Cour d'appel, 06 septembre 2024. 20/13204

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 06 SEPTEMBRE 2024 N°2024/253 Rôle N° RG 20/13204 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGWTZ [M] [S] C/ SAS PRESTIGE EVENTS Copie exécutoire délivrée le : 06/09/2024 à : Me Sandrine OTT-RAYNAUD, avocat au barreau de TOULON Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 20 Novembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00106. APPELANT Monsieur [M] [S], demeurant [Adresse 1] - [Localité 4] représenté par Me Sandrine OTT-RAYNAUD, avocat au barreau de TOULON INTIMEE SAS PRESTIGE EVENTS, sise [Adresse 2] - [Localité 3] représentée par Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Isabelle CORIATT, avocat plaidant du barreau de TOULON, *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mai 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, chargés du rapport. Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024. Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE M. [M] [S] a été embauché par la société Prestige événements (reprise par la société Prestige Events), ayant une activité de soutien au spectacle vivant, par contrat à durée déterminée du 22 septembre 2014 à temps complet, en qualité de gestionnaire de parc matériel, catégorie employé groupe 6 de la convention collective des entreprises artistiques et culturelles. A compter du 1er avril 2015, la relation professionnelle s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. Le 19 septembre 2017, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement prévu au 26 septembre 2017 et mis à pied à titre conservatoire. Le 3 octobre 2017, la société Prestige Events a licencié M. [S] pour faute grave. Le 23 février 2018, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon en contestation de son licenciement et en vue d'obtenir diverses indemnités. Par jugement du 20 novembre 2020, notifié le 8 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Toulon a : - dit que les griefs reprochés à M. [M] [S] ne constituent pas une faute grave, - constaté que le licenciement de M. [M] [S] repose sur une cause réelle et sérieuse, - condamné la société Prestige Events, à payer à M. [M] [S] les sommes suivantes : - 4 574,70 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 457,47 euros brut d'indemnité compensatrice de préavis de congés payés sur préavis ; - 3 476,77 euros brut à titre d'indemnité de licenciement ; - 888,70 euros brut au titre du salaire de la mise à pied conservatoire ; - 88,87 euros brut à titre de congés payés sur le salaire de mise à pied ; - débouté M. [M] [S] du surplus de ses demandes : indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages-intérêts pour rupture abusive, dommages-intérêts pour travail dissimulé et pour violation de l'ob1igation de sécurité de résultat ; - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - rejeté la demande d'exécution provisoire du jugement, la moyenne de salaire pour l'exécution provisoire de droit est 2 287,35 euros ; - donné acte à la société Prestige Events qu'elle a réglé à M. [M] [S] la somme de 231,95 euros ; - condamné la société Prestige Events aux entiers dépens de l'instance. Le 29 décembre 2020, M. [S] a fait appel. PRETENTIONS ET MOYENS A l'issue de ses dernières conclusions du 26 janvier 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [S] demande à la cour de : - à titre principal, infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon le 20 novembre 2020, - juger qu'il a effectué des heures supplémentaires non déclarées et impayées ; - juger que les durées légales maximales du travail n'ont pas été respectées ; - condamner la société Prestige Events à lui payer les sommes suivantes : - 8 574,94 euros brut au titre des heures supplémentaires ; - 857,50 euros brut au titre des congés payés y afférents ; - 15 220,84 euros brut au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé ; - 1 000 euros au titre des dommages et intérêts violation obligation de sécurité de résultat ; - dire que la faute invoquée à l'appui du licenciement n'est pas caractérisée ; - à défaut, que les faits invoqués à l'appui du licenciement sont prescrits ; - dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la société Prestige Events à lui payer : - 4 574,70 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) ; - 457,47 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; - 3 476,77 euros brut au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; - 9 149,41 euros brut au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (4 mois) ; - 888,70 euros au titre du salaire pour mise à pied conservatoire ; - 88,87 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur salaire mise à pied conservatoire ; - constater que les procédés employés par la société Prestige Events sont vexatoires, et la condamner à lui payer 4 574,70 euros pour rupture abusive ; - ordonner la remise de bulletins de salaire et de l'attestation Pôle emploi rectifiée ; - condamner la société Prestige Events à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; - débouter la société Prestige Events de l'intégralité de ses demandes ; - à titre subsidiaire, confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulon uniquement en ce qui concerne le licenciement jugé pour cause réelle et sérieuse et condamner la société Prestige Events à lui payer les sommes suivantes : - 4 574,70 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 457,47 euros brut à tire d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 3 476,77 euros brut à titre d'indemnité de licenciement ; - 888,70 euros brut au titre du salaire de la mise à pied conservatoire, - 88,87 euros brut à titre de congés payés sur le salaire de mise à pied. M. [S] fait valoir en substance que : - des heures supplémentaires ne lui ont pas été réglées, l'employeur rémunérant les heures supplémentaires accomplies la journée en semaine mais de manière exceptionnelle les heures accomplies lors des événements ; - pour compenser ses nombreuses interventions, elle lui versait chaque mois des primes plus ou moins élevées en fonction du nombre d'interventions ; - il peut réclamer les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail, lequel a été rompu au mois d'octobre 2017, soit les heures supplémentaires effectuées de novembre 2014 à septembre 2017 ; - la société Prestige Events a sciemment cherché à dissimuler une partie des heures travaillées eu égard à l'importance du nombre d'heures de travail non déclarées qu'elle ne pouvait ignorer et au paiement de primes ; - l'employeur a violé les dispositions relatives à la durée maximale légale de travail ainsi que son obligation de sécurité (non respect de la législation en matière de temps de pause) ; - sa relaxe au pénal par le tribunal correctionnel pour des faits d'abus de confiance le 18 février 2019, confirmée en appel, rend son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - les faits reprochés étaient prescrits au moment de l'engagement de la procédure disciplinaire en septembre 2017, l'employeur invoquant des faits datant des mois de mars et juin 2017 ; - après qu'il ait réclamé une augmentation de salaire pour compenser l'accroissement de sa charge de travail en novembre 2015, la société Prestige Events lui a verbalement proposé le bénéfice personnel d'une carte Esso dans la limite de 150 euros par mois pour couvrir les dépenses en péage et carburant liés à des déplacements effectués avec son véhicule personnel à titre professionnel; - il a toujours respecté la limite de 150 euros par mois et n'a jamais abusé de la situation et cette pratique était courante dans l'entreprise puisque d'autres salariés bénéficiaient aussi d'une carte Esso pour leurs besoins professionnels et personnels, sachant que l'employeur recevait régulièrement depuis 2016 les relevés des paiements effectués avec cette carte et en était donc informé ; - les attestations versées aux débats par l'employeur n'ont aucune valeur probante étant donné qu'elles émanent toutes des salariés soumis à un lien de subordination qui avaient un intérêt certain au litige, la société Prestige Evènements pratiquant un management corporatif en emmenant le personnel « conciliant » en voyage; - les motifs de son licenciement sont erronés et fallacieux étant précisé que la société avait organisé son remplacement dès le mois de mars 2017 en diffusant une offre d'emploi de gestionnaire de parc matériel, poste qu'il était le seul à occuper au sein de la société ; - son licenciement a été prononcé dans des conditions vexatoires, la société ayant préparé son départ des mois auparavant en lui cherchant un remplaçant. A l'issue de ses dernières conclusions du 28 février 2024 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Prestige Events demande à la cour de : - à titre principal, confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 20 novembre 2020 dans toutes ses dispositions et en ce qu'il a jugé que la relaxe fondée sur l'élément intentionnel ne lie pas le conseil de prud'hommes, l'élément intentionnel n'étant pas requis en droit du travail, jugé que les faits invoqués à l'appui du licenciement ne sont pas prescrits, jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, jugé que la preuve des heures supplémentaires n'était pas rapportée, jugé que le délit de travail dissimulé n'était pas caractérisé ; - débouter M. [M] [S] de ses demandes d'indemnité de préavis, congés payés sur préavis, indemnité conventionnelle de licenciement et paiement de la mise à pied conservatoire, déjà payées par la SAS Prestige events au titre de l'exécution du jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 20 novembre 2020 ; - débouter M. [M] [S] de ses demandes de dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et/ou vexatoire ; - débouter M. [M] [S] de ses demandes d'heures supplémentaires ; - le débouter de l'ensemble de ses demandes, - à titre subsidiaire, juger que l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse s'établit à 6 862,05 euros soit trois mois de salaire, - juger que les demandes d'heures supplémentaires formulées par M. [M] [S] antérieurement au 23 février 2015 sont effectivement prescrites, - en tout état de cause, débouter M. [M] [S] de ses demandes relatives à l'article 700 du code de procédure civile. La société Prestige Events fait valoir en substance que : - la relaxe pour absence d'élément intentionnel ne lie pas la juridiction prud'homale, l'élément intentionnel n'étant pas requis en droit du travail et la matérialité des faits n'étant pas contestée par M. [S] ; - les faits reprochés ne sont pas prescrits s'agissant d'un comportement qui s'est réitéré dans le temps et que les derniers faits datent du 8 septembre 2017, soit 9 jours avant l'engagement de la procédure ; - elle n'a pas eu connaissance des faits dès 2016 à la réception des relevés mensuels, le suivi mensuel des cartes Esso n'ayant été mis en place qu'en septembre 2017 à l'issue d'un rapport d'audit réalisé en août 2017 après rachat des sociétés ; - elle n'a jamais toléré aucune utilisation privée de la carte Esso, les salariés en étaient informés et il n'y a jamais eu d'usage dans l'entreprise consistant à utiliser les cartes essence et péage à titre personnel ; - elle dément tout licenciement vexatoire et explique avoir recruté un gestionnaire de parc immobilier car M. [S] devait être promu au poste de « régisseur/ chargé de missions et d'opérations » ; - les demandes de paiement d'heures supplémentaires antérieures au 28 février 2015 sont prescrites, la saisine du conseil de prud'hommes de M. [S] datant du 23 février 2018 ; - les plannings produits par M. [S] sont incohérents sur les lieux et les jours des prestations et ont été revus au fil des échanges de pièces et conclusions ; - elle établit la réalité des heures effectuées par le salarié ; - s'agissant du prétendu délit de travail dissimulé, seule une somme de 231,95 euros n'a pas été réglée à M. [S] au titre des heures effectuées en plus de son planning habituel depuis début février 2015 ; - M. [S] était rémunéré en primes appelées 'presta' pour les missions ne ressortant pas directement de son poste telles que faire la régie, de la vidéo, des gaufres, ce qu'il n'a jamais contesté ; - l'appelant ne démontre aucun préjudice permettant de justifier sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. La clôture de l'instruction a été prononcée le 19 avril 2024. MOTIFS Sur le rappel d'heures supplémentaires : Sur la prescription : Selon l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture. Ce texte issu de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps : - la première mention fixe un délai de trois ans pour la prescription de l'action'; - la seconde mention temporelle impose une limite relativement à la période sur laquelle peut porter la demande des arriérés de salaires. Autrement dit, l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, instaure, dans le cas d'une rupture du contrat de travail, une déconnexion entre le délai pour agir en paiement du salaire (trois ans) et la période sur laquelle la demande au titre des créances salariales peut porter, soit, au choix du demandeur, sur les trois années précédant la saisine de la juridiction prud'homale ou sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail. Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré (Soc., 9 juin 2022, pourvoi nº 20-16.992, FS, P). En l'espèce, M. [S] sollicite le paiement de rappels de salaires pour la période de novembre 2014 à septembre 2017. Son contrat de travail a été rompu le 3 octobre 2017. Il a saisi le conseil de prud'hommes le 23 février 2018. En conséquence, M. [S] peut solliciter le paiement de salaires nés postérieurement au 3 octobre 2014 (3 ans avant la date de la rupture). Il y a donc lieu de déclarer ses demandes à ce titre recevables car non prescrites. Il ne ressort pas du jugement déféré et des écritures des parties que cette fin de non-recevoir ait été soulevée en première instance. Sur le fond : Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919). M. [S] explique que l'employeur ne rémunérait pas et ne déclarait pas les heures supplémentaires accomplies lors des évènements organisés ou seulement de manière exceptionnelle. Or, il explique qu'il était chargé de l'exploitation des évènements et devait être à la disposition du client tout au long de la soirée (envoi des effets spéciaux, lumière etc), et se chargeait également du démontage du matériel, qui ne pouvait parfois avoir lieu que très tôt le matin (de 5h à 7h). Il précise que pour compenser ces interventions, la société versait chaque mois des primes plus ou moins élevées en fonction du nombre d'interventions. A l'appui de sa demande, le salarié produit les pièces suivantes : - son contrat de travail qui mentionne que ses fonctions consistent notamment à 'Se déplacer chez le(s) client(s) pour le bon déroulement des prestations' et précise qu'il peut être amené à travailler les samedis, dimanches et jours fériés ; - des décomptes des horaires accomplis semaine par semaine, congés payés déduits de septembre 2014 à septembre 2017 ; - une attestation émanant du président de la société du 6 avril 2017 qui atteste que M. [S] 'effectue 35 heures par semaine réparties de la façon suivante : - Du lundi au vendredi de 9h00 à 1200 et de 14h00 à 18h00 Il peut également être amené à travailler les samedis, dimanches et jours fériés' ; - un courriel du 29 septembre 2017 dans lequel il déclare trois 'presta' des 7, 15 et 16 septembre et 10 heures supplémentaires ; - un planning de la semaine du 11 au 15 juillet 2017 qu'il a adressé par courriel ; - deux tableaux des plannings de prestations de septembre 2014 à septembre 2017, dont un dit 'rectifié' ; - une attestation du 20 janvier 2018 de M. [E] [R], technicien lumières, qui indique avoir effectué régulièrement en 2015, 2016 et 2017 des prestations techniques pour la société Prestige événements ; il précise avoir travaillé avec M. [S] dans une villa privée à [Localité 7] les 20 et 21 juillet 2015 en journée pour le montage puis dans la nuit du 21 au 22 pour l'événement et le démontage technique mais aussi le 5 août 2015 pour l'événement Fight Night 2015 de 20h30 jusque dans la nuit et les 26 mars et 18 novembre 2016 aux Docks des Sud à [Localité 6] de 22h30 à 5h du matin ; - un document se présentant comme des retranscriptions d'échanges de SMS avec un intervenant du spectacle, M. [Y], de juin 2016 à septembre 2017, parfois à des heures tardives ou très matinales ; - un document se présentant comme des retranscriptions d'échanges de SMS avec M. [T] [O] de la société, de juin 2016 à septembre 2017, parfois à des heures tardives, voire de nuit ; - ses bulletins de salaire mentionnant régulièrement le versement de 'primes exceptionnelles'. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société Prestige événements remet en cause les plannings produits par le salarié et précise que ceux-ci ont été construits pour la cause, puis modifiés et corrigés au fil des échanges de pièces et conclusions entre les parties. L'employeur dit produire les plannings réels des prestations de la société de 2015 à 2017 ainsi que les horaires de travail reconstitués de M. [S] intégrant à la fois son travail de gestionnaire de parc et ses participations aux évènements « presta ». Elle communique les pièces suivantes : - des plannings des prestations de la société de février à décembre 2015 ; - des plannings des prestations de la société de janvier à décembre 2016 ; - des plannings des prestations de la société de janvier à septembre 2017 ; - un tableau de comparaison des heures payées figurant sur les plannings et celles payées sur les bulletins de salaires ; - des courriels de M. [S] à Mme [D] [L] de février 2017 à septembre 2017 dans lesquels le salarié déclare les prestations du mois et les heures associées ; - un courriel du 6 avril 2017 de M. [S] sollicitant un congé paternité du 24 juillet au 3 août 2017 ; - un courriel du 29 juillet 2016 de M. [S] sollicitant un congé le 9 septembre 2016 ; - la justification de la prise en charge par l'AFDAS d'une formation de M. [S] en vidéo mapping du 2 au 6 janvier 2017. La cour constate tout d'abord que la société ne fournit aucun élément concernant la période allant de novembre 2014 à janvier 2015 ; qu'ensuite, si les plannings produits par la société à compter de février 2015 mentionnent les dates des différentes prestations, ils ne précisent pas les horaires du salarié ; que les prestations mentionnées par M. [S] dans ses tableaux rectifiés figurent également sur ceux de l'employeur ; que s'agissant de l'événement 'Fight Night' de 2015, les plannings de la société font état d'une installation du matériel le 3 août 2015, d'un début de prestation le 4 août 2015 sans préciser les heures de début et fin et d'un repos dans la journée du 5 août 2015 de 'flam' ; que la société ne retient aucune heure supplémentaire concernant par exemple la prestation 'Faron' du samedi 11 février 2017 tout en mentionnant un début à '9h' ; que l'employeur n'est donc pas en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires fixés et effectivement réalisés par M. [S] lors des prestations. A la lecture des éléments du dossier, la cour a acquis la conviction que M. [S] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées de novembre 2014 à 2017 et fixe en conséquence le montant dû par l'employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 8 574,94 euros brut (heures supplémentaires déjà payées déduites), outre 857,50 euros brut à titre de congés payés afférents. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : Aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : ' 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. ' Aux termes des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. ' Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L. 8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. M. [S] invoque à l'appui de cette demande l'importance du nombre d'heures non déclarées ne figurant pas sur les bulletins de salaire et le versement de primes ne pouvant valoir paiement d'heures supplémentaires, mais démontrant selon lui l'intention frauduleuse de l'employeur. Il observe que de manière surprenante le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires au motif que les 'prestations, qui ne faisait pas partie de ses tâches normales mais étaient accomplis aux cours des événements', et qu'elle avaient été 'payées sous forme de primes exceptionnelles figurant elles-mêmes sur les bulletins de paie'. Il ajoute que la remise de la carte Esso avec une autorisation d'utilisation personnelle jusqu'à 150 euros par mois pour compenser le travail effectué procédait de la même intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations salariales, sociales et fiscales en dissimulant le nombre d'heures accomplies par le salarié. La société rétorque que selon ses calculs, seuls 231,95 euros bruts n'avaient pas été réglés à M. [S] au titre des heures effectuées en plus de son planning habituel et ont été versés avant l'audience du conseil de prud'hommes. S'agissant des primes exceptionnelles versées, elle expose que celles-ci étaient versées au salarié en raison des missions annexes « presta » ne relevant pas de son contrat de travail, de sujétions particulières comme faire la régie, de la vidéo, des gaufres, etc. et ajoute que ces primes s'ajoutaient aux heures supplémentaires majorées et/ ou récupérées. La cour observe qu'ainsi que le relève le salarié, il devait dans le cadre de ses fonctions:'Se déplacer chez le(s) client(s) pour le bon déroulement des prestations' et pouvait être amené à travailler les samedis, dimanches et jours fériés ; qu'ainsi sa participation aux différentes prestations faisaient directement partie de ses missions ; que l'employeur fait un lien direct entre la participation du salarié aux 'presta' et le versement de 'primes exceptionnelles' sans justifier le paiement des heures supplémentaires liées auxdites prestations ; qu'il est observé par exemple qu'alors que la société reconnaît l'accomplissement par le salarié de 6 heures supplémentaires en février 2017 en raison d'un évènement « presta », les bulletins de salaire de février ou mars 2017 ne font mention d'aucune heure supplémentaire mais du versement de primes exceptionnelles dont le montant varie systématiquement. Il est donc établi que l'employeur n'a volontairement pas payé, en tant que telles, toutes les heures supplémentaires majorées dues au salarié, et en a payé une partie importante sous forme de 'primes exceptionnelles', manifestant ainsi sa volonté de dissimuler la réelle activité du salarié. Le traval dissimulé étant caractérisé, il est dû au salarié l'indemnité forfaitaire de l'article L 8223-1 du code du travail, à hauteur de 15 220,84 euros. Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité : La preuve du respect des seuils et des plafonds en matière de durée maximale du travail et des temps de repos incombe uniquement à l'employeur, celui-ci étant tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dont il doit assurer l'effectivité. M. [S] fait valoir que son employeur n'a pas mis en place une organisation de travail permettant d'assurer sa sécurité et protéger sa santé physique et mentale. Il expose que ses horaires n'étaient pas fixes et augmentaient en fonction des événements ; qu'il a été amené à travailler jusqu'à 24 heures d'affilés (septembre 2017) avec parfois un temps de repos le lendemain matin c'est-à-dire de 8 heures à 14 heures ; qu'il a souvent travaillé plus de 44 heures par semaine et parfois plus de 48 heures principalement pendant la période estivale. La société Prestige Events oppose que le salarié ne démontre aucun préjudice permettant de justifier sa demande de dommages et intérêts. L'employeur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d'avoir respecté les dispositions d'ordre public du code du travail relatives aux durées maximales de travail et aux durées minimales quotidienne et hebdomadaire de repos. Le manquement à l'obligation de sécurité est en conséquence retenu. S'agissant du préjudice, il est rappelé que le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation. Or, il résulte des éléments du dossier que le salarié a pu être amené à travailler la journée jusque dans la nuit lors des événements 'Presta' (exemple : août 2015, septembre 2017). Le préjudice subi du fait de la privation du repos consiste pour le salarié en un trouble dans la vie personnelle et des risques pour sa santé et sa sécurité lequel sera réparé par l'allocation de la somme de 300 euros. Sur le bien-fondé du licenciement Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. La lettre de licenciement de M. [S] du 3 octobre 2017 est rédigée dans les termes suivants : 'Depuis le 19 novembre 2015, vous bénéficiez à titre professionnel d'une carte ESSO, HP0377033131000598650378, afin de pouvoir régler les dépenses de carburant et de péage liées à vos déplacements professionnels. Cependant, nous avons constaté récemment que vous aviez utilisé cette carte ESSO alors que vous étiez en weekend du vendredi 8 septembre 2017 au soir au dimanche 10 septembre 2017 inclus. Le relevé de votre carte montre une utilisation pendant ce weekend avec 2 pleins de carburant d'un montant de 81.63 euros et 76.80 euros de péage, soit un montant total de 158.43 euros. Autant constaté cette utilisation à titre personnel, nous avons décidé de vérifier les autres relevés ; ce qui nous a malheureusement démontré votre utilisation répétée à des fins personnels, en dehors des heures de travail et même pendant vos congés, notamment : - Un plein de carburant de 112.63 euros et 153 euros de péage pendant votre congé paternité du lundi 24 juillet au jeudi 3 août 2017 inclus. - Un plein de carburant d'un montant de 56.69 euros et 40.20 euros de péage pendant un weekend prolongé que vous avez pris du vendredi 16 juin au soir au lundi 19 juin 2017 inclus. - Deux pleins de carburant d'un montant total de 73.30 euros et 44.90 euros de péage pendant un weekend non travaillé du vendredi 10 mars au matin au dimanche 12 mars 2017 inclus. Ces utilisations à des fins personnels engendrent ainsi un détournement d'une somme estimée à environ 3 500 euros sur plusieurs mois, abusant ainsi de notre confiance. [']» Il est reproché au salarié une utilisation de la carte Esso à titre personnel durant le week-end du 8 au 10 septembre 2017, du 24 juillet au 3 août 2017 et du 16 au 19 juin 2017. Sur l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil : Les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l'action publique ont au civil autorité absolue en ce qui concerne ce qui a été nécessairement jugé quant à l'existence du fait incriminé, sa qualification et la culpabilité ou l'innocence de ceux auxquels le fait est imputé. L'autorité de la chose jugée au pénal s'étend aux motifs qui sont le soutien nécessaire du chef de dispositif prononçant la décision. (Soc., 21 septembre 2022, pourvoi n° 20-16.841) Si le salarié bénéficie d'une relaxe, parce que les faits ne sont pas établis ou ne sont pas imputables au salarié, le licenciement fondé sur la seule infraction de ce dernier est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 7 nov. 1991, n° 90-42.645'; Cass. soc., 12 mai 2010, n° 09-40.933). Cependant, lorsque la réalité des faits et leur imputabilité au salarié sont établis, mais qu'une décision de relaxe est néanmoins prononcée en raison de l'absence d'un des éléments constitutifs de l'infraction pénale, le juge prud'homal conserve la faculté d'apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement (Cass. soc., 26 janv. 1994, n° 92-43.181 ; Cass. soc., 21 janv. 1992, n° 90-45.937). Au cas présent, M. [S] a été relaxé d'avoir, à [Localité 5] (Var) entre le ler janvier 2016 et le 30 septembre 2017, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, détourné, au préjudice de la SARL Prestige Evénements représentée par son gérant M. [L] [T], des biens, en l'espèce, une carte Esso Wex, un véhicule, un badge autoroute, qui lui avait été remis à charge d'en faire un usage déterminé, en l'espèce les utiliser dans le cadre professionnel ou autorisé par la société, entrainant un préjudice de 3400 euros. Les faits reprochés sont des faits d'abus de confiance, prévus par l'article 314-1 du code pénal et réprimés par les articles 314-1 alinéa 2, et 314-10 du code pénal. Les faits poursuivis devant le tribunal correctionnel étaient identiques à ceux reprochés au salarié dans le cadre du licenciement s'agissant du détournement de la carte Esso remise par la société pour être utilisée dans un cadre professionnel. Cependant, la relaxe est fondée sur le fait que l'intention frauduleuse n'est pas établie. Le jugement du tribunal correctionnel de Toulon du 18 février 2019 a été confirmé par un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 12 novembre 2019 qui relève : 'Si la matérialité des faits d'utilisation du véhicule de fonction et surtout I'utilisation subséquente de la carte essence et du badge autoroute en dehors des heures de travail et pour des raisons étrangères à celui ci n'est pas contestée, le doute subsiste sur l'élément moral indispensable à la constitution de l'infraction. En effet les explications pertinentes du prévenu, le caractère tardif de la plainte, dans un contexte de licenciement contesté dans une procédure prudhommale, l'absence de tout écrit quant aux conditions d'utilisation de ce véhicule de fonction et de la carte essence, et la totale transparence dans laquelle les faits ont été commis, le relevé des utilisation de cartes étant soumis à un contrôle hiérarchique, ne permettent pas d'incriminer une volonté délibérée de détourner frauduleusement des biens appartenant à l'employeur.' La décision de relaxe ayant été prononcée en raison de l'absence d'un des éléments constitutifs de l'infraction pénale, le moyen tiré de l'autorité de chose jugée sera écarté. Sur la prescription : L'article L.1332-4 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er mai 2008, dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, les dispositions de L. 1332-4 du code du travail ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai (Soc., 15 juin 2022, pourvoi n° 20-23.183). Les poursuites disciplinaires ont été engagées le 19 septembre 2017, date de convocation du salarié à l'entretien préalable à un éventuel licenciement. La société Prestige Evénements évoque des faits qui se sont réitérés entre janvier 2016 et septembre 2017. Les derniers faits visés sont datés des 8 et 10 septembre 2017. Or, les poursuites disciplinaires ont été engagées le 19 septembre 2017, de sorte que les faits reprochés au salarié ne sont pas prescrits. Sur le fond : La société Prestige Evénements dément tout usage dans l'entreprise permettant aux salariés d'utiliser les cartes essence et péage à titre personnel. Elle ajoute que l'argument de l'autorisation de dépense de 150 euros par mois a été créé par M. [S] pour les besoins de la cause. A l'appui du grief reproché, elle produit les pièces suivantes : - les relevés carte Esso de la carte 'HP037" de janvier à décembre 2016 ; - les relevés carte Esso de la carte 'HP037" de janvier à août 2017 ; - quatre attestations de salariés (M. [Z], M. [A], Mme [W], M. [N]) attestant de l'absence d'autorisation de la société ou de pratique courante des salariés consistant à utiliser les véhicules de la société ou les cartes carburant à titre personnel ; - plusieurs photographies de cartes Esso comportant chacune un autocollant (exemple : 'Flam' (HP037), 'Yann', '20m3, 'presta 1", 'presta 2", 'presta 3") ; - une attestation signée de remise le 19 novembre 2015 d'une carte Esso à M. [S]. M. [S] rétorque avoir sollicité le 19 novembre 2015 une augmentation de salaire pour compenser l'augmentation de sa charge de travail et précise que son employeur lui a proposé en lieu et place le bénéfice personnel d'une carte Esso à hauteur de 150 euros par mois maximum, carte également utilisée à titre professionnel. Il dit s'étonner que son employeur ne réagisse pas en 2016 pour une utilisation de la carte à hauteur de 2 833 euros et invoque une faute en 2017 pour une utilisation à hauteur de 1 616 euros. Il souligne que la société a organisé son départ des mois à l'avance en diffusant dès le mois de mars une offre d'embauche de gestionnaire de parc matériel, poste qu'il était le seul à occuper au sein de la société et n'a procédé à son licenciement qu'au moment le plus opportun. Il précise que le remplaçant a été embauché le 5 septembre 2017 et que la procédure de licenciement a été engagé le 19 septembre 2017, jour de l'annonce de l'entrée en vigueur le 22 septembre 2017 de la réforme relative au plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il précise qu'après son départ, aucun autre gestionnaire de parc matériel n'a été recruté. La société intimée communique une attestation de Mme [W], assistante de direction au sein de la société qui atteste que M. [S] devait être promu et passer régisseur chargé de missions et opérations et superviser le salarié recruté le 5 septembre 2018. Mme [W] ajoute 'avoir, personnellement constaté sur la facture Esso du mois juillet 2017, l'utilisation de la carte Esso, pour du carburant et du péage, alors que Mr [M] [S] était en congé paternité' et dit : 'après en avoir référé à Mme [L], nous avons vérifié les relevés des mois précédents et nous avons constaté une utilisation abusive à des fins personnelles.'. L'appelant communique quant à lui les pièces suivantes : - un extrait la page facebook de la société mentionnant une offre d'emploi parue le '17 mai' concernant un poste de gestionnaire de parc matériel basé à [Localité 5] ;  - une attestation du 25 octobre 2017 de M. [K], qui a assisté M. [S] lors de l'entretien préalable, qui indique que le responsable de la société, M. [L] a 'confirmé' durant l'entretien 'que le prêt de carte Esso, aux salariés, pour qu'ils remplissent de carburant leurs voitures personnelles, les camions loués ou bien pour payer les péages, était une pratique courante et officielle de la société' ; il précise avoir demandé à M. [L] 'Pourquoi ce n'est qu'au bout de 18 mois qu'il s'aperçoit de cela alors qu'il a les relevés tous les mois et demi '' et indique que ce dernier a répondu ne pas avoir 'le temps de regarder'. La cour observe que l'employeur ne justifie d'aucune consigne précise concernant l'utilisation de la carte Esso et n'explique pas la raison pour laquelle il met plus d'un an et demi pour réagir alors qu'il a connaissance mensuellement des relevés de la carte essence nominative, tous datés du dernier jour du mois concerné ; que Mme [W], assistante de direction, explique avoir constaté un abus au niveau de l'utilisation de la carte Esso de M. [S] à l'examen de la facture du mois de juillet 2017 et en avoir référé à M. [L] ; qu'au moment de l'engagement de la procédure de licenciement le 19 septembre 2017 et de l'entretien préalable, l'employeur n'est pas destinataire du relevé du mois de septembre 2017 (par ailleurs non produit aux débats). En considération de ces éléments, ce grief est écarté par la cour au bénéfice du doute. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [S] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Selon les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise. Pour une ancienneté entre deux et trois années (qui s'entendent en années complètes) et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l'article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 3,5 mois de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de la société , des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [S], de son ancienneté, de son âge (33 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient de lui allouer la somme de 6 862,05 euros, sur la base de la rémunération brute de référence de 2 287,35 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice. Le jugement déféré est confirmé par contre s'agissant des condamnations à l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement, du rappel de salaire, de la mise à pied conservatoire et congés payés afférents. Sur la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive : En application de l'article 1231-1 du code civil, le salarié licencié peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages - intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire. Il incombe au salarié de rapporter la preuve d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement et celle d'un préjudice qui en est résulté pour lui. En l'espèce, M. [S] ne justifie pas de circonstances vexatoires ayant accompagné la rupture de son contrat de travail ni de l'existence d'un préjudice distinct de sorte qu'il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. Le jugement est confirmé en ce sens. Sur les demandes accessoires : Il sera fait droit à la demande de transmission des bulletins de salaire et de l'attestation Pôle emploi rectifiée conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d'une astreinte soit nécessaire. Vu la solution donnée au litige, la société Prestige Evénements est condamnée aux dépens d'appel. Le jugement déféré est infirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la société Prestige Evénements à payer à M. [S] la somme de 2 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en cause d'appel. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires ; CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Prestige Events, à payer à M. [M] [S] les sommes suivantes : - 4 574,70 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 457,47 euros brut d'indemnité compensatrice de préavis de congés payés sur préavis ; - 3 476,77 euros brut à titre d'indemnité de licenciement ; - 888,70 euros brut au titre du salaire de la mise à pied conservatoire ; - 88,87 euros brut à titre de congés payés sur le salaire de mise à pied ; et rejeté la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive ; L'INFIRME pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour ; STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ; DECLARE le licenciement de M. [M] [S] dépourvu de cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la société Prestige Evénements à payer à M. [M] [S] les sommes suivantes : - 8 574,94 euros brut de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, outre 857,50 euros brut à titre de congés payés afférents ; - 15 220,84 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 300 euros de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité ; - 6 862,05 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ORDONNE la transmission des bulletins de salaire et de l'attestation Pôle emploi rectifiée conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d'une astreinte soit nécessaire ; CONDAMNE la société Prestige Evénements aux dépens d'appel ; CONDAMNE la société Prestige Evénements à payer à M. [M] [S] la somme de 2 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en cause d'appel. Le Greffier Le Président