juridiction prud'homale le 11 février 2020, son action à ce titre n'est pas prescrite par voie d'infirmation du jugement déféré. Aux termes des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L'employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu. Le salarié doit s'abstenir de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et de commettre un acte moralement ou pénalement répréhensible à l'égard de l'entreprise. Il lui est notamment interdit d'abuser de ses fonctions pour s'octroyer un avantage particulier. La cour a retenu que M. [O] a travaillé du 15 septembre à décembre 2017 sans contrat de travail, sans rémunération complète et la SAS RHT GRAND LARGE a été condamnée pour travail dissimulé à ce titre. Ce manquement est donc constitué. S'agissant de la promesse d'un contrat à durée indéterminée, M. [O] ne justifie pas d'échanges entre les parties aux termes desquels la SAS RHT GRAND LARGE se serait engagée à conclure un contrat à durée indéterminée dès le mois de janvier 2018, les seuls SMS produits n'en faisant pas état. Il doit cependant être rappelé que la période d'essai est destinée à apprécier la valeur professionnelle du salarié et que la rupture du contrat de travail est facilitée par le législateur pendant cette période. Or, en l'espèce, non seulement M. [O] a travaillé 4 mois sans contrat de travail, puis 6 mois en contrat à durée déterminée avant d'être ensuite engagé en contrat à durée indéterminée sur des fonctions identiques dans l'entreprise, mais le contrat à durée indéterminée signé à compter du 2 juillet 2018, comportait une période d'essai de deux mois renouvelables. Or, l'employeur, qui avait largement pu apprécier la valeur professionnelle du salarié avant la conclusion du contrat à durée indéterminée, a manqué à ses obligations d'exécuter loyalement le contrat de travail en imposant au salarié une période d'essai. Sans qu'il soit besoin d'examiner un éventuel manquement de l'employeur s'agissant de la mise à pied conservatoire, il convient de juger que la SAS RHT GRAND LARGE a manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail et de la condamner à verser à M. [O], la somme de 2'000 € de dommages et intérêts à ce titre. Sur le bien-fondé du licenciement': Il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave de M. [O] que son employeur lui reproche «'D'avoir menacé'» son employeur «'à plusieurs reprises ne pas prendre votre poste de travail si on ne se pliait pas à vos exigences en termes de sélection de clientèle'» et d'avoir fait «'savoir depuis quelques temps que vous n'appréciez pas la typologie de clientèle de notre établissement'». Il lui est également reproché d'avoir envoyé au M. [P], dirigeant le 14 octobre 2019, le SMS suivant': «'« J'ai ma crainte au niveau de la porte cest confirmer encore ce week-end . Vendredi c'était très bien et samedi malgré les 1280 personnes, ils ont fait rentré encore trop de rat de quartier. Je sais pas si toi-même ta pu tend rendre compte ou pas, Je te dit franchement [X]. pour moi c'est inconcevable de travailler pour des rats, après vous faites comme vous voulez si vous en avez besoin de cette clientèle, se sera s'en moi On a parlera demain pour la dernière fois. après j'en parlerai plus, sa me fatigue trop. Et si sa ne change pas a ce niveau là. Malheureusement je prendrai des dispositions différentes.» «'Ce comportement perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et nuisant à l'éthique véhiculée'» Moyens des parties : La SAS RHT GRAND LARGE soutient que le licenciement de M. [O] est bien fondé. Elle expose que : - Le SMS non contesté par le salarié visé dans la lettre de licenciement de M. [O] contient des propos à connotation raciste inadmissibles pour désigner la clientèle de l'établissement ; - M. [O] avait pris l'habitude d'adopter un tel langage comme l'atteste le responsable de la sécurité de l'établissement ; - Le salarié n'a pas hésité à procéder par voie de chantage à l'encontre de son employeur en menaçant de ne plus prendre son poste si ses exigences en termes de sélection de clientèle n'étaient pas respectées ; - La SAS RHT GRAND LARGE ne pouvait prendre le risque que M. [O] tienne ce genre de propos devant la clientèle et porte atteinte à l'image de l'entreprise et de l'établissement. M. [O] soutient que son licenciement est abusif, qu'il ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. En effet, il expose que : - La lettre de licenciement est insuffisamment motivée et rédigée en des termes généraux ; - M. [O] conteste avoir tenu des propos racistes et la lettre de licenciement ne lui reproche pas d'avoir tenu des «'propos racistes'» ; - le SMS visé dans la lettre de licenciement n'a été adressé qu'à son employeur et n'a pas perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise comme reproché. M. [O] soutient avoir, à diverses reprises, attiré l'attention de la Direction s'agissant du climat d'insécurité qui régnait dans l'établissement (problèmes de drogue, conduite déplacée envers les femmes, comportements violents, présence et usage d'armes à feu à plusieurs reprises etc.) et dénoncé par la clientèle (attestations et réseaux sociaux). Il a identifié les personnes responsables de ce climat d'insécurité et malgré ses différentes alertes, il a pu s'apercevoir que la Direction n'avait rien entrepris pour que les individus en question ne soient plus admis au sein de l'établissement. L'employeur ne justifie pas d'un refus de réitéré de sa part de reprendre son poste, ni de la perturbation du bon fonctionnement de l'entreprise, ni d'ailleurs, de l'éthique véhiculée au sein de l'entreprise et il n'a jamais fait l'objet de la moindre mesure disciplinaire en amont de ce licenciement intervenu brutalement. Le témoignage du responsable de l'entreprise de sécurité, en relation commerciale avec la SAS RHT GRAND LARGE n'est pas pertinent, ne pouvant admettre ses propres défaillances en matière de sécurité. M. [O] conteste le caractère raciste de ses propos, «'rats de quartier'», expression péjorative signifiant selon lui «'racailles'» autrement dit individus louches, mauvaises fréquentations et admet avoir transmis le SMS, à vocation privée, «'excédé'» après les événements ayant eu lieu durant le précédent week-end de travail. Le licenciement pour faute grave constituant en tout état de cause une sanction disproportionnée. Sur ce, Il est de principe que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé au sein de l'entreprise même pendant la durée du préavis. La mise en 'uvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs mais le maintien du salarié dans l'entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. La gravité de la faute s'apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l'ancienneté du salarié et des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié et de l'existence ou de l'absence de précédents disciplinaires. En l'espèce, le SMS suivant adressé au dirigeant de la SAS RHT GRAND LARGE par M. [O] en date du 14 octobre 2019, n'est pas contesté par le salarié': «'J'ai ma crainte au niveau de la porte cest confirmer encore ce week-end . Vendredi c'était très bien et samedi malgré les 1280 personnes, ils ont fait rentré encore trop de rat de quartier. Je sais pas si toi-même ta pu tend rendre compte ou pas, Je te dit franchement [X]. pour moi c'est inconcevable de travailler pour des rats, après vous faites comme vous voulez si vous en avez besoin de cette clientèle, se sera s'en moi On a parlera demain pour la dernière fois. après j'en parlerai plus, sa me fatigue trop. Et si sa ne change pas a ce niveau là. Malheureusement je prendrai des dispositions différentes.» S'agissant du grief relatif à la menace de l'employeur de ne pas prendre son poste de travail': S'il ressort uniquement du SMS susvisé, l'employeur ne produisant aucun autre élément pour en justifier, la critique par M. [O] du travail des agents de sécurité placés à la porte de l'établissement s'agissant du filtrage de la clientèle, il ne résulte pas de l'expression employée par M. [O] comme suit «'On a parlera demain pour la dernière fois. si sa ne change pas a ce niveau là. Malheureusement je prendrai des dispositions différente'», une menace ou un chantage illicite fait à son employeur s'agissant de la sélection de clientèle de l'établissement, mais l'expression d'un désaccord sur les conditions de travail relatives à la fréquentation de la clientèle de l'établissement et de l'éventualité d'une démission du salarié, droit dont il est titulaire sans justification. Ce grief n'est par conséquent pas constitué. S'agissant de l'envoi du SMS susvisé et du grief selon lequel «'Ce comportement perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise et nuisant à l'éthique véhiculée'», il doit être relevé que l'emploi non contesté par le salarié de l'expression «'rats de quartiers'», est particulièrement inadaptée et excessive, que cette expression puisse être ou non étymologiquement et contextuellement qualifiée de raciste. Même dans un SMS à caractère privé destiné au dirigeant de l'établissement, l'emploi de cette expression et son opinion sur la clientèle reçue dans l'établissement, constituent un fait fautif dans la mesure où ils rompent la relation de confiance entre l'employeur et son salarié sur la conception par le salarié de l'exécution de ses missions. Toutefois, l'employeur ne démontre pas que l'usage de cette expression ait pu légitimement généré chez lui la peur que le salarié puisse exprimer ces divergences dans les mêmes termes dénigrants devant la clientèle, et ainsi nuire à l'image et donc au bon fonctionnement de l'entreprise, et ainsi aurait rendu impossible le maintien de l'intéressé au sein de l'entreprise même pendant la durée du préavis. Le caractère de gravité n'étant ainsi pas établi. Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 1232-1 du code du travail. En l'espèce, le caractère excessif des propos tenus par le salarié à son employeur est établi, l'insécurité alléguée par le salarié ne pouvant constituer un fait justificatif, ce dernier ne justifiant pas avoir valablement saisi son employeur d'une alerte s'agissant d'un éventuel respect de l'obligation légale de sécurité dans l'établissement compte du climat d'insécurité qui y régnerait régulièrement. Ainsi, si la faute grave n'est pas retenue, le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement est démontré par voie d'infirmation du jugement déféré. Il convient par conséquent de condamner la SAS RHT GRAND LARGE à verser à M. [O], son salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire du 14 octobre au 5 novembre 2019, à savoir la somme de 2'567 € outre 256,70 € de congés payés afférents. M. [O] est en droit de recevoir une indemnité compensatrice de préavis de deux mois en application de la convention collective nationale de l'hôtellerie de plein air du 2 juin 1993, disposant d'une ancienneté supérieure à 1 mois de date à date, compte tenu non seulement de son contrat à durée indéterminée, mais de son contrat à durée déterminée conclu à compter du 1er janvier 2018 qui a précédé sans discontinuer son contrat à durée indéterminée, soit la somme de 7 000 € d'indemnité compensatrice de préavis. Sur les demandes accessoires': Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des dépens et des frais irrépétibles. Il convient de condamner la SAS RHT GRAND LARGE aux dépens d'appel et à verser à M. [O] la somme de 2'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS': La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a': - Fixé le salaire de référence de M. [O] à 3'500,00 euros. - Condamné la société RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] les sommes de : 10 250 00 euros au titre de rappel de salaire pour la période du 15 septembre 2017 au 31 décembre 2017 ; 1 025,00 Euros au titre des congés payés afférents ; - Ordonné à la société RHT GRAND LARGE la remise à M. [O] des bulletins de paie sur cette période'; - Ordonné l'exécution provisoire de droit ; - Condamné la société RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] la somme de 1 500,00 euros ; - Débouté M. [O] du surplus de ses demandes sur la rupture du contrat de travail ; - Laissé à la charge de chacune des parties ses dépens ; - Débouté la société RHT GRAND LARGE au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'INFIRME, pour le surplus, STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation, DIT que le licenciement de M. [O] ne repose pas sur une faute grave, DIT que le licenciement de M. [O] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la SAS RHT GRAND LARGE à verser à M. [O] les sommes suivantes': - 21'000 € de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé, - 2'000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 200 € au titre des congés payés afférents pour la rémunération versée en espèces du 15 septembre à fin décembre 2017, - 2'567 € outre 256,70 € de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 14 octobre au 5 novembre 2019, - 7'000 € d'indemnité compensatrice de préavis. Y ajoutant, CONDAMNE la SAS RHT GRAND LARGE aux dépens d'appel, CONDAMNE la SAS RHT GRAND LARGE à payer à M. [O] la somme de 2'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Valéry Charbonnier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,