Cour de cassation, 29 janvier 2020. 18-19.439

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10112 F Pourvois n° B 18-19.439 C 18-19.440 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JANVIER 2020 1°/ Mme Y... P..., domiciliée [...] , 2°/ M. C... W... , domicilié [...] , ont formé respectivement formé les pourvois n° B 18-19.439 et C 18-19.440 contre deux arrêts rendus les 11 mai 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans les litiges les opposant à la société Econocom France, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. W... et de Mme P..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Econocom France, après débats en l'audience publique du 17 décembre 2019 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° B 18-19.439 et C 18-19.440 sont joints. 2. Le moyen de cassation commun annexé, qui est invoqué à l'encontre des décisions attaquées, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne Mme P... et M. W... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen commun produit par la SCP Thouvenin, Coudray etGrévy, avocat aux Conseils, pour Mme P... et M. W... , demandeurs aux pourvois n° B 18-19.439 et C 18-19.440 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre les congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE la société ECONOCOM FRANCE soutient que dans son envoi postal du 9 septembre 2013 se trouvaient deux lettres, conformément à une pratique habituelle au sein de l'entreprise, l'une acceptant le préavis écourté et l'autre levant la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail. Elle relève que la salariée n'a formulé aucune réclamation à ce titre avant le 5 février 2014. Elle souligne surtout que sa renonciation à l'exécution de la clause de non-concurrence s'est faite avant le délai de huit jours à compter du départ effectif de la salariée prévu au contrat et n'encourt ainsi aucune critique. Y... P... rappelle avoir envoyé sa lettre de démission le 5 août 2013 reçue le 8 suivant, n'avoir été destinataire d'aucun courrier levant la clause de non-concurrence dans les huit jours à compter de cette date et se dit donc en droit de percevoir l'indemnité de non-concurrence qui lui est due. Elle conteste tout mode de preuve de l'envoi de deux courriers dans une même enveloppe, critique l'attestation de la responsable des ressources humaines, en fâcheuse posture, et produit la lettre obtenue par N... O..., ayant rompu son contrat de travail de sa propre initiative, raccourcissant le délai de préavis mais également le déliant expressément de sa clause de non-concurrence, et ce dans un même courrier. Elle critique également la sincérité du constat d'huissier qui n'a pas respecté les diligences minimales en matière informatique et indique qu'un document Word peut à tout moment être modifié de son contenu originel en gardant sa date de création initiale. Enfin, ayant été dispensée d'exécution d'une partie de son préavis, elle réfute toute possibilité d'application des dispositions contractuelles relatives à l'inobservation du préavis, et rappelant que c'est bien la date de notification de la démission qui constitue le point de départ du délai de renonciation à la clause de non-concurrence, considère la levée, pour le cas où elle aurait été effective, comme tardive. Le contrat de travail de l'espèce stipule en son article 11 que "Madame Y... P... sera soumise à une interdiction de concurrence, limitée à une période d'un an, qui court du jour de la cessation effective de son contrat de travail et concerne le ou les territoires d'exercice des fonctions de Madame Y... P... durant l'année antérieure à ladite cessation. Éventuellement, toute infraction à cette clause de non-concurrence obligerait Madame Y... P... au paiement immédiat d'une indemnité égale au montant de la rémunération perçue par lui (sic) dans les six mois précédant le jour de son départ, sans préjudice de tous dommages et intérêts pour toute concurrence déloyale. En contrepartie de cette interdiction et pendant toute la durée de celle-ci, Madame Y... P... percevra une indemnité mensuelle égale à « 50 % de son salaire de base mensuel et 1/12 du total de sa rémunération variable » versée à Madame Y... P... au cours des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat de travail. Econocom France pourra cependant libérer Madame Y... P... de l'interdiction de concurrence et se décharger elle-même de l‘indemnité mensuelle spéciale, sous condition de le (sic) prévenir par écrit au plus tard dans les huit jours suivant la notification du préavis ou, en cas d'inobservation du préavis, dans les huit jours qui suivront la rupture effective du contrat de travail.'' L'employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence à la condition que le contrat de travail ou la convention collective à laquelle le contrat se réfère lui en donne expressément la possibilité, À défaut, il lui faut l'accord du salarié. 11 appartient à la société ECONOCOM FRANCE, qui avait stipulé cette faculté de renonciation, de démontrer la levée effective et non tardive de la clause de non-concurrence. Pour ce faire, elle produit les deux courriers adressés le 9 septembre 2013 à Y... P..., l'accusé de réception signé par cette dernière, le courrier de réclamation du conseil de Y... P... en date du 5 février 2014, la réponse du 12 février 2014 rappelant que par courrier recommandé du 9 septembre 2013 la clause de non-concurrence a été levée, l'attestation de V... S..., responsable des ressources humaines et signataire des deux courriers litigieux ainsi qu'un constat d'huissier en date du 6 novembre 2015 faisant état de l'existence de deux documents word créés le 9 septembre 2013 à 11:48 dans le sous- dossier "S P..." lui-même contenu dans un dossier "DEMISSION" "2013" et dans un dossier "FR DRH" sur un ordinateur de la société ECONOCOM FRANCE. L'accusé de réception par Y... P... n'est intrinsèquement probant que de la remise d'un courrier de la part de la société ECONOCOM FRANCE et non de la remise de deux lettres. L'attestation de V... S..., auteur de l'envoi, et donc particulièrement concernée par le litige, est de ce fait sujette à caution. Enfin, la contestation rapide et vive de la société appelante dans son courrier du 12 février 2014, en réponse à la réclamation de la salariée par l'intermédiaire de son conseil, est dénuée de toute valeur probante, en application du principe selon lequel on ne peut se constituer de preuve à soi-même. Toutefois, ces divers éléments corroborés par le procès-verbal de constat, énonçant les informations minimales pour vérifier la régularité de la démarche de l'huissier, l'objectivité de ses constatations et F authenticité des éléments recueillis, parfaitement clairs quant à la date de dernière modification (le 9 septembre 2013 à 11:48) du document - nonobstant l'orthographe approximative et sans conséquence du fichier word décrit- contenant deux courriers successifs adressés à Y... P... (le même jour), doivent être pris en considération pour démontrer la levée de la clause de non-concurrence, les critiques avancées par l'intimée n'étant étayées par aucune donnée informatique précise, C... W... , autre salarié démissionnaire à la même période ayant été destinataire du même envoi double et la situation de N... O... destinataire d'un unique courrier - sur une trame distincte contenant la précision de l'objet du courrier - n'étant pas strictement transposable puisque relative à une rupture de période d'essai. Il est donc établi que la société appelante a levé la clause de non-concurrence contractée avec Y... P.... En cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise. Il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires. Par conséquent, en dépit de la controverse élevée relativement à la dispense ou à l'inobservation du préavis, il est manifeste que le courrier du 9 septembre 2013 levant la clause de non-concurrence n'est pas tardif eu égard au départ effectif de l'entreprise de Y... P..., à savoir le 13 septembre au soir. La demande tendant donc au paiement de la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence doit donc être rejetée et le jugement infirmé de ce chef. Il n'y a pas lieu, par ailleurs, d'ordonner par une disposition spécifique la restitution des sommes versées par la société ECONOCOM FRANCE au titre de l'exécution provisoire, le présent arrêt constituant le titre nécessaire pour ce faire. 1° ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer le sens clair et précis d'une pièce ; que, dans son constat, l'huissier constate « Mme S... clique sur le dossier "P..." et je peux constater un sous-dossier intitulé S. P..., démission 2.docx du 09/09/2013 à 11h48 ... je constate dans les propriétés de ces 2 documents World que ces courriers ont été créés le 9 septembre 2013 à 11h48 » (constat p.2) ; que, pour juger la levée de la clause de non-concurrence non tardive, la cour d'appel a retenu que « le procès-verbal de constat énonce les informations minimales pour vérifier la régularité de la démarche de l'huissier, l'objectivité de ses constatations et l'authenticité des éléments recueillis, parfaitement clairs quant à la date de dernière modification (le 9 septembre 2013 à 11:48) du document » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé le sens clair et précis du constat d'huissier qui constatait la date de création du fichier informatique et non la date de sa dernière modification, violant ainsi l'article 1134 ancien, devenu 1103 du code civil. 2° ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les écritures d'une partie ; que, dans ses écritures, l'employeur soutenait que « le constat d'huissier [ ] confirme que le courrier versé aux débats en date du 9 septembre 2013 portant levée de la clause de non-concurrence de Madame P... figure dans le dossier informatique de la demanderesse et a bien été créé le 9 septembre 2013 à 11h48 (pièce n°18) » (conclusions p.9) ; que, pour juger la levée de la clause de non-concurrence non tardive, la cour d'appel a retenu que « le procès-verbal de constat énonce [ ] la date de dernière modification (le 9 septembre 2013 à 11:48) du document » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les écritures de l'employeur dans lesquelles il ne faisait état que de la date de création du fichier informatique et non de la date de sa dernière modification, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile. 3° ALORS QUE l'envoi d'une lettre par son auteur et sa réception par son destinataire sont des faits juridiques pouvant se prouver par tout moyen ; qu'en cas de contestation, la preuve de l'envoi incombe à l'émetteur, comme il appartient au destinataire d'établir les circonstances permettant de douter de sa réception ; que dans ses écritures, la salariée soutenait que « un document word peut à tout moment être modifié de son contenu originel et garder pour autant la date de création initiale du document » ; que, pour infirmer le jugement ayant retenu que l'employeur n'apportait pas la preuve d'avoir notifié à la salariée la levée de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a supposé que l'existence du fichier informatique dans l'ordinateur de l'employeur le 9 septembre 2013 laissait supposer son envoi à la salariée à cette date ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitait expressément les écritures de la salariée, si la date de création du fichier informatique coïncidait avec la date de sa dernière modification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil. 4° ALORS QUE nul ne peut être contraint de devoir apporter une preuve impossible car elle dépend d'éléments détenus par la partie adverse auxquels l'autre partie n'a aucun accès ; qu'en affirmant que « les critiques avancées par la salariée ne sont étayées par aucune donnée informatique précise », quand l'employeur avait fait réaliser un constat d'huissier non contradictoire sur son matériel informatique, deux années après le départ de la salariée, sans que celle-ci puisse avoir accès à l'ordinateur, la cour d'appel a violé l'article 1315 ancien, devenu 1353 du code civil. 5° ALORS QUE n'est pas motivé l'arrêt qui se fonde sur de simples affirmations ; qu'en affirmant que le fichier informatique contenant la lettre par laquelle l'employeur avait renoncé à la clause de non-concurrence n'aurait pas été modifié depuis le 9 septembre 2013 à 11h48, quand ni le constat d'huissier, ni les écritures de l'employeur, ni le moindre commencement de preuve permet d'étayer cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.