Cour de cassation, 17 février 2016. 14-88.239

N° B 14-88.239 F-D N° 86 SC2 17 FÉVRIER 2016 CASSATION PARTIELLE M. GUÉRIN président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. [R] [I], contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 9e chambre, en date du 26 novembre 2014, qui, pour escroqueries en récidive, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve, 50 000 euros d'amende, cinq ans d'interdiction de gérer et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 6 janvier 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Sadot, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de M. le conseiller SADOT, les observations de Me BOUTHORS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 313-1, 313-2 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour a condamné M. [I] du chef d'escroquerie en récidive ; "aux motifs que, pour conclure à sa relaxe, M. [I] soutient en premier lieu, que le préjudice n'est pas visé à la prévention retenue par le juge d'instruction dans son ordonnance de renvoi ; que, cependant, un tel moyen ne peut être invoqué pour la première fois devant la juridiction de jugement, alors qu'aux termes de l'article 385 du code de procédure pénale, l'ordonnance par laquelle le juge d'instruction décide de renvoyer l'affaire devant le tribunal correctionnel est devenue définitive et qu'elle a été rendue dans le respect des conditions de l'article 175 du code précité, les parties ne sont plus recevables à soulever devant le tribunal correctionnel les nullités de la procédure ; que, par ailleurs, il s'évince de l'article 388 du code de procédure pénale que le juge n'est pas lié par la qualification donnée à la prévention, mais a le droit et le devoir de caractériser les faits qui lui sont déférés et d'y appliquer la loi pénale, conformément à l'instruction faite à l'audience, à la condition de ne rien changer aux faits dénoncés dans les actes de la procédure, ni de statuer sur d'autres faits non compris dans la prévention ; que M. [I] se défend d'avoir détourné de leur finalité les abonnements souscrits auprès des opérateurs Orange France et Monaco Telecom et prétend avoir pu utiliser régulièrement les cartes SIM qui lui ont été fournies en se prévalant, d'une première part, de la liberté d'accès au réseau internet au moyen de la technologie de téléphonie 'Voix sur IP', de deuxième part, de la régularité du contrat qu'il a passé avec les sociétés Data Egypt et Fast Group pour la vente des appels téléphoniques internationaux au profit de résidents égyptiens, de troisième part, du bénéfice de l'option de consommation de communication illimitée souscrite avec chacun des opérateurs, et de quatrième part, des stipulations contractuelles qui ménageaient aux opérateurs la faculté de résiliation du contrat au cas d'usage abusif ; que, néanmoins, les services de télécommunication ne peuvent être, développés et exploités selon les pays autrement que par un monopole de l'Etat ou par l'intermédiaire d'opérateurs privés autorisés par une autorité publique investie du pouvoir d'attribuer les licences d'exploitation et pour ce qui concernait la France au moment des faits, l'autorité de régulation des télécommunications ; qu'il est constant que la technologie mise en oeuvre par M. [I] fonctionnait avec un accès au réseau réglementé de téléphonie française et avait pour objet et pour effet de fournir et de revendre des services de téléphonie mobile au moyen du réseau internet sans que M. [I] soit titulaire, en France d'une licence d'exploitation pour la fourniture de ce service consenti par l'Etat, ou d'un contrat de réseau mobile virtuel passé avec l'un des opérateurs classiques ; qu'aucun des termes des contrats passés pour des durées de communication illimitées n'offrait à M. [I] la possibilité de substituer à la nature et au régime d'un accès individuel de l'abonné aux télécommunications mobiles, la fourniture et la revente de services de téléphonie, alors au surplus que la convention passée avec la société Monaco Telecom stipulait en son article 6.1.2 que "l'abonné ne peut pas louer la carte Monacell à un tiers" et dans son article 6.1.5 que 'l'utilisation de la carte Monacell dans un terminal qui n'est pas agréé entraîne la suspension sans préavis de la ligne Monacell", tandis que la convention passée avec la société Orange France stipulait à l'article 7.2 "[l'interdiction pour] le client d'associer la carte avec des solutions techniques ayant pour objet la modification d'acheminement du forfait partagé mobile et options" ; que, ni les conventions que M. [I] soutient avoir passées avec des distributeurs de téléphonie en Egypte, ni les conditions auxquelles les opérateurs pouvaient résilier les contrats ne sont davantage de nature à se substituer à l'interdiction de fournir et de revendre des communications téléphoniques auxquelles M. [I] s'est livré sans droit ni titre ; que, pour tenter de s'exonérer de toute intention frauduleuse au moment où il a souscrit les contrats d'abonnement, M. [I] prétend d'une part, n'avoir pas personnellement falsifié les documents faisant état de comptes clôturés, avoir ignoré que ces sociétés dont il n'était pas le dirigeant étaient sans activité et avoir ignoré que les relevés d'identité bancaire fournis par M. [L] [V] étaient périmés ; que, d'autre part, selon lui, les sociétés incriminées avaient une existence légale, attestée par leur Kbis, par l'existence d'un dirigeant, en sorte que le seul mensonge qui pourrait lui être reproché n'est pas suffisant par lui-même pour établir l'infraction de l'escroquerie ; qu'enfin, M. [I] affirme n'avoir jamais produit ou fait usage de faux documents ou de documents périmés pour obtenir des abonnements téléphoniques pour lui-même, pour le compte de sa famille ou au profit des sociétés civiles dont il était associé ou gérant, les société civile immobilière Concorde et Rony, et estime en conséquence que les prétentions de la société Monaco Telecom sont mal fondées ; que, toutefois, il n'est pas démontré, ni même allégué par M. [I], la preuve qu'il entretenait un lien de droit ou de fait ou partageait un intérêt avec l'une ou l'autre des sociétés au nom desquelles il a suscité l'intervention directe ou indirecte de MM. [L] [V] et [Q] ou de M. [J], pour se faire remettre toutes les puces électroniques de téléphonie des sociétés Orange France et Monaco Telecom et dont il a personnellement et matériellement détourné la destination pour fournir et revendre des communications téléphoniques en Egypte ; que les éléments constitutifs de l'escroquerie ne sont pas démontrés à son encontre, M. [I] affirme que la production des documents inexacts n'a pu être la cause déterminante de la remise des téléphones et des lignes téléphoniques ; qu'en matière de téléphonie, le prix dû par l'utilisateur n'est connu qu'après la mise en service de la ligne, au terme d'une certaine période, et qu'en outre, la preuve du préjudice doit être établie au moment de l'achèvement de l'infraction dont le terme doit être fixé au moment de la remise des supports de téléphonie ; que, néanmoins, ces considérations, approximatives en droit, sont contraires, en fait, avec les preuves acquises à l'enquête selon lesquelles, avant de s'être fait remettre les puces électroniques de téléphonie entre août 2006 et janvier 2007, et avant d'en détourner leur emploi entre novembre 2006 et janvier 2007, M. [I] a mis en place, l'ensemble des moyens matériels dédiés au détournement des accès aux réseaux téléphoniques par la location de locaux en janvier 2006, la négociation du prix de revente des connexions en avril 2006, la souscription d'abonnement d'adresses IP auprès de la société Nerim à compter du mois de mai 2006 et la location des matériels dédiés au détournement des flux de communications téléphoniques auprès de la société Hexaglobe en septembre 2006 ; que, pour l'ensemble de ces motifs, la preuve matérielle et intentionnelle des escroqueries commises en récidive compte tenu de la condamnation antérieure prononcée le 4 octobre 2006 pour des faits similaires, reprochés à M. [I], sont acquises aux poursuites de sorte qu'il convient de confirmer le jugement sur sa culpabilité ; "1°) alors que l'escroquerie exige, pour être constituée, l'existence de manoeuvres frauduleuses ayant déterminé une remise préjudiciable ; que, pour qualifier l'infraction, les juges du fond ont fait appel à des éléments d'ordre technique et contractuel dont ils ne constatent pas qu'ils eussent provoqué la remise des puces électroniques de téléphonie constituant, d'après l'arrêt, l'objet même du délit d'escroquerie ; qu'en l'absence de lien de causalité entre ces éléments, l'infraction poursuivie n'était pas constituée ; "2°) alors qu'un simple mensonge ne constitue pas une manoeuvre frauduleuse au sens de l'article 313-1 du code pénal ; que le seul élément susceptible, d'après l'arrêt, d'avoir trompé les sociétés plaignantes et de les avoir déterminées à ouvrir les lignes téléphoniques litigieuses est exclusivement lié à la production de documents périmés constituant de simples mensonges n'entrant pas dans le champ de l'incrimination d'escroquerie ; "3°) alors que le préjudice est un élément constitutif de l'escroquerie à défaut duquel le délit n'est pas constitué ; que la cour n'a pas constaté l'existence d'un quelconque préjudice contemporain de la remise litigieuse et s'est bornée à faire état d'éléments postérieurs à ladite remise, privant ainsi derechef son arrêt de toute base légale au regard de l'incrimination retenue contre le requérant" ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et 2 du protocole additionnel n° 7 à ladite Convention, 2, 3, 10, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour, ayant retenu le prévenu dans les liens de la prévention, l'a condamné à payer à la société Orange France 70 758,04 euros et 231 110,41 euros avec les intérêts et à la société Monaco Télécom 287 098,67 euros et 5 000 euros ; "aux motifs qu'aux termes des factures qu'elle verse aux débats, la société Orange-France justifie pour chacun des abonnements souscrits et détournés le montant des dommages- intérêts qu'elle réclame en révision des montants qu'elle avait réclamés et obtenus des premiers juges, sans être contredite par les condamnés ; qu'il convient en conséquence de faire droit à ses demandes et de condamner solidairement MM. [I] et [L] [V] à verser la somme de 70 758,04 euros au titre des abonnements souscrits par la société MKH Renov, et M. [I], seul, à payer la somme de 231 110,41 eurso au titre des abonnements souscrits par la société Cosmetic Miss Afro (…) ; qu'enfin, les premiers juges ont dûment apprécié le montant des dommages-intérêts réclamés par la société Monaco Télécom en sorte que là encore, il convient de confirmer le jugement et de faire, par ailleurs, droit à la demande d'application du taux d'intérêt légal à compter du prononcer du jugement le 25 février 2013 ; "1°) alors qu'une partie civile ne peut prétendre obtenir des réparations fondées sur des obligations de nature contractuelle ; que son indemnisation doit correspondre aux seuls dommages résultant directement des faits de la prévention et ne peut excéder le montant du préjudice subi, qu'il appartient au juge répressif d'apprécier ; qu'en accordant cependant aux parties civiles des sommes de nature contractuelle correspondant, aux propres termes de l'arrêt, aux abonnements non réglés par des clients, la cour a méconnu les règles et principes gouvernant l'indemnisation d'un dommage pénal ; "2°) alors que méconnaît le principe du double degré de juridiction et les exigences du procès équitable la cour d'appel qui fait droit aux demandes indemnitaires d'une partie civile sur la foi de documents versés pour la première fois à hauteur d'appel dans des conditions critiquées par la défense quant à leur imprécision ; qu'en se bornant à entériner les demandes de la société Orange France, la cour d'appel, qui au surplus n'a opéré aucun contrôle des pièces justificatives tardivement produites, a derechef méconnu son office, ensemble les règles et principes susvisés" ; Les moyens étant réunis ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que M. [I] a mis en place plusieurs ensembles de robots informatiques, reliés par une connexion Internet spécialisée à des équipements gérés par la société de droit égyptien Fast Télécom, qui commercialisait des communications téléphoniques internationales, et que ces automates fonctionnaient par l'utilisation de puces électroniques fournies par des opérateurs de téléphonie, en exécution d'abonnements souscrits, parfois au moyen de documents falsifiés, par les sociétés Cosmetic Miss Afro et HH, qui n'avaient aucune activité, aucun personnel, et dont les comptes bancaires étaient clôturés ; que les juges ajoutent que les dizaines de lignes téléphoniques ainsi obtenues avaient supporté, durant la période du 17 novembre 2006 au 8 janvier 2007 plusieurs dizaines de milliers de communications, facturées à ces sociétés insolvables, pour un préjudice global d'environ 490 000 euros ; Attendu que pour dire établi le délit d'escroquerie et condamner le prévenu à indemniser les parties civiles, la cour d'appel prononce par les motifs repris aux moyens ; Attendu que par ces énonciations, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit d'escroquerie dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a justifié l'allocation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que les moyens doivent être écartés ; Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la Violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 132-1, 132-19, 132-24, 313-1, 313-2 et 313-7 du code pénal, préliminaire, de la loi n° 2014-896 du 15 août 2014, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que la cour a condamné le requérant à une peine pour partie ferme ainsi qu'à une interdiction d'exercice professionnel ; "aux motifs que, pour contester la peine que les premiers juges ont prononcée à son encontre, M. [I] invoque son jeune âge au moment des faits ainsi que l'ancienneté des faits tandis qu'aujourd'hui, il est marié avec deux enfants à charge et a acquis la nationalité française ; que, cependant, les faits dont M. [I] est déclaré coupable revêtent une particulière gravité en considération de leur durée, de leur étendue et de la contrepartie financière qu'il a pu récupérer de la vente des flux de communications, alors qu'en perquisition, les enquêteurs ont pu recueillir la copie d'un courriel du 23 avril 2006 de M. [Z] aux termes desquels il assurait M. [I] gagner à la revente des communications 750 dollars par mois et par carte SIM ; qu'en perquisition, les enquêteurs ont, par ailleurs, pu recenser plus de trois cent références de puces électroniques de télécommunication dédiées, à l'évidence, à la même activité illicite que celles reprochée dans les limites de la prévention ; que cette gravité des faits est encore caractérisée par la persistance de M. [I] pour les commettre, alors que dans la période qui a précédé puis suivi leur commission, il a été condamné, le 4 octobre 2006, par la cour d'appel de Paris à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pour des faits d'abus de confiance et d'escroquerie commis à l'occasion d'acquisitions de passerelles pour une valeur de plus de 24 000 dollars US ; que la peine doit enfin être appréciée d'après le casier judiciaire de M. [I] qui fait état de trois condamnations prononcées par la chambre correctionnelle de la cour d'appel de Paris, la première, précitée du 4 octobre 2006, la deuxième, le 23 janvier 2007 à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende du chef d'escroquerie commise courant 2001 - et pour avoir fictivement mis en vente des objets sur un site internet d'enchères pour un préjudice de 111 582,16 euros au détriment de très nombreuses victimes -, et la troisième, le 24 mars 2011 à deux mois d'emprisonnement du chef de déclaration mensongère à une administration publique en vue d'obtenir un avantage indu ; que, par ces motifs, il convient de confirmer la peine d'emprisonnement prononcée par les premiers juges, mais de réformer la peine d'amende pour la fixer à 50 000 euros ; "1°) alors qu'en matière correctionnelle, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours, si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en pareille hypothèse, la peine d'emprisonnement doit faire l'objet des mesures d'aménagement prévues par la loi ; qu'à défaut, le juge doit encore spécialement motiver sa décision au regard des faits de l'espèce et de la personnalité de leur auteur ainsi que sa situation matérielle, familiale et sociale ; qu'en l'absence d'antécédents judiciaires du requérant et de sa situation familiale justifiée, la cour n'a pas fait ressortir le caractère de nécessité de l'emprisonnement pour partie ferme qu'elle a prononcé à son préjudice et n'a pas davantage envisagé un quelconque aménagement de cette peine, contrevenant ainsi aux règles et principes gouvernant la personnalisation des peines ; "2°) alors que la cour n'a pu légalement prononcer une peine complémentaire d'interdiction d'exercice professionnel à l'encontre du prévenu pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de l'article 70 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; que sur ce point encore le principe de légalité des peines a été méconnu" ; Sur le moyen, pris en sa première branche ; Vu l'article 132-19 du code pénal, dans sa rédaction applicable depuis le 1er octobre 2014 ; Attendu qu'il résulte de ce texte que le juge qui prononce une peine d'emprisonnement sans sursis doit en justifier la nécessité au regard des faits de l'espèce, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur, de sa situation matérielle, familiale et sociale ainsi que du caractère inadéquat de toute autre sanction ; que s'il décide de ne pas aménager la peine, le juge doit en outre motiver spécialement cette décision, soit en établissant que la personnalité et la situation du condamné ne permettent pas un tel aménagement, soit en constatant une impossibilité matérielle ; Attendu que, pour condamner le prévenu à une peine d'emprisonnement partiellement sans sursis, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer ni sur le caractère manifestement inadéquat de toute autre sanction ni sur l'aménagement de la peine d'emprisonnement prononcée, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Sur le moyen, pris en sa seconde branche ; Vu l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, selon ce texte, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré M. [I] coupable d'escroqueries commises de août 2006 à janvier 2007, l'arrêt le condamne à l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, administrer, gérer ou contrôler, à un titre quelconque, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale pour une durée de cinq ans ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que les escroqueries ont été commises avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 qui a institué cette peine complémentaire en modifiant l'article 313-7 du code pénal, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est également encourue de ce chef; qu'elle sera limitée à la peine, dès lors que la déclaration de culpabilité n'encourt pas la censure ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Versailles, en date du 26 novembre 2014, mais en ses seules dispositions relatives aux peines, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Versailles et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept février deux mille seize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.